Financial correction upheld; procurement clarification irregularities justify 10% reduction

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/39/27.02.2013 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani a chemat în judecată pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa să dispună anularea Deciziei nr. 136715/27.08.2012 a Ministerului Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu (Anexa 2), prin care s-a respins contestaţia împotriva Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136046/22.06.2012 formulată de către Judeţul Botoşani - Consiliul Judeţean şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136046/22.06.2012, obligarea pârâtei la restituirea sumei de 761.112 RON, detaliată reprezentând: 613.800 RON - sumă reţinută în baza Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 136046/22.06.2012; 147.312 RON cu titlu de TVA aferent corecţiilor financiare, conform Situaţiei sumelor reţinute la plată în contul NCNSCF 136046/22.06.2012. Totodată a mai solicitat obligarea pârâtei la plata dobânzii aferente sumelor plătite/reţinute, la nivelul de referinţă a Băncii Naţionale a României, sumă pe care o solicităm a fi calculată de la data plăţii/reţinerii sumelor defalcate şi până la restituirea integrală de către pârâtă a sumelor plătite/reţinute imputate subscrisei în mod nejustificat. În subsidiar a solicitat diminuarea corespunzătoare a corecţiei financiare aplicate unităţii teritoriale, până la minimul de 2%, în conformitate cu prevederile punctului 1.12. din Anexa Ordonanţei de urgenţă nr. 66/2011, având în vedere natura formală, fără un potenţial impact financiar, a neregulilor constatate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 259 din 1 octombrie 2013 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal s-a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS MEDIU.

3. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie.

Prin motivele de recurs s-a arătat, în esenţă, că nu se aplică sancţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 potrivit principiului neretroactivităţii legii, fiind incidente în cauză prevederile O.G. nr. 79/2003, în raport de data semnării contractului de finanţare, sub acest aspect invocându-se Decizia nr. 26/2012 a Curţii Constituţionale şi Decizia nr. 1875 din 5 aprilie 2012 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

De asemenea, s-a arătat că, în mod greşit, instanţa de fond a reţinut că prin clarificarea publicată pe SEAP la data de 21.07.2011 s-ar fi modificat fişa de date a achiziţiei în sensul eliminării cerinţelor referitoare la Certificatele ISO 140001 sau echivalent, ISO 180001 sau echivalent şi la prezentarea Certificatului de origine CE, cerinţă formulată la Capitolul III.2.1 din Caietul de sarcini, în opinia recurentei, prin această clarificare, realizându-se coroborarea cerinţelor fişei de date şi ale caietului de sarcini cu prevederile art. 188 alin. (1) şi art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, fără a se modifica fişa sau caietul de sarcini, cerinţele menţionate excedând prevederilor legale.

S-a mai susţinut de către recurentă că şi reţinerea primei instanţe privind modificarea substanţială a criteriilor de calificare şi selecţie făcută de instituţie prin clarificarea publicată pe SEAP la data de 26.07.2011 este greşită.

Astfel, s-a considerat că prin răspunsul autorităţii contractante nu s-au modificat cerinţele din Fişa de date a achiziţiei, ci s-a adus o corecţie a cerinţei iniţiale privind numărul contractelor pe care aveau posibilitatea să le aducă operatorii economici, în sensul că în loc de 3 contracte au fost menţionate 4 contracte, condiţie care exista şi era subînţeleasă şi în cazul în care se prezentau doar 3 contracte.

În fine, s-a apreciat că nu se impunea prelungirea termenului pentru depunerea ofertelor, întrucât prin clarificările publicate pe SEAP la data de 27.07.2011 nu s-au adus modificări caietului de sarcini, care să conducă la elaborarea unei alte oferte decât cea solicitată iniţial prin documentaţia de atribuire.

În drept, recursul s-a întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin răspunsul la întâmpinare depus la dosar şi prin notele de şedinţă, recurenta-reclamantă a formulat precizări cu privire la imposibilitatea stabilirii corecţiilor financiare în baza O.U.G. nr. 66/2011.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar de către intimatul-pârât s-a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat şi menţinerea sentinţei recurate ca fiind temeinică şi legală, apreciindu-se, în esenţă, că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare contestată a fost emisă cu respectarea prevederilor legale.

Prin punctul de vedere depus la dosar cu privire la Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, prin care au fost declarate neconstituţionale prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, intimatul-pârât a apreciat că raportul juridic este supus reglementărilor legale în vigoare, respectiv O.U.G. nr. 66/2011, art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 26 alin. (2) în H.G. nr. 925/2006, la data naşterii sale (20.10.2011), astfel că, în cauză, a fost respectat principiul tempus regit actum, invocat de instanţa de contencios constituţional ca reper pentru calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare.

De asemenea, s-a precizat că, potrivit art. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 85/2014 Ministerul Fondurilor Europene a preluat de la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, activitatea, structura şi personalul Direcţiei generale Autoritatea de management POS Mediu, reprezentarea acestuia fiind asigurată de Ministerul Finanţelor Publice.

5. Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 iulie 2014, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin Încheierea din Camera de Consiliu din data 21 aprilie 2015 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani împotriva Sentinţei nr. 259 din 1 octombrie 2013 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Prin Încheierea din 15 septembrie 2015, s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/2014, C-261/2014 aflate pe rolul Curţi ide Justiţie a Uniunii Europene, iar, prin Rezoluţia din 4 iulie 2017, cauza a fost repusă pe rol, din oficiu, apreciindu-se că nu mai subzistă motivul suspendării judecăţii.

Potrivit prevederilor art. 1 lit. a) din O.U.G. nr. 85/2014 Ministerul Fondurilor Europene a preluat de la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, activitatea, structura şi personalul Direcţiei generale Autoritatea de management POS Mediu, reprezentarea acestuia fiind asigurată de Ministerul Finanţelor Publice, iar, conform dispoziţiilor art. 24 din O.U.G. nr. 1/2017 denumirea Ministerul Fondurilor Europene este Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor cuprinse în întâmpinarea intimatului - pârât la motivele de recurs şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării şi la dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat în considerarea celor în continuare arătate.

6.1 Argumente relevante

În fapt, în data de 22.11.2010 s-a încheiat contractul de finanţare nr. 100676 pentru proiectul "Sistem integrat de management al deşeurilor în judeţul Botoşani", cu o perioadă de implementare de 57 luni, între Ministerul Mediului şi Pădurilor prin Direcţia Generală AM POS Mediu în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Mediu" 2007 - 2013, Axa prioritară 2 - "Dezvoltarea sistemelor de management integrat al deşeurilor şi reabilitarea siturilor contaminate istoric", Domeniul major de intervenţie 2 - "Reabilitarea zonelor poluate istoric" şi Unitatea Administrativ Teritorială - Judeţul Botoşani, proiect co-finanţat prin Fondul European de Dezvoltare Regională.

A fost emisă nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 136046/22.06.2012 prin care pârâtul Ministerul Mediului şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu a stabilit o corecţie financiară de 10%, respectiv de 613.800,00 RON constând în cheltuieli neeligibile aferente contractului de furnizare nr. 15718/20.10.2011 din cadrul proiectului "Sistem Integrat de Management al deşeurilor în judeţul Botoşani", COD SMIS 16992, respectiv: contribuţie din fonduri UE: 491.040,00 RON; contribuţie publică naţională: 122.760,00 RON, din care: buget de stat: 110.484,00 RON; buget local: 12.276,00 RON.

Un primă critică de nelegalitate a sentinţei pronunţate o reprezintă încălcarea principiului neretroactivităţii legii, respectiv aplicarea unei corecţii financiare în temeiul O.U.G. nr. 66/2011.

Se reţine că, prin Încheierea de şedinţă din data de 15 septembrie 2015 s-a dispus suspendarea judecării recursului până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţă, contractul de finanţare s-a încheiat în data de 22.11.2010.

Prin Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permis a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că este corectă concluzia primei instanţe cu privire la neîncălcarea principiului neretroactivităţii legii civile.

Referitor la modificarea cerinţelor de calificare prin clarificarea publicată în SEAP pe data de 26.07.2011, a considerat recurenta că adăugarea condiţiei ca cel puţin un contract din cele patru (în loc de trei) să aibă o valoare mai mare de 3.000.000 RON fără TVA este subînţeleasă, în condiţiile în care la prezentarea a trei contracte, care adunate dădeau aceeaşi valoare, automat cel puţin unul avea o valoare mai mare de 3.000.000 de RON.

Astfel, prin nota de constatare s-a reţinut că autoritatea contractantă a modificat una dintre cerinţele de calificare, respectiv:

"Cerinţa privind experienţa similară se consideră îndeplinită dacă ofertantul (operatorul economic sau membrii asocierii împreună) a finalizat, în ultimii 3 ani împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei cel mult 4 contracte în domeniul furnizării de vehicule pentru colectarea şi transportul deşeurilor menajere cu valoare cumulată de minim 10.000.000 RON/fără TVA, din care cel puţin unul să fi avut o valoare mai mare de 3.000.000 RON fără TVA".

S-a apreciat că au fost încălcate prevederile art. 79 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în ceea ce priveşte termenul până la data depunerii ofertelor, şi art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, referitor la nepublicarea unui anunţ tip erată.

Constată Înalta Curte că argumentul recurentei, în sensul că prin clarificarea adusă, de fapt, s-a adus o relaxare a cerinţei respective, în favoarea operatorilor economici, nu poate fi primit.

Textul de lege prevăzut de art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 precizează că "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

În această ipoteză se încadrează orice modificare adusă cerinţelor de calificare, modificare a caietului de sarcini, sau chiar eliminarea unor cerinţe de calificare, autoritatea contractată procedând în mod nelegal la publicarea unor clarificări în loc de erată.

În raport de dispoziţiile clare a legii, instanţa de fond nu a putut primi ca şi argument valabil împrejurarea că nu a fost favorizat niciun ofertant.

Autoritatea contractantă nu a respectat principiile instituite de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţa, prin modalitatea în care a procedat prejudiciind pe operatorii care ar fi dorit să participe la procedură dar nu îndeplineau cerinţele iniţiale, anunţul rămânând neschimbat.

De asemenea, autoritatea contractantă era obligată să prelungească perioada de elaborare a ofertelor potrivit art. 72 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că s-au încălcat prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice cu ocazia derulării procedurii de atribuire.

Aceleaşi considerente se reţin şi în ceea ce priveşte modificarea fişei de date a achiziţiei în sensul eliminării cerinţelor referitoare la certificatele ISO.

Se elimină din Fişa de date a achiziţiei, punctul V.F Alte Informaţii, respectiv caietul de sarcini, pct. 10 şi 11, şi anume:

(10)V.F.2. Standarde de protecţie a mediului. Certificarea sistemului de management al calităţii ISO 14001 sau echivalent

(11) Standarde pentru sistemul de management al securităţii şi sănătăţii ocupaţionale. Certificarea sistemului de management al calităţii ISO 18001 sau echivalent".

"Se modifică Caietul de sarcini astfel, la cap. III.2.1., în loc de "Toate echipamentele furnizate vor corespunde standardelor şi codurilor de practică ISO aplicabile şi/sau menţionate în specificaţiile tehnice şi vor fi însoţite de certificatele de origine CE" se va citi "Toate echipamentele furnizate vor corespunde standardelor şi codurilor de practică ISO aplicabile şi/sau menţionate în specificaţiile tehnice şi vor fi însoţite de certificatele de origine".

Recurenta reclamantă a justificat necesitatea înlăturării cerinţei instituite iniţial de împrejurarea că acestea excedau prevederilor legale, însă şi în acest caz, prin netransmiterea spre publicare a unui anunţ tip erată la anunţul iniţial a fost încălcat principiul transparenţei, întrucât operatorii economici care au analizat anunţul de participare, dar nu îndeplineau condiţiile referitoare la standardele impuse, nu au avut cunoştinţă despre faptul că cerinţele vor fi înlăturate.

6.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate

Constatând că sentinţa recurată este legală şi temeinică şi că nu există motive care să atragă casarea sau modificarea acesteia, în conformitate cu prevederile art. 496 teza a II-a C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani împotriva Sentinţei nr. 259 din 1 octombrie 2013 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 ianuarie 2017.

Procesat de GGC - GV