EU-funded procurement corrections upheld after restrictive criteria found unlawful; municipality's appeal rejected as unfounded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, sub nr. 347/35/2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice- Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene-Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli -POR, a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 20 din 23 mai 2013 emisă de pârât în soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 14 februarie 2013, în sensul exonerării reclamantei de la plata corecţiilor financiare stabilite.

Prin aceeaşi acţiune s-a solicitat obligarea pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice la restituirea sumei de 173.996,36 RON, reprezentând valoarea corecţiei financiare stabilite prin aplicarea procentului de 5% din valoarea contractului de executare lucrări din 7 octombrie 2010, respectiv 10% din valoarea contractului de servicii SF din 30 iunie 2008.

Prin Sentinţa civilă nr. 212 din 10 decembrie 2013 a Curţii de Apel Oradea s-a dispus declinarea de competenţă a soluţionării cauzei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal iar ulterior prin Sentinţa civilă nr. 576 din 19 februarie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă excepţia de necompetenţă materială, cauza fiind declinată în favoarea Curţii de Apel Oradea, cu consecinţa constatării conflictului negativ de competenţă.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin Decizia nr. 3055 din 26 iulie 2014 a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei privind pe reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice- Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene-Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli -POR în favoarea Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, cauza fiind înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea sub nr. 129/35/2015.

Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 112 din 30 iunie 2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene-Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli -POR, privind anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 23 mai 2013 precum şi a Deciziei nr. 20 din 18 martie 2014, de soluţionare a contestaţiei.

În motivarea sentinţei, instanţa a reţinut, în esenţă, că actele contestate sunt legale, având în vedere neregulile reţinute cu privire la contractul de execuţie lucrări din 7 octombrie 2010 şi contractul de servicii SF din 30 iunie 2008, corecţiile aplicate de 5%, respectiv 10% fiind sancţiuni legale în raport de neregulile reţinute ce rezultă din probatoriul administrat.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 112/CA/2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în Dosarul nr. x/2015, a declarat recurs, reclamantul Municipiul Oradea reprezentant de Primar, prin care a solicitat, admiterea recursului, casarea sentinţei şi rejudecând, să se admită acţiunea cu consecinţa anulării Deciziei nr. 20 din 23 mai 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 14 februarie 2013 privind proiectul cod SMIS 5274 "Reabilitare, modernizare, extindere şi dotări la Şcoala cu clasele I - VIII Avram Iancu Oradea".

În dezvoltarea motivelor de recurs, întemeiate, formal, pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a reluat situaţia de fapt reţinută prin actele contestate, respectiv Decizia nr. 20 din 23 mai 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 14 februarie 2013, concluzionând că atât contractul de execuţie din 7 octombrie 2010 cât şi contractul de servicii SF din 30 iunie 2008 s-au desfăşurat cu respectarea dispoziţiilor legale.

Astfel, Contractul de execuţie lucrări din 7 octombrie 2010, încheiat între UAT Municipiul Oradea şi S.C. A. S.R.L., a fost rezultatul procedurii de achiziţie publică din cadrul proiectului "Reabilitare, modernizare, extindere şi dotări la şcoala generală cu clasele I - VIII Avram Iancu Oradea".

Dată fiind utilitatea imobilului ce a făcut obiectul contractului precum şi perioada de implementare, criteriile de calificare solicitate vizând capacitatea economică şi financiară, sunt proporţionale şi totodată menţionate în anunţul de participare.

Coroborând dispoziţiile art. 44 alin. (2) cu dispoziţiile art. 47 din Directiva 2004/18, rezultă că autoritatea contractantă poate solicita ofertanţilor îndeplinirea unor condiţii minime, vizând capacitatea economico financiară, cerinţele impuse nefiind restrictive de natură a încălca principiul ce guvernează legislaţia comunitară.

Solicitarea vizând capacitatea economică şi financiară a ofertanţilor are un caracter preventiv şi pe deplin justificat în raport de complexitatea contractului.

Nici criteriul privind capacitatea tehnică şi/sau profesională nu poate fi restrictiv în raport de dispoziţiile art. 48 din Directiva 2004/18/CE, din care rezultă că autoritatea contractantă poate solicita candidaţilor şi ofertanţilor să îndeplinească niveluri minime de capacitate tehnică şi profesională, cu condiţia ca acestea să fie proporţionale cu obiectul contractului.

Această cerinţă reprezintă o măsură de asigurare a autorităţii contractante că operatorul economic nu se află în imposibilitatea de a executa lucrările.

În ceea ce priveşte solicitarea ca operatorul economic să nu subcontracteze mai mult de 30% din valoarea lucrărilor, s-a avut în vedere dispoziţiile art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 precum şi Hotărârea CJUE nr. 314/01, Siemens şi ARGE Telekom.

De asemenea, nici măsurile impuse în Procedura de achiziţie publică aferentă contractului de servicii din 30 iunie 2008, nu sunt restrictive, autoritatea contractantă urmărind ca operatorul economic să nu se afle în situaţia de a nu putea presta serviciile ce fac obiectul achiziţiei.

Cu privire la punctajul tehnic, se menţionează că a fost prezentată o singură ofertă ce nu a avut influenţă asupra procedurii de atribuire a contractului, criteriul prevăzut în nota justificativă privind obligarea stabilirii valorii estimate, alegerea procedurii, stabilirea criteriului de adjudecare şi a condiţiilor de calificare, a avut drept scop asigurarea unor servicii de bună calitate.

Referitor la nerespectarea principiului egalităţii, recurentul arată că s-a aplicat de autoritatea de control o dublă sancţiune, măsură ce încalcă dispoziţiile legale.

Apărările formulate în cauză

Intimata a formulat întâmpinare, prin care solicită, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleaşi argumente expuse şi în primul ciclu procesual.

Actele contestate sunt legale, cerinţele impuse de autoritatea contractantă au fost restrictive, astfel că introducerea unor cerinţe prin care se limitează participarea ofertanţilor, reprezintă neregulă în sensul legislaţiei naţionale şi comunitare.

Cu privire la susţinerea recurentului privind dubla impunere (critică invocată pentru prima dată în recurs, cu încălcarea dispoziţiilor legale), se arată că nu poate fi reţinută, având în vedere că prin Nota de constatare din 14 februarie 2013 s-au aplicat corecţiile de 5% şi 10% pentru neregulile descrise iar prin procesul-verbal din 14 februarie 2009 s-a constatat că valoarea estimată a contractului de lucrări din 30 iunie 2008 a fost depăşită, beneficiarul urmând să suporte din bugetul local diferenţa ce depăşeşte valoarea estimată.

Procedura de filtru a recursului

În procedura de filtru a recursului, reglementată de dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părţilor.

Prin încheierea de şedinţă din data de 23 mai 2017, instanţa a admis în principiu recursul declarat de recurentul Municipiul Oradea, părţile fiind citate în şedinţă publică, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în limita criticilor formulate, a apărărilor invocate, a probatoriului administrat în cauză ţinând cont de dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Recurentul-reclamant a fost beneficiarul Contractului de finanţare din 4 mai 2010 cod SMIS 5274 "Reabilitare, modernizare, extindere şi dotări la şcoala generală cu clasele I - VIII Avram Iancu Oradea", proiect finanţat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 3 "Îmbunătăţirea infrastructurii sociale" Domeniul major de intervenţie 3.4.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 14 februarie 2013 privind proiectul cod SMIS 5274, cu titlu "Reabilitare, modernizare, extindere şi dotări la şcoala generală cu clasele I - VIII Avram Iancu Oradea", întocmită de Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - au fost identificate nereguli privitor la contractul din 7 octombrie 2010 şi a contractului de servicii din 30 iunie 2008 pentru care au fost aplicate corecţii financiare de 5% şi 10%.

Împotriva Notei de constatare menţionate mai sus, a formulat contestaţie recurentul-reclamant, contestaţie ce a fost respinsă prin Decizia nr. 20 din 23 mai 2013.

Reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal să verifice legalitatea celor două acte, apreciind, în esenţă, că măsurile dispuse prin actele contestate sunt nelegale, deoarece cerinţele minime de calificare impuse cu privire la atribuirea celor două contracte, sunt legale.

Instanţa de fond a respins acţiunea formulată de reclamant, prezentând pe larg situaţia de fapt şi dispoziţiile legale incidente în raport de care a concluzionat în sensul respingerii acţiunii.

Prin recursul declarat, recurentul a invocat formal dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., reluând situaţia de fapt prezentată prin cererea de chemare în judecată, fără a arăta care sunt motivele de nelegalitate ale sentinţei recurate din perspectiva dispoziţiilor legale evocate, instanţa de recurs urmând a verifica sentinţa în limita argumentelor expuse de recurent cu respectarea dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, reprezintă o neregulă, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu legislaţia naţională şi comunitară precum şi cu prevederile contractelor ori a unor angajamente legal încheiate, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţă în gestionarea fondurilor europene care a cauzat sau poate cauza un prejudiciu bugetului UE.

Potrivit art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică prin introducerea unor criterii minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţia publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică."

Recurentul -reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat, pentru contractul de execuţie lucrări din 7 octombrie 2010, cerinţe de calificare restrictive privind "profilul operaţional pozitiv pe anul 2009" limitând astfel accesul potenţialilor ofertanţi, limite nerelevante în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică în discuţie, capacitatea economică a ofertanţilor de a îndeplini contractul nefiind esenţială în faza de atribuire a contractului prin limitele impuse încălcându-se dispoziţiile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006.

La atribuirea aceluiaşi contract, recurentul-reclamant a stabilit în cadrul criteriilor de calificare privind capacitatea tehnică că nu se acceptă contracte obţinute prin subcontractare, iar procentul subcontractărilor nu poate fi mai mult de 30% din valoarea contractului fără a arătat care sunt motivele unei astfel de cerinţe de excepţie, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 care conferă dreptul ofertantului de a subcontracta o parte din lucrări, raportat la dispoziţiile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cerinţa minimă privind capacitatea tehnică şi profesională ce vizează experienţa similară trebuie raportată la dispoziţiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

În raport de situaţia factuală expusă, rezultă că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile legale incidente cu referire la cerinţele restrictive impuse în cadrul fişei de date a achiziţiei a Contractului de execuţie lucrări din 7 octombrie 2010, criteriu restrictiv vizând: 1-situaţia economico financiară; 2 - capacitatea tehnică şi/sau profesională (nu se acceptă contracte obţinute prin subcontractare); 3 - informaţii privind subcontractanţii (nu poate fi subcontractat mai mult de 30% din valoarea contractului).

Cu privire la contractul de servicii SF din 30 iunie 2008, instanţa de fond a prezentat pe larg motivele de fapt şi drept avute în vedere, motive însuşite în tot de instanţa de recurs în raport de dispoziţiile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi dispoziţiile art. 176 din acelaşi act normativ, prin cerinţele minime de calificare solicitate de autoritatea contractantă din Fişa de date a achiziţiei impunându-se criterii de selecţie restrictive, impunerea sursei de finanţare limitând accesul potenţialilor ofertanţi care au executat contracte în domeniu dar care nu au fost finanţate din fonduri structurale nerambursabile.

Corect au fost interpretate şi dispoziţiile art. 14 din H.G. nr. 925/2006 în raport de factorul de evaluare "soluţia tehnică propusă - 25 puncte" în condiţiile în care prin Fişa de date nu a fost detaliat punctajul tehnic pentru a se putea verifica modul de punctare, iar în lipsa unei modalităţi obiective de departajare, în mod corect s-a concluzionat că se încalcă principiul tratamentului egal prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la art. 199 din acelaşi act normativ şi art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Ultima susţinere a recurentei, invocată direct în recurs cu încălcarea dispoziţiilor art. 494 raportat la art. 487(2) C. proc. civ., în sensul că pentru contractul de servicii din 30 iunie 2008 a fost aplicată o dublă sancţiune pentru aceeaşi faptă, nu poate fi reţinută având în vedere că prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare din 14 februarie 2009 neregula reţinută a vizat depăşirea valorii estimate a contractului de lucrări, beneficiarul urmând să suporte depăşirea valorii estimate, sancţiunile aplicate prin actele contestate în prezenta cauză vizând fapte diferite.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004 va respinge recursul formulat de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea prin Primar împotriva Sentinţei nr. 112/CA - P.I. din data de 30 iunie 2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea prin Primar împotriva Sentinţei nr. 112/CA - P.I. din data de 30 iunie 2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 octombrie 2017.

Procesat de GGC - MM