EU-funded contract correction upheld: funding-source tender condition ruled disproportionate, irregularity finding confirmed.

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 16 mai 2013, sub nr. x/2/2013, reclamantul Judeţul Dâmboviţa prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului (MDRT), anularea Deciziei nr. 206 din 11 aprilie 2012, de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-74556 din 05 octombrie 2012, privind proiectul cod SMIS 6434 cu titlul "Lucrări de modernizare a infrastructurii la SC A. SA", proiect finanţat prin Programul Operaţional Regional 2007 - 2013, beneficiar fiind Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dâmboviţa.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 3606 din 19 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Dâmboviţa prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi s-a dispus anularea Deciziei nr. 206 din 11 aprilie 2012 şi a Notei de constatare nr. 74556 din data de 05 octombrie 2012, emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 3606 din 19 noiembrie 2013 a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), susţinând că a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin raportare la următoarele aspecte:

3.1 Referitor la susţinerile instanţei de fond conform cărora cerinţa autorităţii contractante nu este restrictivă deoarece priveşte doar managerul de proiect, precum şi raportat la obiectul contractului (modernizarea infrastructurii unui parc industrial, lucrare derulată din fonduri europene)

Instanţa de fond, făcând aplicarea greşită a prevederilor art. 188 alin. (3) lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006, a apreciat că intimatul, în vederea unei utilizări eficiente a fondurilor publice, putea solicita îndeplinirea cerinţei privind dovedirea experienţei similare de la Cap. V.4.2 pct. A.1 din documentaţia de atribuire, respectiv "manager de proiect cu experienţă pe lucrări similare cu cele pentru care se ofertează şi finanţate din fonduri europene".

Aşa cum s-a arătat şi cu ocazia judecăţii în primă instanţă, susţineri ce nu au fost reţinute sau combătute de către curtea de apel, potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Prevederile art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 nu conferă autorităţii contractante dreptul de a impune cerinţe minime privind experienţa profesională şi, cu atât mai puţin, experienţă în coordonarea unor lucrări similare finanţate din fonduri europene.

Întrucât cerinţa suplimentară se referă la experienţa obţinută prin coordonarea unor lucrări similare finanţate din fonduri europene, această cerinţă excede prevederilor legale şi este, totodată, nerelevantă pentru natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Prin urmare, se impune a se constata că nu sunt îndeplinite prevederile art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la data derulării procedurii, şi că intimatul a restricţionat participarea la procedura de achiziţie publică, încălcând în acest fel şi prevederile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Sursa de finanţare ar putea constitui un element care să fie luat în calcul în situaţia în care ar fi vorba despre un criteriu minim de calificare solicitat pentru managerul unui contract de consultanţă în domeniul proiectelor cu sursa de finanţare indicată, dar nu în cazul unui contract de lucrări.

Mai mult decât atât, raportat la obiectul contractului de achiziţie publică, intimatul trebuia să ţină cont de legislaţia naţională în domeniu.

Având în vedere faptul că pentru execuţia contractului de lucrări trebuie respectate aceleaşi standarde tehnice, indiferent de sursa de finanţare a lucrărilor similare celor ce vor constitui obiectul contractului, se impune a se observa că sursa de finanţare nu prezintă relevanţă în raport cu obiectul acestuia şi a avut ca efect restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Instanţa de fond nu s-a pronunţat şi nici nu a avut în vedere susţinerile autorităţii pârâte referitoare la obligativitatea întocmirii de către reclamantă a Notei justificative, în situaţia în care aceasta impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Au fost încălcate prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, întrucât prin Nota justificativă nr. 86/41 din 20 iulie 2010 elaborată de autoritatea contractantă în cazul de faţă nu au fost prezentate motivele condiţionărilor impuse, ci au fost doar enumerate cerinţele minime obligatorii solicitate operatorilor economici.

Încălcarea de către MDRAP a principiului proporţionalităţii prin ignorarea lipsei unor clarificări sau contestaţii din partea participanţilor nu poate fi reţinută ca un argument în favoarea legalităţii procedurii de achiziţie.

Prevederile art. 8 alin. (23) din contractul de finanţare nr. 708/2010 impun intimatei obligaţia respectării legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, în integralitatea sa şi fără excepţii, sub sancţiunea nelegalităţii cheltuielilor efectuate.

Autoritatea contractantă este şi rămâne singura responsabilă de respectarea prevederilor legale, iar existenţa sau nu a contestaţiilor şi/sau a solicitărilor de clarificări nu trebuie să constituie un criteriu al corectitudinii şi legalităţii.

Cu privire la afirmaţia instanţei de fond potrivit căreia Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie nu era aplicabil, este necesară precizarea că, la identificarea şi stabilirea concluziilor, echipa de control din cadrul autorităţii pârâte nu a invocat drept temei legal Ordinul ANRMAP nr. 509/2011.

Sunt neîntemeiate susţinerile instanţei de fond privind efectuarea către ANRMAP a unui control prealabil al documentaţiei de atribuire, întrucât acest aspect nu poate conduce la imposibilitatea efectuării unei verificări ulterioare de către autoritatea pârâtă, în temeiul dreptului conferit de contractul de finanţare. Totodată, controlul general efectuat de ANRMAP asupra documentaţiei de atribuire nu poate avea un caracter irevocabil faţă de Autoritatea de Management (MDRAP), care a finanţat proiectul respectiv (Sentinţa civilă nr. 3163 din 21 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2013).

3.2. Referitor la susţinerile instanţei de fond privind încălcarea de către MDRAP a principiului proporţionalităţii, în condiţiile inexistenţei unui prejudiciu în prezenta cauză

Din analiza definiţiei neregulii, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, se observă sancţionarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuielile efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Având în vedere încălcarea de către intimat a textelor de lege anterior invocate, se impune ca instanţa de recurs să constate că, în prezenta speţă, în mod neîntemeiat instanţa de fond a reţinut inexistenţa prejudiciului.

Scopul legiuitorului a fost acela de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală şi legală, care nu impune autorităţii care a acordat aceste fonduri alte cerinţe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepţia constatării unei nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existenţa unei legături de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui prejudiciu.

În concluzie, raportat la prevederile legale şi contractuale mai sus menţionate, atât timp cât beneficiarii fondurilor nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia sunt prejudiciate, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare.

În considerarea argumentelor de fapt şi de drept expuse, recurentul-pârât a solicitat admiterea recursului împotriva Sentinţei civile nr. 3606 din 19 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti şi, pe cale de consecinţă, menţinerea actelor administrative atacate, ca fiind legale şi temeinice.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Judeţul Dâmboviţa prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa a solicitat respingerea recursului ca nefondat, prevalându-se în esenţă, de următoarele apărări:

Prin motivele de recurs invocate în cauză nu s-a făcut dovada că instanţa de fond ar fi pronunţat o soluţie cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Instanţa de fond a apreciat în mod corect situaţia de fapt şi de drept existentă referitor la nerestrictivitatea înserării de către autoritatea contractantă a condiţiei de calificare pentru managerul de proiect ce avea să fie desemnat, cu privire la dovedirea experienţei similare.

AM POR recunoaşte prin înseşi actele administrative a căror anulare s-a solicitat că nu a fost dovedită intenţia beneficiarului proiectului de a favoriza un anume operator economic în cadrul licitaţiei publice pentru atribuirea contractului de lucrări nr. 3 din 05 ianuarie 2011, iar această procedură de achiziţie publică a respectat principiul transparenţei, fiind publicat anunţul de participare nr. 104551 în SEAP la data de 28 iulie 2010.

Se impune a se avea în vedere faptul că, sub aspectul împrejurărilor în care a fost emisă Decizia MDRAP nr. 206 din 11 aprilie 2012, respectiv la data la care Proiectul Cod SMIS 6434 era finalizat, aplicarea corecţiei financiare în cauză este de natură să aducă atingere principiului securităţii raporturilor juridice.

În procesul de monitorizare şi verificare pe tot parcursul derulării procesului AM şi OI - ADR Sud Muntenia nu au identificat nicio încălcare a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, respectiv nu au constatat încălcarea prevederilor legale incidente în materie şi au aprobat la plată, fără obiecţiuni, toate cererile de rambursare pe acest proiect.

Pornind de la prevederile contractului de finanţare menţionat, în ceea ce priveşte drepturile şi obligaţiile părţilor, nu numai beneficiarul este răspunzător pentru buna desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică, ci, în egală măsură, şi O.I. şi A.M.

Conformitatea procedurii aplicate de UAT Judeţul Dâmboviţa pentru atribuirea contractului de lucrări nr. 3 din 05 ianuarie 2011 este dată de însuşi specificul achiziţiei publice efectuate.

Astfel, cerinţele de calificare pe capacitatea profesională privind experienţa similară inserate la Cap. V.4.2 pct. A.1 din Fişa de date a achiziţiei publice în cauză au fost raportate la un potenţial risc ce ar putea exista pentru autoritatea contractantă sub aspectul neîndeplinirii corespunzătoare şi la termen a contractului de lucrări nr. 3 din 05 ianuarie 2011, perioada de implementare fiind scurtă, respectiv 14 luni, astfel că, raportat la complexitatea lucrărilor ce aveau să fie executate, singurul efect urmărit a fost acela de eliminare a unui astfel de risc major.

Pe de altă parte, este necesar a se observa că, urmarea contestării la CNSC a unor cerinţe de calificare asemănătoare din aceeaşi Fişă de date a achiziţiei publice de către SC B. SA, precum şi a plângerii formulate de Consiliul judeţean împotriva Deciziei CNSC nr. 4617/C9/4969 din 2 septembrie 2010 prin care se admisese contestaţia acestui operator economic, Curtea de Apel Ploieşti a procedat la analiza unor cerinţe asemănătoare de calificare pentru operatorii economici, privind capacitatea profesională, inserate la Cap. V.4 pct. A.1 din aceeaşi Fişă de date a achiziţiei publice, respectiv cerinţa cu privire la demonstrarea experienţei similare ca natură şi complexitate, pe un contract cu o valoare de minimum 35.000.000 RON şi care să fi fost finanţat din fonduri europene.

Analizând decizia CNSC prin prisma criticilor formulate în cauză de către autoritatea contractantă, prin Decizia nr. 2009 din 25 noiembrie 2010 pronunţată în Dosarul nr. x/42/210, Curtea de Apel Ploieşti a admis plângerea formulată de către Consiliul judeţean, a modificat în tot decizia CNSC şi a dispus continuarea procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări nr. 3 din 05 ianuarie 2011.

În acest sens, Curtea de Apel Ploieşti a apreciat că autoritatea contractantă nu a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi nu a restricţionat accesul operatorilor economici la achiziţia publică organizată pentru atribuirea contractului de lucrări nr. 3/2011, prin inserarea, la Cap. V.4 pct. A.1 în Fişa de date a achiziţiei, a cerinţei de calificare pe capacitatea profesională referitor la experienţa similară, condiţie asemănătoare cu cerinţa inserată de aceeaşi autoritate contractantă la Cap. V.4.2 pct. A.1.

Această soluţie a instanţei de judecată confirmă respectarea prevederilor legale în vigoare atât la momentul lansării licitaţiei în cauză, cât şi la atribuirea contractului, venind în susţinerea bunei-credinţe a Consiliului Judeţean Dâmboviţa, referitor la organizarea legală a respectivei proceduri de achiziţie publică.

Faptul că nu s-a detaliat motivarea cerinţelor de calificare impuse de autoritatea contractantă nu presupune, de plano, că s-au nesocotit prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, mai cu seamă că în privinţa acestora s-a evidenţiat motivul stabilirii lor.

Nivelul cerinţelor minime de calificare, sub aspectul dovedirii experienţei similare, solicitate în cadrul procedurii de achiziţie publică în cauză, au fost stabilite conform prevederilor legale în vigoare la data atribuirii contractului de lucrări nr. 3 din 05 ianuarie 2011, respectiv conform naturii şi complexităţii acestui contract, a documentelor premergătoare atribuirii contractului, verificate pentru conformitate de către Autoritatea de management urmare a confirmării la plată a celor 4 cereri de rambursare, dar şi conform practicii curente.

Prin urmare, se impune respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legală şi temeinică a Sentinţei civile nr. 3606 din 19 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursul este fondat potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Litigiul dedus judecăţii vizează exercitarea controlului de legalitate, în condiţiile art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, asupra Deciziei nr. 206 din 28 noiembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului, prin care a fost respinsă, ca nefondată, contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-74556 din 05 octombrie 2012, privind proiectul cod SMIS 6423, intitulat "Lucrări de modernizare a infrastructurii la SC A. SA", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Dâmboviţa.

Preliminar, Înalta Curte subliniază faptul că Nota de constatare nr. CA/74556 din 05 octombrie 2012 a fost emisă în baza constatărilor şi recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit din cadrul Curţii de Conturi a României în Raportul de audit nr. x din 23 iulie 2012, înregistrat la MDRT.

Potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborat cu art. 511 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia implementării corespunzătoare şi la timp a recomandărilor formulate de organele de control şi audit intern şi extern, naţionale şi europene, în aplicarea acestei ordonanţe de urgenţă.

Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011.

Dreptul de a stabili creanţa bugetară, potrivit art. 45 alin. (1) din această ordonanţă de urgenţă, se prescrie în termen de 5 ani de la data încheierii programului, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare.

Aşadar, în sarcina Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, în calitate de autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, exista obligaţia implementării recomandărilor formulate de Autoritatea de Audit, în condiţiile şi termenele instituite de O.U.G. nr. 66/2011, independent de stadiul proiectului şi de verificările anterioare realizate de propriile structuri de control în procedura de evaluare a solicitărilor de rambursare/plată formulate de beneficiar.

Problema esenţială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări nr. 3 din 05 ianuarie 2011 încheiat între Consiliul Judeţean Dâmboviţa şi Asocierea C. SA şi SC D. SA.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi reţinută existenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, constând în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare şi care a prejudiciat sau poate prejudicia bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile naţionale aferente.

Textul analizat vizează orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, astfel că este lipsită de relevanţă observaţia primei instanţe, în sensul că abaterea nu a fost determinată de "nemenţinerea eligibilităţii proiectului" şi nici "nu a fost una de realizare a obligaţiilor contractuale".

Prin încheierea contractului de finanţare nr. 708 din 11 mai 2010, beneficiarul s-a obligat, potrivit art. 8 alin. (23), să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Pentru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 20% din valoarea contractului, prin Nota de constatare nr. CA-74556 din 05 octombrie 2012 s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006.

S-a constatat caracterul restrictiv al cererii privind dovedirea experienţei similare de la Cap. V.4.2, pct. A.1 din Fişa de date a achiziţiei - "Ofertantul trebuie să facă dovada existenţei resurselor umane minime necesare îndeplinirii în bune condiţii a contractului (personal de specialitate care va avea rol esenţial în îndeplinirea contractului): (...) manager de proiect cu experienţă pe lucrări similare cu cele pentru care se ofertează şi finanţate din fonduri europene (...)".

În acest sens, dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd că:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Totodată, potrivit art. 179 din acelaşi act normativ, "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia".

În aplicarea acestor dispoziţii legale, prin art. 8 din H.G. nr. 925/2006 s-a prevăzut că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În raport de aceste dispoziţii legale şi de prevederile documentaţiei de atribuire, un prim aspect care se impune a fi precizat este acela că dreptul autorităţii contractante de a stabili anumite cerinţe minime de calificare şi de a-şi preconstitui garanţii pentru a obţine executarea în cele mai bune condiţii a contractului este unul legal şi nu a fost contestat în cauză.

Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, instituind limite pentru potenţialii ofertanţi, limite care nu prezintă relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit.

Pe de altă parte, s-a constatat lipsa oricărei justificări a cerinţelor impuse, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, în condiţiile în care conţinutul Notei justificative nr. 86741 din 20 iulie 2010 este limitat la o enumerare a cerinţelor minime de calificare solicitate operatorilor economici.

În acord cu punctul de vedere exprimat de recurentul-pârât, Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinţei ca managerul de proiect să facă dovada experienţei pe lucrări similare finanţate din fonduri europene a fost restricţionată participarea la procedura de atribuire a acelor operatori economici care aveau experienţă în executarea unor lucrări de natura şi complexitatea celor ofertate, dar care au fost finanţate din alte fonduri, nu din fonduri europene.

Instituirea cerinţei menţionate nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, întrucât standardele tehnice şi de calitate în cazul unui contract de lucrări sunt aceleaşi indiferent de sursa de finanţare.

Este pertinentă observaţia recurentului, în sensul că o astfel de cerinţă ar fi fost justificată, spre exemplu, în cadrul unei proceduri derulate în vederea încheierii unui contract de consultanţă în domeniul proiectelor finanţate din fonduri europene.

Prin urmare, sunt corecte statuările referitoare la caracterul restrictiv al cerinţei şi, implicit, la încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice.

Împrejurarea că ANRMAP nu a sesizat nereguli privind documentaţia de atribuire anterior publicării acesteia în SEAP nu poate conduce la o altă concluzie, întrucât în exercitarea propriilor atribuţii de control, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene nu sunt condiţionate în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP, potrivit art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare a instrumentelor structurale.

Din această perspectivă, nu prezintă relevanţă nici cele statuate de Curtea de Apel Ploieşti prin Decizia nr. 2009 din 25 noiembrie 2010 pronunţată în Dosarul nr. x/2010, întrucât în procedura administrativ-jurisdicţională derulată în faţa CNSC şi finalizată prin pronunţarea acestei decizii a fost contestată o altă cerinţă de calificare, respectiv cea referitoare la capacitatea tehnică, înscrisă la Cap. V.4.1 din Fişa de date a achiziţiei.

Referitor la existenţa unui prejudiciu, din definiţia legală a noţiunii de neregulă rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile naţionale aferente, ci şi o abatere care are potenţialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prejudiciază evident bugetul Uniunii Europene şi cel public, preţul plătit pentru achiziţii nefiind cel rezultat în urma desfăşurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între ofertanţi.

Lipsa intenţiei autorităţii contractante de a exclude în mod deliberat anumiţi ofertanţi de la procedura de atribuire a fost reţinută şi valorificată în etapa de individualizare a corecţiei financiare, în sensul că nu a fost aplicată o corecţie de 100% din valoarea contractului (nivelul maxim prevăzut la pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011), ci o corecţie de 20% (nivelul minim de 25%, diminuat cu 5% - corecţia aplicată anterior în conformitate cu pct. 1.8 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011).

Prin urmare, la emiterea actelor administrative contestate a fost respectat şi principiul proporţionalităţii, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011.

În concluzie, pentru considerentele expuse, Înalta Curte constată că sunt întemeiate criticile recurentului circumscrise motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel că urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acest act normativ, admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 3606 din 19 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Dâmboviţa prin Consiliul Judeţean Dâmboviţa, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 3 octombrie 2017.

Procesat de GGC - CT