EU fund irregularity sanctions: non-retroactivity of post-investigation control law and prohibition of using qualification criteria as evaluation factors in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 04.09.2013 reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, a solicitat instanţei de contencios administrativ anularea notei Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice din 18 iunie 2013 de admitere parţială a pretenţiilor beneficiarului, încheiată în procesul de verificare a cererii de rambursare nr. 1 aferentă contractului de finanţare din 16 decembrie 2011, cu titlul "Reabilitare spaţii verzi, alei de acces rutier şi pietonal, a mobilierului urban - zona străzii Cornişei - Spital" beneficiar UAT Municipiul Slatina, cod SMIS 6731.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 3924 din 10 decembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Recursul formulat în cauză

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamantul Municipiul Slatina, susţinând că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică pentru următoarele motive, respectiv argumente:

(1) Instanţa de fond a încălcat prevederile art. 6 alin. (1) şi (2) din C. proc. civ. potrivit cărora "Legea civilă este aplicabilă cât timp este în vigoare. Aceasta nu are putere retroactivă", "Actele şi faptele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor", coroborate cu cele ale art. 6 alin. (5) din acelaşi act normativ, care prevăd că "Dispoziţiile legii noi se aplică tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare".

În acest sens, întrucât procedura de achiziţie care a făcut obiectul verificării echipei de control din cadrul instituţiei intimate, a fost derulată înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, singurele efecte juridice pe care le putea produce documentaţia de atribuire erau cele prevăzute de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, ale H.G. nr. 925/2006, precum şi ale O.G. nr. 79/2003, împreună cu normele de aplicare a acesteia.

Or, analizând conţinutul actelor normative de mai sus, este lesne de observat că acestea nu reglementau posibilitatea aplicării unor corecţii financiare şi stabilirea de creanţe bugetare de genul celor din cuprinsul actului administrativ în discuţie, aspect pentru care O.U.G. nr. 66/2011 nu se poate aplica pentru un contract de finanţare încheiat în anul 2011 şi asupra unei documentaţii de atribuire elaborată în 2008, documente în baza cărora au fost încheiate contractele supuse verificării.

(2) Susţinerile primei instanţe legate de caracterul prezumat al prejudiciului în raport de orice abatere sunt contrazise chiar de dispoziţiile pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora pentru aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire, în cazul în care neregula este doar de natură formală, fără un potenţial impact financiar, nu se va aplica nici o corecţie/reducere financiară, astfel că nu orice abatere de la legislaţia achiziţiilor publice poate prejudicia bugetul autorităţii finanţatoare.

Cum în cauză nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, în mod temeinic şi legal prima instanţă a reţinut că nu poate fi aplicată vreo corecţie de natura celei reţinute prin actul administrativ contestat.

(3) Referitor la aspectele ce ţin de încălcarea dispoziţiilor legislaţiei achiziţiilor publice, prima instanţă a aplicat în mod eronat prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale art. 199 alin. (3) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, în forma în vigoare la data iniţierii procedurii. În acest sens, prima instanţă a reţinut că "(...) reclamanta a prevăzut experienţa similară atât ca un criteriu de calificare/selecţie, cât şi ca factor de evaluare, fiind astfel încălcată interdicţia expresă prevăzută la art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006."

Instanţa de fond a făcut o analiză superficială a documentaţiei de atribuire, întrucât, din conţinutul Fişei de date a achiziţiei, rezultă fără tăgadă factorii de evaluare avuţi în vedere la stabilirea câştigătorului procedurii, respectiv "preţul ofertei, propunerea tehnică şi durata de prestare a serviciului", care nu reprezintă şi cerinţe de calificare, iar experienţa pentru elaborarea de proiecte tehnice şi pentru scrierea de cereri de finanţare a reprezentat un element pentru punctarea factorului de evaluare propunerea tehnică.

Instanţa de fond a omis a avea în vedere că autoritatea contractantă, prin experienţa similară prevăzută ca cerinţă minimă de calificare şi selecţie, nu a impus o valoare a contractelor prezentate de potenţialii ofertanţi, astfel că nu se poate identifica cu experienţa similară (element al propunerii tehnice) avută în vedere ca valoare pentru calculul ofertei tehnice care de altfel a reprezentat factorul de evaluare.

Recurenta şi-a încadrat în drept motivele de recurs, din punct de vedere procedural, în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 10 iulie 2014, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 9 octombrie 2014 completul filtru, a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2.2. Soluţia instanţei de recurs

În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor Ordonanţei de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, art. 66 din actul normativ precizează:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Din interpretarea acestui text legal, rezultă per a contrario că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a ordonanţei se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

În speţă, activitatea de control s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, astfel că acest act normativ nu a fost aplicat retroactiv.

În acest sens s-a pronunţat Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal şi prin deciziile nr. 4176/2014, nr. 52/2015, nr. 10140/2014.

În ceea ce priveşte motivul de recurs privind inexistenţa prejudiciului, în mod corect instanţa de fond a constatat că suma plătită necuvenit este una plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE - "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli corespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene ...", art. 1 din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede: "(1) În scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, prin cheltuieli nejustificate."

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

În jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32) regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

Referitor la criticile privind reţinerea încălcării dispoziţiilor legislaţiei achiziţiilor publice, prima instanţă a stabilit în mod corect aplicarea, în cauză, a prevederilor art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv ale art. 199 alin. (3) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

Potrivit art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza cerinţele referitoare la calificare, ca factori de evaluare a ofertelor. Prin excepţie, în cazul în care obiectul contractului include prestaţii intelectuale, cum ar fi consultanţă, proiectare şi altele asemenea, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la experienţa şi/sau pregătirea profesională ale personalului de specialitate/experţilor care vor avea roluri esenţiale în îndeplinirea contractului".

În speţă, UATM Slatina a folosit factorul "experienţă similară" atât ca criteriu de calificare cât şi ca criteriu de evaluare.

Potrivit art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, informaţiile privind "serviciile prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari ..." ţin de capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertantului, fiind deci un criteriu de calificare şi, implicit, art. 15 din H.G. nr. 925/2006 interzice utilizarea aceluiaşi criteriu şi ca factor de evaluare.

Atât timp cât experienţa similară se încadra în fişa de date a achiziţiei în capitolul "criterii de calificare" nu se poate susţine că aceasta nu reprezenta un criteriu de calificare.

Conform dispoziţiilor art. 199 alin. (3) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006:

"În sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătură concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

În speţă, s-a constatat că UATM Slatina nu a stabilit o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute prin caietul de sarcini pentru factorul de evaluare.

În mod concret, pentru factorul "Caracteristici tehnice şi funcţionale ale proiectului" se acordau 10 puncte, după cum urmează:

- Soluţia tehnică propusă prin intermediul proiectului tehnic - 6 puncte

- Soluţii privind siguranţa în exploatare - 2 puncte

- Asigurarea utilităţilor - 2 puncte

Din cele de mai sus nu rezultă însă modul de punctare al factorului de evaluare, cum de altfel nu rezultă de nicăieri din cadrul documentaţiei întocmite în speţă de către recurenta-reclamantă.

În ceea ce priveşte critica potrivit căreia nu s-a reţinut de către instanţa de fond că Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice a avizat publicarea în SEAP a documentaţiei de atribuire, fără a constatat erori sau omisiuni, acest fapt nu împiedică autoritatea de management să exercite activitatea de constatare şi sancţionare a neregulilor apărute, astfel cum rezultă din prevederile exprese ale art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale.

Pentru considerentele menţionate, cu referire la art. 496 alin. (1) C. proc. civ., recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Slatina prin Primar împotriva sentinţei civile nr. 3924 din 10 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 2 aprilie 2015.

Procesat de GGC - CL