Conflict of Interest Conviction: Distinction Between Facts Unprovided for by Law and Failure to Establish Constitutive Elements in Cassation Review

Asupra recursurilor în casaţie de faţă,

În baza actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 21 din 10.01.2017, pronunţată în dosarul penal nr. x/2013, Judecătoria Constanţa, în temeiul art. 386 C. proc. pen., din oficiu, a schimbat încadrarea juridică din infracţiunea de conflict de interese prev. de art. 2531 C. pen. reţinută în sarcina inculpatului A. şi complicitate la conflict de interese prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 253<SUP>1</SUP> C. pen. reţinută în sarcina inculpatului B. în două infracţiuni de conflict de interese aflate în concurs real, prev. de art. 253<SUP>1</SUP> C. pen. cu aplicarea art. 33, art. 34 C. pen. pentru inculpatul A. şi două infracţiuni de complicitate la conflict de interese prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 253<SUP>1</SUP> C. pen., cu aplicarea art. 33, art. 34 C. pen. pentru inculpatul B.

În baza art. 396, alin. (2) C. proc. pen. a condamnat pe inculpatul A., studii - superioare, de profesie inginer chimist, căsătorit, administrator la SC C. SRL, stagiul militar - satisfăcut, fără antecedente penale, la o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 253<SUP>1</SUP> C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. 2009 (contractul din 30.12.2011).

În baza art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen. raportat la art. 71 alin. (1) C. pen. 1969 a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. 1969.

În baza art. 396, alin. (2) C. proc. pen. a condamnat pe inculpatul A., la o pedeapsă de 1 an închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese prev. de art. 253<SUP>1</SUP> C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. 2009(contractul din 27.12.2012).

În baza art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen. raportat la art. 71 alin. (1) C. pen. 1969 a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi b C. pen. 1969.

În baza art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b) C. pen., a contopit pedepsele stabilite şi a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, respectiv pedeapsa de 1 an închisoare.

În baza art. 81 şi art. 82 C. pen., a suspendat condiţionat executarea pedepsei pe durata unui termen de încercare de 3 ani.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., a suspendat executarea pedepselor accesorii pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei principale.

În baza art. 404 alin. (2) C. proc. pen., a atras atenţia condamnatului asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen. 1969 referitoare la revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei în cazul săvârşirii unei noi infracţiuni pe durata termenului de încercare.

În baza art. 396, alin. (2) C. proc. pen. a condamnat pe inculpatul B., studii medii, administrator la SC D. SRL, căsătorit, stagiul militar - satisfăcut, fără antecedente penale, la o pedeapsă de 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la conflict de interese prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 2531 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. 2009 (contractul din 30.12.2011).

În baza art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen. raportat la art. 71 alin. (1) C. pen. 1969 a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi b C. pen. 1969.

În baza art. 396, alin. (2) C. proc. pen. a condamnat pe inculpatul B. la o pedeapsă de 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la conflict de interese prev. de art. 26 C. pen. raportat la art. 2531 C. pen. 1969 cu aplicarea art. 5 C. pen. 2009 (contractul din 27.12.2012).

În baza art. 12 alin. (1) din Legea nr. 187/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 286/2009 privind C. pen. raportat la art. 71 alin. (1) C. pen. 1969 a interzis inculpatului ca pedeapsă accesorie exercitarea drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. 1969.

În baza art. 33 lit. a) şi art. 34 lit. b) C. pen., a contopit pedepsele stabilite şi a aplicat inculpatului pedeapsa cea mai grea, respectiv pedeapsa de 6 luni închisoare.

În baza art. 81 şi art. 82 C. pen., a suspendat condiţionat executarea pedepsei pe durata unui termen de încercare de 2 ani şi 6 luni.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen., a suspendat executarea pedepselor accesorii pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei principale.

În baza art. 404 alin. (2) C. proc. pen., a atras atenţia condamnatului asupra dispoziţiilor art. 83 C. pen. 1969 referitoare la revocarea suspendării condiţionate a executării pedepsei în cazul săvârşirii unei noi infracţiuni pe durata termenului de încercare.

A respins, ca neîntemeiată, cererea formulată de reprezentantul Ministerului Public privind confiscarea sumelor de 41.327,5 euro şi 79.163 euro de la inculpatul B.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen. a ridicat măsura sechestrului dispusă prin ordonanţa nr. 656/P/2013 din data de 31.10.2013 a Parchetului de pe lângă Judecătoria Constanţa şi pusă în executare prin procesul-verbal din data de 04.11.2013 asupra imobilului P+1E+M, situat în Năvodari, str. x, nr. 53, jud. Constanţa, la rămânerea definitivă a prezentei.

A luat act că nu există constituire de parte civilă în procesul penal.

În temeiul art. 25, alin. (3) C. proc. pen. a dispus desfiinţarea următoarelor înscrisuri: contractul de execuţie lucrări nr. 2983 din 30.12.2011 şi contractul de închiriere utilaje şi mijloace de transport auto din 27.12.2012.

A dispus sesizarea Curţii de Conturi cu privire la încheierea prin fraudarea legii a contractului de execuţie lucrări nr. 2983 din 30.12.2011 şi a contractului de închiriere utilaje şi mijloace de transport auto din 27.12.2012 de către S.C C. S.R.L cu S.C. E. S.R.L.

În baza art. 272 raportat la art. 274 alin. (1) C. proc. pen. a obligat pe fiecare inculpat la plata către stat a sumei de 2275 de lei cu titlu de cheltuieli judiciare (2.000 de lei - urmărire penală şi 2550 de lei - faza de judecată).

În fapt, în actul de sesizare a instanţei s-a reţinut, în esenţă, că inculpatul A., în calitate de administrator şi director la SC C. SRL, persoana juridică la care asociat unic este oraşul Năvodari, a încheiat contracte cu SC D. SRL, în perioada 2011 - 2013, prin care s-au realizat foloase materiale pentru ginerele său B., administrator la societatea comercială beneficiară a contractelor încheiate. S-a reţinut că, prin acţiunile ilicite derulate de inculpatul A., în calitate de funcţionar public în complicitate cu inculpatul B. au fost utilizate în scopuri ilicite fonduri publice din bugetul Oraşului Năvodari în cuantum de 690.146,59 lei .

Prin decizia penală nr. 586/P din 23 mai 2017, a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie pronunţată în dosarul nr. x/2013, Cu opinie majoritară, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. au fost admise apelurile declarate de inculpaţii A. şi B. împotriva sentinţei penale nr. 21 din 10.01.2017, pronunţată de Judecătoria Constanţa în dosarul penal nr. x/2013

A fost desfiinţată în parte sentinţa penală apelată şi, în rejudecare:

A fost înlăturată din sentinţa penală apelată dispoziţia privind desfiinţarea contractelor din 30.12.2011 şi din 27.12.2012 încheiate între SC C. SRL şi SC E. SRL şi dispoziţia referitoare la sesizarea Curţii de Conturi cu privire la încheierea celor două contracte menţionate.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate.

În temeiul art. 275 alin. (3) C. proc. pen. cheltuielile judiciare avansate de stat în apel au rămas în sarcina acestuia.

Cu opinie separată, în sensul admiterii apelurilor declarate de inculpaţii B. şi A., împotriva sentinţei penale nr. 21 din 10 ianuarie 2017, pron. în dosarul penal nr. x/2013 al Judecătoriei Constanţa, în temeiul art. 421 alin. (2) lit. a) C. proc. pen., desfiinţarea în parte a sentinţei apelate şi, judecând în fond, cu aplic. art. 396 alin. (1) şi alin. (5) C. proc. pen., rap. la art. 16 lit. b) C. proc. pen., în sensul achitării inculpatului A. privind săvârşirea a două infracţiuni de conflict de interese prev. de art. 253<SUP>1</SUP> C. pen. 1969 cu aplic. art. 5 C. pen. 2009 şi a inculpatului B. privind săvârşirea a două infracţiuni de complicitate la conflict de interese, prev. de art. 26 vechiul C. pen. rap. la art. 253 vechiul C. pen. cu aplicarea art. 5 noul C. pen., precum şi în sensul înlăturării din sentinţă a dispoziţiilor contrare (stabilirea şi aplicarea pedepselor principale şi accesorii, suspendarea executării pedepselor, desfiinţarea înscrisurilor, sesizarea Curţii de Coturi şi aplicarea art. 272 C. proc. pen., rap. la art. 274 alin. (1) C. proc. pen.) cu menţinerea celorlalte dispoziţii şi aplicarea art. 275 alin. (3) C. proc. pen.

Împotriva deciziei penale nr. 586/P din data de 23 mai 2017, a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, au declarat recurs în casaţie inculpaţii B. şi A., la data de 23 octombrie 2017, respectiv 24 octombrie 2017.

Dosarul a fost înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 21 noiembrie 2017, sub nr. x/36/2013*, stabilindu-se termen pentru data de 11 ianuarie 2018 pentru examinarea, în Cameră de Consiliu, conform art. 440 alin. (1) C. proc. pen., a admisibilităţii în principiu a cererii de recurs în casaţie, fără citarea părţilor.

Magistratul asistent, în conformitate cu dispoziţiile art. 439 alin. (5) C. proc. pen., a întocmit şi depus la dosar Raportul asupra cererii de recurs în casaţie ce formează obiectul dosarului nr. x/2013, în vederea discutării admisibilităţii în principiu a acesteia.

S-a reţinut în raport că hotărârea atacată a fost comunicat inculpaţilor, personal, la data de 06 octombrie 2017.

Termenul de declarare a recursului în casaţie pentru inculpaţii B. şi A. s-a împlinit la data de 06 noiembrie 2017.

Din lecturarea motivelor cererilor de recurs în casaţie formulate de inculpaţii B. şi A. se constată că a fost invocat cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pc. 7 C. proc. civ. pen., respectiv inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzuta de legea penală.

În motivarea cererii de recurs în casaţie, inculpatul B., în esenţă, a solicitat, în temeiul art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., achitarea pentru ambele infracţiuni de conflict de interese, arătând că a fost condamnat pentru fapte care nu sunt prevăzute de legea penală.

În acest sens, a invocat Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală arătând că la momentul încheierii contractului nu era căsătorit cu fiica inc. A., căsătoria intervenind în anul 2012, astfel încât nu poate fi reţinută infracţiunea de conflict de interese.

De asemenea, în cazul ambelor contracte (Contractul de execuţie lucrări din data de 30.12.2011 si Contractul de închiriere utilaje si mijloace de transport din 27.12.2012), SC C. SRL nu a contractat direct cu persoana sa, în sensul că nu a fost parte în cele două contracte, nu a dobândit drepturi şi obligaţii personale, semnând contractele în calitate de reprezentant/angajat al SC D. SRL.

În concluzie, în cauza de faţă nu s-a realizat o majorare a patrimoniului său în urma încheierii celor doua contracte, iar SC D. SRL nu se încadrează, în raport de autor al actelor de executare,în categoriile prevăzute limitativ de norma incriminatoare, deţinerea calităţii de administrator şi asociat cu 5% din părţile sociale neputand fi asimilată categoriilor relaţionale conţinute în tipicitatea infracţiunii prev. de art. 253<SUP>1</SUP> C. pen. 1968.

Prin urmare, a apreciat că instanţele de judecată au făcut o aplicare greşită a normei de drept substanţial, dispunând condamnarea sa pentru săvârşirea unor acte de executare ce caracterizează tentativa nepedepsită de norma incriminatoare ce se impunea a fi reţinută prin neîndeplinirea condiţiei privind rezultatul prevăzut de lege.

În motivarea cererii de recurs în casaţie, inculpatul A., în esenţă, a solicitat, " achitarea, în baza art. 396 alin. (5) C. proc. civ. pen. în referire la art. 16 lit. b) C. proc. pen., faptele nefiind prevăzute de legea penală ca infracţiune."

S-a făcut referire la sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) din C. pen., Curtea Constituţională pronunţându-se în sensul neconstituţionalităţii art. 301 alin. (1) din C. pen. care încalcă prevederile art. 1 alin. (5) şi art. 23 din Constituţia României, referitoare la calitatea legii şi la libertatea individuală, menţionând totodată, că aceeaşi Curte Constituţională a apreciat că "incriminarea conflcitului de interese în mediul privat nu poate fi justificată."

S-a mai invocat Decizia nr. 6/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală arătând că prin această hotărâre instanţa s-a pronunţat în sensul dezincriminării infracţiunii de conflict de interese.

Nu în ultimul rând, a precizat că din fişa postului a rezultat că nu a avut calitatea de funcţionar public, iar în prezenta cauză nu s-a dovedit producerea unui folos material în patrimoniul inculpatului B. ca persoană fizică în mod efectiv şi anterior pronunţării prezentei decizii, acesta dobândind calitatea de afin de rang I al său după încheierea contractului din 30.12.2011.

În concluzie, a susţinut că prima instanţă a făcut în ce priveşte modul de soluţionare a acţiunii penale o greşită aplicare a normei de drept substanţial, condamnându-l pentru săvârşirea unor acte de executare ce caracterizează forma tentativei nepedpesită de norma incriminatoare, formă a infracţiunii ce se impunea a fi reţinută în măsura în care aceasta nu era consumată prin neîndeplinirea condiţiei privind rezultatul prevăzut de lege.

Cererea de recurs în casaţie a fost comunicată Parchetului de pe lângă Curtea de Constanţa, la data de 25.10.2017.

Termenul de 10 zile prevăzut de art. 439 alin. (2) C. proc. pen. în care procurorul sau părţile puteau depune concluzii scrise a expirat pentru Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanţa la data de 05.11.2017.

La data de 03.11.2017, Parchetul de pe lângă Curtea de Apel Constanţa a depus concluzii scrise în cauză, prin care s-a solicitat respingerea recursurilor în casaţie, ca nefondate, urmând a se constata că decizia Curţii de Apel Constanţa este legală şi temeinică.

Raportul magistratului-asistent a concluzionat în sensul că cererile de recurs în casaţie îndeplinesc cerinţele prevăzute de art. 434, art. 435, art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) şi de art. 438 alin. (1) şi alin. (2) C. proc. civ. pen., iar criticile formulate se încadrează în cazul de casare invocat.

Prin încheierea şedinţei de Cameră de Consiliu din data de 11 ianuarie 2018 pronunţată în dosarul nr. x/2013, s-au admis, în principiu, cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. împotriva deciziei penale nr. 586/P din data de 23 mai 2017 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, pronunţată în dosarul nr. x/2013 şi s-a trimis cauza completului care judecă recursul în casaţie, respectiv C9, în compunere de 3 judecători, acordându-se termen la data de 08 februarie 2018, cu citarea părţilor şi emiterea unei adrese pentru desemnarea unui apărător din oficiu.

Pentru a se pronunţa astfel, instanţa a reţinut, în esenţă, că din examinarea cererilor de recurs în casaţie sub aspectul îndeplinirii condiţiilor de admisibilitate, Înalta Curte constată că decizia penală nr. 586/P din data de 23 mai 2017 a Curţii de Apel Constanţa - Secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie, pronunţată în dosarul nr. x/2013, face parte din categoria celor ce pot fi atacate cu recurs în casaţie, fiind pronunţată în ultimă instanţă, respectiv în apel, iar calea extraordinară de atac a fost exercitată, în termenul legal, de către inculpaţii A. şi B., fiind aşadar respectate dispoziţiile art. 434 - art. 436 C. proc. pen.

În cauza de faţă s-a constatat că cererile de recurs în casaţie formulate de inculpaţi îndeplinesc cerinţele de formă prevăzute la art. 437 alin. (1) lit. a), b), c) şi d) C. proc. pen., în cuprinsul acestora fiind menţionate numele şi prenumele inculpaţilor, domiciliul, hotărârea care se atacă şi semnătura acestora.

De asemenea, a fost indicat ca şi caz de recurs în casaţie, situaţia reglementată de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv inculpatul a fost condamnat pentru fapte care nu sunt prevăzute de legea penală.

Pe cale de consecinţă, s-a constatat că au fost respectate condiţiile prevăzute de art. 434 - art. 438 C. proc. pen.

La termenul de judecată din data de 08 februarie 2018, în şedinţă publică, recurenţii inculpaţi B. şi A., prin apărătorul ales, au solicitat, în esenţă, faţă de dispoziţiile art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea prezentelor recursuri în casaţie, astfel cum au fost motivate în scris la dosarul cauzei, cu consecinţa pronunţării unei hotărâri de achitare, în temeiul art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., pentru ambele infracţiuni de conflict de interese, întrucât faptele nu sunt prevăzute de legea penală.

Raportat la situaţia de fapt expusă în rechizitoriu, au apreciat că, în mod greşit, atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel au dispus condamnarea pentru o faptă care nu era prevăzută de legea penală, sens în care au solicitat a se avea în vedere faptul că primul contract a fost încheiat în anul 2011, moment la care nu exista nici măcar starea de afinitate invocată de acuzare ca temei al săvârşirii infracţiunii de conflict de interese, această situaţie intervenind ulterior, respectiv în anul 2012, fapt ce nu atrage în mod automat calitatea de infractor cu privire la o persoană, care se afla în derularea unui contract în calitate de administrator al unei societăţi comerciale.

Or, la momentul respectiv, luarea deciziei se consumase, astfel încât nu se mai poate vorbi despre o faptă de natură penală.

S-a mai susţinut că această faptă dedusă judecăţii a fost dezincriminată, pentru că s-a apreciat inclusiv prin Decizia nr. 6/2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie că, atâta timp cât este vorba despre relaţii comerciale anterioare, o astfel de faptă nu poate face obiectul infracţiunii de conflict de interese.

De asemenea, s-a invocat, de către inculpatul B., împrejurarea că aceste contracte nu au fost semnate în nume propriu, iar societatea în care dumnealui avea calitatea de administrator, nu se confundă cu persoana fizică B., care are patrimoniu separat şi, bineînţeles, faţă de care nu au luat naştere niciun fel de drepturi şi obligaţii. Or, ambele instanţe au confundat persoana fizică B. cu entitatea juridică.

Inculpatul A., la rândul său, a solicitat a se avea în vedere împrejurarea că nu avea calitatea de funcţionar public, cerinţă esenţială pentru a atrage caracterizarea faptei ca şi infracţiune, precizînd că era director în cadrul SC C. SRL, o entitate juridică care nu avea legătură la acel moment cu distribuţia agentului termic, cu încasarea veniturilor, ci doar efectua mentenanţa sistemului din localitatea Năvodari, judeţul Constanţa.

Examinând pe fond recursurile în casaţie declarate de inculpaţii B. şi A., prin prisma textelor legale incidente, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că acestea sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Conform art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. o hotărâre este supusă casării în situaţia în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."

Atât în C. proc. pen. din 1936, cât şi în reglementarea românească ulterioară, până la actualul C. proc. pen., recursul a constituit o cale de atac ordinară, şi nu extraordinară, determinând verificarea legalităţii şi temeiniciei hotărârii atacate pentru o serie de motive expres prevăzute de lege.

Însă, în noua reglementare, recursul în casaţie a devenit o cale de atac extraordinară, revenindu-se astfel la sistemul clasic al dublului grad de jurisdicţie, aşa cum se regăsea acesta în majoritatea legislaţiilor moderne occidentale, încă de la începutul secolului al XIX-lea, la modelul iniţial al recursului, aşa cum a fost conturat încă de la codificarea napoleoniană, de unde s-a extins în majoritatea legislaţiilor şi în concepţia juridică europeană.

Reglementarea recursului a pornit de la teza că în această cale de atac nu se rejudecă litigiul, respectiv fondul cauzei, ci se fac aprecieri asupra hotărârii date şi dacă ea corespunde sau nu legii. El reprezintă un mijloc de a repara ilegalităţile şi nu are, în consecinţă, drept obiect rezolvarea unei cauze penale, ci sancţionarea sentinţelor şi deciziilor neco­respunzătoare, în scopul respectării legislaţiei şi a uniformităţii jurisprudenţei. Recursul nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor sau a unei inexacte sau in­suficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare jude­cătorească nesatisfăcătoare. Instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic fapta penală, ci judecă exclusiv dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

Spre deosebire de contestaţia în anulare, care vizează îndreptarea erorilor de proce­dură, sau de revizuire, cale de atac de fapt care urmăreşte îndreptarea erorilor de judecată, recursul în casaţie are ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Astfel fiind, motivele de recurs, potrivit noii reglementări, se limitează doar la cele prevăzute de art. 438 din C. proc. pen. - nerespectarea dispoziţiilor privind competenţa după ma­terie sau după calitatea persoanei, atunci când judecata a fost efectuată de o instanţă inferioară celei legal competente; condamnarea inculpatului pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală; încetarea - în mod greşit - a procesului penal; lipsa constată­rii sau constatarea greşită a graţierii pedepsei aplicate inculpatului; aplicarea de pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Celelalte motive de netemeinicie sau nelegalitate, care nu sunt prevăzute de lege drept cazuri de declarare a căilor extraordinare de atac, pot fi invocate doar prin intermediul căilor ordinare de atac, acestea fiind, potrivit noii legi, apelul şi contestaţia.

Astfel, instanţa constată că în materia recursului în casaţie nu se mai prevede, distinct, cum era în vechea reglementare, că se poate declara această cale de atac când nu sunt întrunite elementele constitutive ale unei infracţiuni sau când instanţa a pronunţat o hotărâre de condamnare pentru o altă faptă decât cea pentru care condamnatul a fost trimis în judecată, când hotărârea este contrară legii sau când prin hotărâre s-a făcut o greşită aplicare a legii.

Totodată, faţă de sistemul actual al căilor de atac, care prevede doar dublul grad de jurisdicţie, hotărârea rămânând definitivă în apel, ca ultima cale de atac prin care poate fi devoluat fondul cauzei, cazurile de recurs în casaţie nu mai sunt susceptibile de o interpretare extensivă. Argumentele ce se regăsesc şi în jurisprudenţa Curţii Constituţionale în materie nu mai subzistă sub noua reglementare. Recursul nu mai este o cale ordinară de atac, caz în care s-ar fi justificat extinderea controlului judiciar cu privire la motive de nelegalitate echivalente cu cele prevăzute expres de lege.

Prin urmare, analiza efectuată în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie vizează exclusiv elemente de legalitate, prin raportare la cazurile de casare prevăzute de lege, iar nu aspecte privind situaţia de fapt.

Instanţa apreciază că această limitare a recursului în casaţie doar la anumite probleme de drept, nu îngrădeşte accesul la justiţie prin încălcarea dreptului la un recurs efectiv (art. 13 Convenţie), atâta timp cât inculpaţilor li s-a oferit posibilitatea de a exercita o cale ordinară de atac efectivă (apelul) în cadrul căreia au putut invoca interpretarea posibil eronată a probelor de natură a stabili incorect situaţia de fapt sau dacă sunt sau nu întrunite elementele constitutive ale infracţiunii şi a existat posibilitatea de reparaţie a urmărilor pe care le-ar fi putut produce o condamnare posibil eronată. Instanţa europeană a subliniat că efectivitatea unei căi de atac nu depinde de certitudinea unei soluţii favorabile pentru reclamant, ceea ce interesează pe temeiul art. 13 este însăşi existenţa ei (Vilvarajah şi alţii c. Regatului Unit).

Conform art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. o hotărâre este supusă casării în situaţia în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."

În esenţă, acest caz de casare este o expresie a principiului legalităţii incriminării, prevăzut atât la nivel constituţional - art. 23 alin. (12), cât şi la nivel convenţional - art. 7 paragraful 1.

Tradiţional, în materie procesual penală, "prevederea faptei de legea penală" şi "întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii" au fost apreciate drept noţiuni distincte şi au fost tratate diferit. O faptă poate fi prevăzută de legea penală, dar în concret să-i lipsească un element constitutiv, în schimb, nu există o faptă care să nu fie prevăzută de legea penală, dar să întrunească elementele constitutive ale unei infracţiuni.

Deşi se poate susţine şi ideea că noţiunea de "prevedere în legea penală" se suprapune cu noţiunea de conţinut juridic al infracţiunii, instanţa consideră că şi conţinutul juridic al infracţiunii este mai larg decât cel constitutiv care se referă exclusiv la actul de conduită incriminat.

Prevederea faptei de legea penală presupune existenţa unui model legal de incriminare care să descrie fapta interzisă sau ordonată, existenţa unei fapte concrete şi tipicitatea (corespondenţa dintre trăsăturile faptei concrete şi modelul de incriminare). Prin urmare, orice infracţiune trebuie să fie prevăzută de legea penală ca atare, dar nu orice faptă prevăzută de legea penală este şi infracţiune, fiindcă prevederea în lege este doar o trăsătură a acesteia.

Prin urmare, instanţa constată că legiuitorul nu a avut în vedere ca în cuprinsul cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. să se verifice existenţa întrunirii elementelor constitutive ale infracţiunii, altfel ar fi prevăzut în mod expres un astfel de caz de casare, aşa cum a făcut-o în vechea reglementare, o astfel de analiză rămânând atributul exclusiv al instanţelor de fond. Or, dacă ar fi dorit ca prin intermediul acestui caz de casare să se analizeze şi întrunirea/neîntrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii, ar fi folosit sintagma "fapta nu constituie infracţiune" şi nu "fapta nu e prevăzută de legea penală". Cum legea procesual penală este de strictă interpretare, nu se poate extrapola o prevedere legală la alte situaţii neprevăzute de aceasta.

De altfel, o analiză a existenţei elementelor constitutive ale infracţiunii, astfel după cum solicită inculpatul, implică o cercetare în fapt, o analiză a probelor, activitate specifică judecării cauzei în fond şi în căile ordinare de atac şi nu a aspectelor de drept, de legalitate, aşa cum este prevăzut a se proceda în cazul recursului în casaţie.

Critica referitoare la neîntrunirea elementelor constitutive ale unei infracţiuni atinge starea de fapt, în drept ea vizează modul judicios în care latura de drept a cauzei a fost rezolvată prin corecta interpretare a legii şi mai ales prin evitarea oricăror încălcări a normelor de drept de natură a influenţa rezolvarea cauzei. Recursul în casaţie nu se poate transforma într-o cale de atac prin care se examinează cauza sub toate aspectele. Acesta îşi menţine caracteristica de jurisdicţie exercitabilă numai în cazuri strict determinate, ducând la o judecată care nu poartă asupra fondului, ci exclusiv a legalităţii hotărârii anterior pronunţate.

Cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. are în vedere situaţia în care s-a săvârşit o faptă de către inculpat - persoana fizică sau persoană juridică - pe care prima instanţă sau instanţa de apel a considerat-o infracţiune, când în realitate, fapta nu se găseşte în niciuna din prevederile legii penale ca infracţiune, fiind corespondentul cazului de casare prevăzut de art. 385<SUP>9</SUP>alin. (1) pct. 13 C. proc. pen. anterior.

Este situaţia faptelor care au un caracter civil, comercial, administrativ sau disciplinar, pe care legea penală nu le-a prevăzut ca infracţiuni, dar şi cazul faptei care fusese prevăzută ca infracţiune de legea penală, dar între timp a fost dezincriminată.

Fapta neprevăzută de legea penală şi fapta care nu constituie infracţiune sunt două noţiuni diferite, tratate distinct în C. pen. anterior (art. 10 lit. b) şi 10 lit. d) C. proc. pen.), implicând situaţii concrete diferite, astfel încât, în opinia Înaltei Curţi, nu se poate extinde înţelesul sintagmei "fapta nu e prevăzută de legea penală" şi la situaţia când fapta nu întruneşte elementele constitutive prevăzute de lege ale unei infracţiuni, punct de vedere conturat la nivelul jurisprudenţei Secţiei penale a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (ex. Încheierea nr. 131/RC din 25.07.2014 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Secţia penală) şi reconfirmat în Şedinţa de secţie din 20 ianuarie 2015.

Prin urmare, faţă de considerentele teoretice mai sus prezentate, susţinerile inculpatului B. în sensul că primul contract a fost încheiat în anul 2011, moment la care nu exista nici măcar starea de afinitate invocată de acuzare ca temei al săvârşirii infracţiunii de conflict de interese, că această faptă dedusă judecăţii a fost dezincriminată şi că în cauza de faţă nu s-a realizat o majorare a patrimoniului său în urma încheierii celor două contracte, precum şi ale inculpatului A. în sensul că nu avea calitatea de funcţionar public, cerinţă esenţială pentru a atrage caracterizarea faptei ca şi infracţiune, precizînd că era director în cadrul SC C. SRL, care doar efectua mentenanţa sistemului din localitatea Năvodari şi că în prezenta cauză nu s-a dovedit producerea unui folos material în patrimoniul coinculpatului B. ca persoană fizică în mod efectiv şi anterior pronunţării prezentei decizii, acesta dobândind calitatea de afin de rang I al său după încheierea contractului nr. 2983/30 12 9011, nu pot forma obiectul analizei instanţei de recurs, în condiţiile în care nu putem vorbi în acest caz de o faptă neprevăzută de legea penală, ci de norme de procedură care ţin de administrarea de probatorii şi care reglementează modul de desfăşurare a procesului penal în căile ordinare de jurisdicţie. Totodată, astfel de critici nu pot fi circumscrise niciunui alt caz de casare prevăzut de lege.

Înalta Curte, în acord cu ambele instanţe, atât cea de fond, cât şi cea de apel, constată că în ceea ce priveşte calitatea de funcţionar public a inculpatului A., se reţine că potrivit art. 3 din Hotărârea Consiliului Local Năvodari nr. 131/28.07.2010 privind înfiinţarea Societăţii comerciale cu răspundere limitată C., aportul oraşului Năvodari la constituirea capitalului social este de 100%. Totodată, SC C. are ca scop asigurarea serviciul public de alimentare cu energie termică produsă centralizat al Oraşului Năvodari, în sistemul producţie-transport-distribuţie pentru Oraşul Năvodari, potrivit art. 5.2. din actul constitutiv al societăţii.

Aşadar, Societatea Comercială C. este o persoană juridică de interes public, conform art. 145 C. pen. din 1968/art. 176 din Noul C. pen., iar inculpatul A., în calitate de administrator şi director, este funcţionar public, în înţelesul art. 147 alin. (1) C. pen. din 1968 şi respectiv, art. 175 alin. (1) lit. c) din Noul C. pen., îndeplinind o însărcinare în serviciul uneia dintre unităţile menţionate de art. 145 C. pen. din 1968, respectiv art. 176 din Noul C. pen., rezultând că potrivit dispoziţiilor legale în materie, este considerat funcţionar public persoana care exercită un serviciu de interes public pentru care a fost învestit în mod legal.

În aceeaşi ordine de idei, Înalta Curte constată că inculpaţii au solicitat achitarea, în temeiul art. 16 lit. b) C. proc. pen., invocând Decizia Curţii Constituţionale nr. 603/2015, prin care a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate şi s-a constatat că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) din C. pen. este neconstituţională.

Prin decizia menţionată s-a reţinut că prevederile art. 2531 din C. pen. din 1969 au fost preluate în art. 301 din C. pen. în vigoare, iar potrivit dispoziţiilor art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, dacă o noţiune sau un termen nu sunt consacrate sau pot avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestora în context se stabileşte prin actul normativ care le instituie. Noţiunile de "soţ", "rudă" şi "afin", precum şi cele de "raporturi de muncă" şi "raporturi comerciale" nu sunt definite în cuprinsul titlului X al părţii generale a C. pen., fiind aplicabile, prin urmare, din perspectiva prevederilor art. 301 din C. pen., definiţiile date acestora în celelalte ramuri de drept şi care constituie legi generale în raport cu dispoziţiile dreptului penal în vigoare. Curtea Constituţională a arătat că, spre deosebire de noţiunile menţionate, noţiunea de raport comercial nu mai este expres definită prin legislaţia în vigoare, ca urmare a abrogării, prin dispoziţiile art. 230 lit. c) şi i) din Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind C. civ., a Codicelui de comerţ din 1887 şi a Codului comercial Carol al II-lea, şi nici nu poate fi dedusă prin interpretarea dispoziţiilor civile în vigoare, întrucât aceasta este folosită într-un alt context şi în mod izolat, spre exemplu, în cuprinsul prevederilor art. 2557 din C. civ. referitor la raporturile de drept internaţional privat. Aşadar, s-a reţinut că sintagma "raporturi comerciale" din cuprinsul dispoziţiilor art. 301 alin. (1) din C. pen. este lipsită de claritate şi previzibilitate, nepermiţând determinarea exactă a conţinutului constitutiv al infracţiunii de conflict de interese.

Or, având în vedere faptele de care sunt acuzaţi inculpaţii A. şi B., în mod evident, decizia Curţii Constituţionale nr. 603/2015 nu este incidentă în speţă. Astfel, aşa cum, în mod corect, s-a reţinut în decizia recurată, din ansamblul probator a rezultat că inculpatul A., în calitate de administrator şi director la SC C. SRL, persoana juridică la care asociat unic este oraşul Năvodari, a încheiat două contracte cu SC D. SRL, în perioada 2011-2013, prin care s-au realizat foloase materiale pentru ginerele său, inculpatul B., administrator la societatea comercială beneficiară a contractelor încheiate. Prin urmare, inculpatul A. este acuzat că, în exerciţiul atribuţiilor de serviciu, a îndeplinit acte prin care s-a realizat, indirect, un folos patrimonial pentru un afin de gradul I, iar nu pentru o altă persoană cu care s-a aflat în raporturi comerciale. Totodată, în sarcina inculpatului B., ginerele inculpatului A., care a acceptat încheierea contractelor nr. 2983/30.12.2011şi nr. 3890/27.12.2012, obţinând astfel foloase materiale, s-a reţinut infracţiunea de complicitate de interese.

Concluzionând, invocarea deciziei Curţii Constituţionale nr. 603/2015 nu are legătură cu obiectul judecăţii.

Referitor la contractul din 30.12.2011, în recursurile în casaţie, ca şi în căile ordinare de jurisdicţie, respectiv fond şi apel, în apărare, s-a arătat că inculpatul B. a devenit ginerele inculpatului A. la data de 25.02.2012, la momentul încheierii contractului cei doi inculpaţi neavând calitatea de afini prevăzută de norma de incriminare.

Sub un prim aspect, din expozitivul actului de sesizare, Înalta Curte constată că, aşa după cum şi instanţa de apel a reţinut, inculpaţii au fost trimişi în judecată în legătură cu îndeplinirea unor acte pe parcursul derulării contractului de execuţie lucrări din 30.12.2011, iar nu în referire la încheierea contractului menţionat.

După cum s-a relevat cu ocazia reţinerii situaţiei de fapt, la data de 30 decembrie 2011 între SC C. SRL reprezentată de inculpatul A., în calitate de beneficiar şi SC D. SRL, reprezentată de inculpatul B., în calitate de executant, s-a încheiat contractul de execuţie lucrări nr. x/2011, având ca obiect lucrări de reamenajare fântână arteziană din parcarea centrului cultural şi reamenajare sens giratoriu din intersecţia străzilor Constanţei şi Albinelor şi relocare statuie Pescar.

Contractul s-a încheiat pe o perioadă de un an, cu valabilitate până la data de 31 decembrie 2012.

Inculpatul B. s-a căsătorit cu fiica inculpatului A. la data de 25 februarie 2012, astfel cum rezultă din certificatul de căsătorite nr. CE/941078 eliberat de Primăria Năvodari, cei doi inculpaţi devenind afini de gradul I, conform prevederilor art. 407 alin. (1) şi (2) C. civ.

Astfel cum rezultă din fişa privind confirmarea, avizarea şi aprobarea documentelor fiscale de prestări servicii de către furnizorul SC D. SRL în baza contractului din 30.12.2011 şi facturile aferente, inculpatul A. a aprobat la datele de 26.04.2012, 27.04.2012, 24.07.2012, 04.09.2012 şi 29.01.2013 efectuarea plăţilor către societatea inculpatului B. De asemenea, din facturile existente la dosar, reiese că plăţile au fost efectuate către societatea ginerelui inculpatului A.

Aşadar, pe parcursul derulării contractului cu executare succesivă din 30.12.2011, inculpatul A. a îndeplinit acte prin care ginerele său, inculpatul B., a obţinut foloase patrimoniale, fiind îndeplinită cerinţa existenţei legăturii de afinitate între cei doi inculpaţi.

De altfel, mai trebuie subliniat că inculpatul A. avea posibilitatea rezilierii contractului din 30.12.2011, în cazul apariţiei unor circumstanţe care nu au putut fi prevăzute la data încheierii contractului, potrivit art. 15.2 din actul menţionat, însă nu a procedat în această manieră. Totodată, reaua-credinţă a inculpatului A. reiese şi din modalitatea strict formală de realizare a selecţiei ofertelor pentru efectuarea lucrărilor de reamenajare fântână arteziană din parcarea centrului cultural, reamenajare sens giratoriu din intersecţia străzilor Constanţei şi Albinelor şi relocare statuie Pescar, fiind trimise numai adrese pentru selecţia ofertelor, fără a exista o procedură şi o comisie la nivelul SC C. care să stabilească criteriile în baza cărora a fost desemnată SC D. SRL.

Având în vedere toate considerentele anterior evocate, Înalta Curte constată că în mod corect ambele instanţe au reţinut că inculpatul A. a acţionat cu vinovăţia cerută de lege, respectiv cu intenţie directă, având reprezentarea că, prin faptele sale, realizează un folos patrimonial pentru ginerele său, urmărind totodată producerea acestui rezultat.

În ceea ce priveşte critica recurentului inculpat B. în sensul că în cauza de faţă nu s-a realizat o majorare a patrimoniului său, Înalta Curte, achiesând la concluziile instanţei de apel, constată că referitor, la folosul patrimonial obţinut în mod indirect de către inculpatul B., acesta constă în suma de 440.601,40 lei, obţinută de SC D. SRL, ca urmare a derulării contractelor din 30.12.2011 şi din 27.12.2012.

Astfel, din raportul de expertiză judiciară contabilă întocmit în faza de judecată de expertul F. rezultă că pentru derularea contractului din 30.12.2011, SC D. SRL a efectuat cheltuieli în cuantum de 78.671,21 lei. Referitor la derularea contractului din 27.12.2012, se arată că acesta a avut ca obiect trei utilaje, iar societatea inculpatului B. a emis patru facturi fiscale, însumând 111.680 lei, toate facturile fiind încasate. SC D. SRL a suportat pentru realizarea contractului din 27.12.2012, cheltuieli în cuantum de 22.246,07 lei (cheltuieli cu amortizarea şi cheltuieli pentru salariile personalului). S-a reţinut că din derularea celor două contracte, folosul patrimonial obţinut de SC D. SRL a fost de 440.601,40 lei, respectiv 351,167,50 lei-aferent contractului din 30.12.2011 şi 89.433,93 lei-aferent contractului din 27.12.2012.

Expertul a avut în vedere prevederile legale referitoare la repartizarea profitului, respectiv art. 19 din Legea nr. 82/1991, art. 67 din Legea nr. 31/1990, art. 248 alin. (4) din Ordinul MFP nr. 3055/2009, Actul constitutiv al SC D. SRL. Astfel, a rezultat că pentru anul 2012 societatea a avut un profit de 40.780 lei, iar pentru anul 2013 de 133.775 lei. S-a mai arătat că, după hotărârea AGA de repartizare a dividendelor, asociatului B. i se va distribui ca dividend net suma de 7.523,92 lei.

Împrejurarea că nu au fost repartizate dividende către inculpatul B. nu are relevanţă juridică în cauză şi nu este de natură să înlăture răspunderea penală a celor doi inculpaţi. Aceasta deoarece, astfel cum rezultă din documentele existente la dosarul, precum şi din raportul de expertiză contabilă, în perioada analizată, SC D. SRL a derulat şi alte contracte, a achiziţionat materii prime şi materiale, a efectuat cheltuieli de transport şi cu manopera. Prin urmare, inculpatul B. a beneficiat în mod indirect de foloasele materiale menţionate, reprezentând plăţile efectuate de către SC C. pentru realizarea contractelor din 30.12.2011 şi din 27.12.2012, încasările contribuind la buna funcţionare a SC D. SRL, în cadrul căreia inculpatul deţinea calitatea de asociat şi administrator.

De altfel, pe perioada derulării primului contract, inculpatul B. a şi retras bani din societate, conform extraselor de cont emise de G. BANK-suma de 28.000 lei, la data de 08.03.2012 şi Banca H.-10.000 lei la data de 25.10.2012.

Pe cale de consecinţă, faţă de argumentele de fapt şi de drept anterior expuse, în baza art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie declarate de inculpaţii B. şi A. împotriva deciziei penale nr. 586/P din data de 23 mai 2017 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie.

Văzând şi dispoziţiile art. 275 alin. (2) şi 6 C. proc. pen.,

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie declarate de inculpaţii B. şi A. împotriva deciziei penale nr. 586/P din data de 23 mai 2017 a Curţii de Apel Constanţa, secţia penală şi pentru cauze penale cu minori şi de familie.

Obligă recurenţii - inculpaţi la plata sumei de câte 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariile parţiale cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu, până la prezentarea apărătorilor aleşi, în cuantum de câte 65 lei, rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, azi, 19 februarie 1028