Cassation appeal against tax evasion conviction and civil liability for unpaid taxes dismissed, finalizing sentence and fiscal debt.

Deliberând asupra recursului în casaţie, în baza actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 228 din 21.12.2015, pronunţată de Tribunalul Vrancea, printre altele, prin aplicarea dispoziţiilor art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul A. alături de alţi coinculpaţi pentru comiterea:

- infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, cu modificările ulterioare, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare şi 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) şi c) C. pen. anterior;

- infracţiunii de spălare de bani, prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002, cu modificările ulterioare, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, la pedeapsa de 5 (cinci) ani închisoare şi 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) şi c) C. pen. anterior;

- infracţiunii de falsificare de alimente sau alte produse corespunzătoare, prevăzută de art. 313 alin. (1) C. pen. anterior (având corespondent în prevederile art. 358 alin. (1) şi (2) C. pen.), cu aplicare art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare şi 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) şi c) C. pen. anterior.

Prin aplicarea art. 5 C. pen., în referire la art. 33 lit. a) - 34 lit. b) C. pen. anterior, s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa cea mai grea, de 5 (cinci) ani închisoare, alături de 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) şi c) C. pen. anterior (dreptul de a alege şi de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice; dreptul de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat; dreptul de a desfăşura activitatea de administrator al unei societăţi comerciale).

S-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii, pe perioada executării pedepsei principale, a drepturilor prevăzute de art. 64 lit. a), b) şi c) C. pen. anterior.

Pe latură civilă, s-a admis acţiunea civilă promovată de Statul Român, prin A.N.A.F. - A.J.F.P. Vrancea şi a fost obligat inculpatul A. la plata de despăgubiri, cu dobânzi şi penalităţi calculate potrivit Codul fiscal până la achitarea efectiv, în solidar cu patrimonial SC B. SRL, respectiv la plata sumei de 158.015 lei, din care 132.141 lei TVA şi 25.874 lei impozit pe profit;

S-au menţinut măsurile asiguratorii dispuse la urmărirea penală asupra bunurilor mobile şi imobile, până la recuperarea prejudiciilor în ce priveşte patrimonial SC B. SRL Gologanu până la concurenţa sumei de 158.015 lei, cu dobânzi şi penalităţi.

S-a dispus comunicarea hotărârii la Oficiul Registrului Comerţului de pe lângă Tribunalul Vrancea, în privinţa SC B. SRL şi a altor societăţi comerciale.

Împotriva sentinţei penale nr. 228 din 21.12.2015 a Tribunalului Vrancea au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea, partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi, prin Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Vrancea şi inculpatul A., alături de alţi coinculpaţi.

Prin decizia penală nr. 131/A din 06 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, printre altele, s-au admis apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Vrancea şi de inculpatul A..

S-a desfiinţat sentinţa penală nr. 228/21.12.2015 a Tribunalului Vrancea şi, în rejudecare:

În baza art. 386 alin. (1) C. proc. pen., s-a schimbat încadrarea juridică a faptelor reţinute în sarcina inculpatului A. din infracţiunile prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. şi de art. 358 alin. (1) şi (2) C. pen., cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., în infracţiunile prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen., de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen. şi de art. 313 alin. (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

A fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa principală de 2 ani şi 6 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen.

În baza art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b şi c C. pen. 1969, s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară constând în interzicerea exercitării dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, a dreptului de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat, respectiv a dreptului de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie ori de a desfăşura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii (administrator de societate comercială), pe o perioadă de 2 ani.

În baza art. 71 alin. (1) C. pen. 1969, în referire la art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. 1969, s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa accesorie constând în interzicerea exercitării dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în funcţii elective publice, a dreptului de a ocupa o funcţie implicând exerciţiul autorităţii de stat, respectiv a dreptului de a ocupa o funcţie sau de a exercita o profesie ori de a desfăşura o activitate de natura aceleia de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii (administrator de societate comercială).

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen., în referire la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de spălare de bani, prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării terorismului, republicată, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen., întrucât fapta nu există.

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen., în referire la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de falsificare de alimente sau alte produse, prevăzută de art. 313 alin. (3) C. pen. 1969, cu aplicarea art. 41 alin. (2) C. pen. 1969 şi art. 5 C. pen., întrucât fapta nu este prevăzută de legea penală.

În baza art. 15 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, raportat la art. 83 alin. (1) C. pen. (1969), s-a revocat beneficiul suspendării condiţionate a executării pedepsei principale de 6 luni închisoare, stabilită prin sentinţa penală nr. 558/14.03.2012 a Judecătoriei Focşani (rămasă definitivă la data de 06.06.2012) şi s-a dispus executarea acesteia alături de pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare, aplicată, urmând ca, în final, inculpatul A. să execute o pedeapsă principală rezultantă de 3 (trei) ani închisoare.

În baza art. 15 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, raportat la 83 alin. (1) C. pen. (1969), combinat cu art. 71 alin. (5) C. pen. (1969), s-a revocat beneficiul suspendării condiţionate a executării pedepsei accesorii, constând în interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi b C. pen. 1969, stabilită prin sentinţa penală nr. 558 din 14.03.2012 a Judecătoriei Focşani (rămasă definitivă la data de 06.06.2012).

S-a dispus ca inculpatul A. să execute:

- pedeapsa principală de 3 ani închisoare;

- pedeapsa complementară constând în interzicerea, pe o durată de 2 ani, a exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. 1969;

- pedeapsa accesorie constând în interzicerea, pe durata executării pedepsei principale, a exercitării drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) şi c) C. pen. 1969.

S-au admis, în parte, acţiunile civile promovate în cauză şi, în consecinţă, în baza art. 25 C. proc. pen. şi art. 397 C. proc. pen., în referire la art. 1349 C. civ. şi art. 1357 C. civ. a fost obligat inculpatul A., în solidar cu partea responsabilă civilmente SC B. SRL Gologanu, la plata către Statul Român, prin Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi, a sumei de 158.015 lei, reprezentând obligaţia fiscală principală datorată (impozit pe profit - 25.874 lei; T.V.A. - 132.141 lei), precum şi la plata sumelor reprezentând obligaţiile fiscale accesorii datorate, în condiţiile Codului de procedură fiscală, calculate până la data achitării integrale a obligaţiei fiscale principale.

S-au menţinut măsurile asigurătorii dispuse în faza de urmărire penală prin ordonanţele cu nr. 516/P/2013 din data de 02.12.2013 asupra bunurilor imobile aparţinând părţii responsabile civilmente SC B. SRL Gologanu în vederea acoperirii prejudiciilor şi a cheltuielilor judiciare, până la concurenţa sumelor la plata cărora au fost obligaţi.

S-a respins, ca nefondat, apelul declarat de partea civilă Agenţia Naţională de Administrare Fiscală - Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi, prin Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Vrancea împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

Împotriva deciziei penale nr. 131/A din 06 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, a declarat recurs în casaţie inculpatul A., la data de 30 iunie 2017.

Prin cererea de recurs în casaţie s-a invocat incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală şi cel prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., respectiv s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Astfel, prin cererea de recurs în casaţie formulată, inculpatul a arătat, în esenţă, că situaţia de fapt a fost reţinută eronat atât de instanţa de fond cât şi de instanţa de control judiciar, în sensul că S.C. B. SRL Gologanu are ca obiect de activitate "comerţul cu amănuntul al cărnii şi produselor din carne, în magazine specializate", cod CAEN 4722.

A apreciat că operaţiunile comerciale constând în achiziţionarea de animale vii de la persoane fizice şi sacrificarea acestora, nu intră în obiectul de activitate al SC B. SRL Gologanu.

Mai mult, în conformitate cu prevederile art. 207 alin. (1) C. civ., în cazul activităţilor care trebuie autorizate de organele competente, dreptul de a desfăşura asemenea activităţi se naşte numai din momentul obţinerii autorizaţiei respective, dacă prin lege nu se prevede altfel.

În conformitate cu prevederile art. 207 alin. (2) C. civ., actele şi operaţiunile săvârşite fără autorizaţiile prevăzute de lege sunt lovite de nulitate absolută, iar persoanele care le-au făcut răspund nelimitat şi solidar pentru toate prejudiciile cauzate, independent de aplicarea altor sancţiuni prevăzute de lege.

Conform Ordinului ANSVSA nr. 57/2010, activitatea de achiziţionare animale vii şi abatorizare a acestora este supusă autorizării sanitar-veterinare. Ca urmare a acestui fapt, având în vedere că SC B. SRL Gologanu nu avea în obiectul de activitate asemenea operaţiuni şi deci nu avea autorizaţiile necesare emise de ANSVSA, activitatea desfăşurată de inculpatul A. de achiziţionare şi sacrificare de animale vii, s-a desfăşurat în nume propriu, ca persoană fizică şi nu ca administrator al SC C. SRL Gologanu.

S-a arătat că, având în vedere "Ghidul de bune practici în domeniul combaterii infracţiunilor de evaziune fiscală" elaborat de CSM - INM în anul 2015, cu referire la infracţiunea de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din legea 241/2005, obiectul material al acestei infracţiuni îl constituie actele contabile sau alte documente legale în care nu se evidenţiază operaţiunile comerciale efectuate sau veniturile realizate. În cazul inculpatului A., persoană fizică, nu există obiectul material al acestei infracţiuni, acesta neavând obligaţia de a întocmi astfel de acte contabile sau documente legale.

Cu privire la subiectul activ al infracţiunii, s-a susţinut că, prin decizia nr. 1965/2013 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a stabilit că dispoziţiile art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 sunt aplicabile oricărei persoane care are obligaţia de a urma un anumit regim contabil impus de lege. Subiectul activ al acestei infracţiuni este deci calificat, calitatea cerută de lege acestuia fiind aceea de persoană obligată să deţină evidenţe financiar- contabile. Prin raportare la dispoziţiile Codul fiscal şi ale Legii nr. 82/1991, obligaţia de a ţine evidenţele contabile revine contribuabilului. Raportat la subiectul activ al infracţiunii mai sus menţionate, sfera noţiunii de contribuabil se reduce, norma fiind aplicabilă doar contribuabilului datorând impuneri în sistem real, iar inculpatul A., ca şi persoană fizică, nu poate fi subiect activ al acestei infracţiuni.

În ceea ce priveşte latura obiectivă, inculpatul a arătat că elementul material al acestei infracţiuni constă în fapta de a omite evidenţierea în actele contabile sau alte documente legale, în tot sau în parte, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, iar inculpatul, persoană fizică, neavând obligaţia de a ţine evidenţe contabile, astfel că lipseşte elementul material al infracţiunii.

Astfel, s-a apreciat că activităţile desfăşurate de inculpatul A. nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din legea 241/2005 pentru care a fost condamnat.

Pe latură civilă, inculpatul a arătat că evaluarea presupusului prejudiciu constând în TVA şi impozit pe venit presupus datorat de SC B. SRL Gologanu este profund eronată şi se bazează pe supoziţii ale organelor de urmărire penală şi ale ANAF, neîndeplinind condiţiile legale pentru a atrage răspunderea civilă a presupusului autor al faptelor de evaziune fiscală, nefiind cert ca şi întindere şi nu este direct.

S-a susţinut că potrivit raportului de inspecţie fiscală cu nr. x din 12.07.2013 a ANAF Vrancea, la paginile 4 - 5 se arată modul în care s-a determinat presupusul prejudiciu pentru fapta de evaziune fiscală presupus a fi comisă de inculpatul A., prin metoda produsului/serviciului şi a volumului, prevăzută la pct. 1.4. din anexa a, cap. 1 din OMFP nr. 3389/2011, respectiv numărul de animale achiziţionate şi tranşate de A. este stabilit prin adresa din 12.06.2013 a IPJ Vrancea, pe baza de cercetări ale organelor de poliţie, rezultând din declaraţiile coinculpaţilor şi având, conform tabelelor anexate adresei un mare grad de aproximare, atât ca şi număr cât mai ales ca şi cantitate.

Cantitatea de carne s-a stabilit înmulţind numărul de animale cu greutatea medie în kg pentru fiecare animal. Greutatea medie pentru bovine s-a stabilit făcând o medie a greutăţilor pentru un număr de 28 bovine din totalul de 120 bucăţi (cele la care greutatea a rezultat din cercetări - interceptări şi declaraţii), iar la porcine se cunoaşte greutatea pentru un singur exemplar şi s-a presupus că toate aveau aceeaşi greutate.

Greutatea la bovine este pentru animalul în viu, aşa cum rezultă din transcrierea interceptărilor telefonice şi este foarte diferită de la un exemplar la altul, variind de la 105 kg la 370 kg pentru o bucată. În aceste condiţii, media aritmetică a greutăţilor pentru un procent de 23 % din numărul total de animale achiziţionate, în condiţiile unei variabilităţi de peste 212 % faţă de medie, nu este relevantă şi nu face decât să conducă la o aproximare cu o eroare uriaşă a greutăţii animalelor achiziţionate.

De asemenea, folosirea greutăţii unei singure porcine, de 120 kg, pentru un număr total de 39 animale achiziţionate, la care de fapt nu se cunoaşte greutatea, este o altă aproximare eronată.

Mai mult decât atât, s-a susţinut că aceasta este presupusa greutate în viu a animalelor, în urma abatorizării acestora (sacrificare şi tranşare), cantitatea de produse şi subproduse cu valoare comercială variază între 62 % şi 68 % la rasele de bovine specializate pentru producţia de carne. Or, s-a arătat că inculpatul A. nu a achiziţionat bovine din rase specializate pentru producţia de carne, ci animale obişnuite, unde randamentul la abatorizare este sub 60 %, iar ANAF nu a avut în vedere aceste aspecte, şi a considerat cantitatea în viu, determinată oricum eronat, ca fiind şi cantitatea de carne comercializată.

Pentru estimarea veniturilor presupus realizate s-a calculat în anexele 1 şi 2 un preţ mediu de vânzare cu amănuntul, în baza actelor din contabilitatea SC B. SRL Gologanu, care a fost înmulţit cu cantitatea totală de carne presupus a fi fost comercializată, egală cu estimarea cantităţii în viu, fără a ţine cont de randamentul la abatorizare.

Cu privire la faptul că se impută inculpatului A. nedeclararea unui impozit pe profit aferent diferenţei dintre baza impozabilă stabilită suplimentar total (având în vedere presupusa comercializare a celor 120 bovine şi 39 porcine şi baza de impozitare stabilită suplimentar aferentă lipsei în gestiune, reprezentând presupusul adaos comercial încasat pentru lipsa în gestiune) şi pierderea fiscală declarată de societate la 30.06.2013, în valoare totală de 25.874 lei (16 % din presupusul profit) s-a arătat că lipsa în gestiune s-a stabilit majoritar ca diferenţă între stocul scriptic din contabilitate (soldul contului 371 - mărfuri) şi stocul scriptic din raportul de gestiune de la punctul de lucru. Având în vedere acest mod de determinare, este evident faptul că această diferenţă de stocuri nu reprezintă marfă comercializată ci diferenţe cantitative între intrări şi ieşiri datorate perisabilităţilor şi altor pierderi tehnologice sau de manipulare şi depozitare de-a lungul întregii perioade de activitate a societăţii.

S-a mai arătat că ANAF a procedat în mod simplist la determinarea acestei presupuse lipse în gestiune, neverificând susţinerile inculpatului A. din notele explicative luate acestora la diferitele controale efectuate, cu privire la perisabilităţile neoperate în contabilitate. Astfel, Legea nr. 831/2004 stabileşte în anexa 1 limitele admisibile de perisabilitate pentru produsele alimentare şi nealimentare. Se poate constata că la carne şi produse din carne, limita însumată perisabilităţilor admise de lege cumulat pentru transport, depozitare şi desfacere cu amănuntul este de 0,85 %.

Mai mult, conform raportului ANAF din 12.07.2013, persoana care răspundea de conducerea contabilităţii nu era inculpatul A., ci D., ocupând funcţia de contabil şef. Or, infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 are subiect activ calificat, reprezentat de persoana care avea responsabilitatea înregistrării în contabilitate a operaţiunilor contabile efectuate. În condiţiile în care marfa a intrat în societate cu documente legale, era obligaţia subiectului activ calificat al infracţiunii (contabilul şef) să evidenţieze în actele contabile operaţiunile comerciale efectuate şi veniturile realizate, să scadă perisabilităţile şi pierderile tehnologice înregistrate. În cazul în care administratorul societăţii ar fi acţionat în mod nelegal, tot contabilul şef era persoana care avea obligaţia legală de a anunţa organele legii, fiind ţinut să respecte legea în tot ceea ce priveşte activitatea desfăşurată.

În aceste condiţii, s-a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală în forma prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 în ceea ce priveşte lipsa din gestiune constatată de ANAF, iar inculpatul A. nu poate fi subiectul activ al unei astfel de infracţiuni.

Cu privire la prejudiciul reţinut în sarcina inculpatului A. de către instanţa de apel, s-a arătat că acesta nu poate fi imputat inculpatului întrucât modul de determinare a lipsei în gestiune este incorect. Diferenţa între două stocuri scriptice nu poate fi considerată lipsă în gestiune. Gestiunea este reprezentată, în conformitate cu prevederile legale, respectiv Legea nr. 22/1969 actualizată, de cantitatea de marfă recepţionată pe bază de NIR de către gestionar, iar stocul unei gestiuni reprezintă diferenţa dintre marfa fizic recepţionată pe bază de NIR şi marfa livrată pe bază de documente legale, stocul trebuind să se regăsească fizic şi putând fi determinat pe baza de inventariere faptică.

De asemenea, s-a considerat că administratorul unei societăţi nu poate avea şi calitatea de gestionar, iar inculpatul A. a avut angajat personal gestionar la punctul de lucru al societăţii, personal care răspunde, potrivit legii, pentru eventualele lipsuri în gestiune, apreciindu-se, totodată, că inculpatul A., conform art. 28 din Legea nr. 22/1969 actualizată, putea eventual răspunde civil şi în solidar cu gestionarii pentru lipsuri în gestiune, dacă angajarea gestionarilor s-ar fi făcut cu încălcarea legii, situaţie ce nu a fost dovedită în cauză.

Cu privire la cazul de casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., în sensul că s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege, inculpatul a arătat că instanţa de apel, direct în apel, a dispus revocarea beneficiului suspendării condiţionate a pedepsei de 6 luni închisoare aplicate inculpatului A. prin sentinţa penală nr. 558 din 14.03.2012 a Judecătoriei Focşani (rămasă definitivă la data de 06.06.2012) şi a dispus cumulul aritmetic al acestei pedepse cu pedeapsa stabilită în apel în prezenta cauză.

Inculpatul a arătat că, în cazul concursului de infracţiuni este posibil ca două sau mai multe infracţiuni concurente să nu fie judecate deodată şi de către aceeaşi instanţă, după cum nu este exclus ca instanţa sa cunoască în momentul judecăţii că inculpatul a mai săvârşit şi o altă infracţiune sau chiar mai multe infracţiuni concurente ori chiar să cunoască această situaţie, dar să fie nevoită sa le judece separat datorită complexităţii deosebite a cauzei sau unor alte împrejurări care ar atrage întârzierea nejustificată a judecăţii.

S-a mai arătat că situaţia reglementată în cadrul alin. (2) al art. 36 C. pen. se referă numai la hotărâri de condamnare definitive, iar contopirea pedepselor stabilite pentru fiecare dintre infracţiunile concurente, nu se poate realiza decât în faza ulterioară rămânerii definitive a acestora, aceea a executării.

Ca urmare, pentru efectuarea operaţiunii de contopire în această din urmă ipoteză, în opinia inculpatului, trebuie să se recurgă la procedura reglementată în art. 449 C. proc. pen., în cuprinsul căruia se prevede, la alin. (1), că pedeapsa pronunţată poate fi modificată dacă la punerea în executare a hotărârii sau în cursul executării pedepsei se constată, pe baza unei alte hotărâri definitive, existenţa vreuneia dintre următoarele situaţii: a) concursul de infracţiuni; b) recidiva; c) acte care intră în conţinutul aceleiaşi infracţiuni, iar la alin. (2) că instanţa competentă să dispună asupra modificării pedepsei este instanţa de executare a ultimei hotărâri sau, în cazul când cel condamnat se află în stare de deţinere ori în executarea pedepsei la locul de muncă, instanţa corespunzătoare în a cărei rază teritorială se află locul de deţinere sau, după caz, unitatea unde se execută pedeapsa.

Or, această reglementare procedurală cu caracter imperativ impune soluţionarea numai de către instanţele la care se face referire în mod limitativ, prin art. 449 alin. (2) C. proc. pen., a chestiunii contopirii pedepsei stabilite pentru infracţiunea ce face obiectul judecăţii cu pedepse aplicate infracţiunilor concurente, pentru care există o condamnare definitivă, în cazul în care contopirea nu a fost efectuată de prima instanţă.

În această privinţă, în raport cu limitele investirii sale prin căile de atac, instanţa de control judiciar, în cadrul exercitării prerogativei de rejudecare a cauzei, este abilitată să analizeze şi să dea o nouă apreciere chestiunilor de fapt şi de drept numai în măsura în care ele au format obiectul unei judecăţi anterioare, pe fond, pentru că altfel s-ar încălca dreptul părţilor interesate şi al procurorului la folosirea căilor de atac împotriva hotărârilor judecătoreşti, instituit prin art. 129 din Constituţia României.

Prin încheierea din data de 29 septembrie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis, în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 131/A din 06 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori, şi s-a trimis cauza completului 10, în compunere de 3 judecători.

A fost acordat termen la data de 10 noiembrie 2017, Sala Secţiei Penale., cu citarea recurentului inculpat A., a intimatei părţi responsabile civilmente SC B. SRL - reprezentată - E. - F. şi a intimatei părţii civile A.N.A.F.- Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Vrancea şi asigurarea apărării pentru recurentul inculpat.

Pentru a dispune astfel, Înalta Curte, verificând îndeplinirea condiţiilor de admisibilitate a cererii de recurs în casaţie, a constatat că decizia penală nr. 131/A din 06 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, face parte din categoria hotărârilor ce pot fi atacate cu recurs în casaţie, iar calea de atac a fost formulată de către recurentul inculpat în termenul prevăzut de lege, fiind aşadar respectate dispoziţiile art. 434-436 din C. proc. pen.

Din examinarea cererii de recurs în casaţie a rezultat îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 437 alin. (1) din C. proc. pen., fiind menţionate: numele şi prenumele părţii care a exercitat recursul în casaţie, hotărârea care se atacă, cazul de recurs în casaţie pe care se întemeiază cererea şi motivarea acestuia, precum şi semnătura persoanei care a exercitat calea de atac.

Totodată, s-a constatat că motivele expuse de către recurent se circumscriu în conţinut cazurilor de recurs în casaţie invocate, respectiv art. 438 alin. (1) pct. 7 şi pct. 12 C. proc. pen., iar cererea de recurs în casaţie îndeplineşte condiţiile de formă prevăzute de art. 434 - 438 C. proc. pen.

Analizând recursul în casaţie în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Potrivit dispoziţiilor art. 433 C. proc. pen., în calea extraordinară a recursului în casaţie, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie este obligată să verifice, în condiţiile legii, conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanţa de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat şi excede cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie.

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac ce trebuie să asigure echilibrul între principiul legalităţii şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează numai legalitatea anumitor hotărâri definitive indicate de lege şi numai anumite motive expres şi limitativ prevăzute, fără ca pe calea recursului în casaţie să se poată invoca şi, corespunzător, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie să poată analiza orice nelegalitate a hotărârilor, ci numai pe acelea pe care legiuitorul le-a considerat importante.

Cu atât mai mult, recursul în casaţie nu are în vedere elementele de fapt ce au fost stabilite cu autoritate de lucru judecat, aşa încât Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nu poate să reevalueze materialul probator şi să stabilească o situaţie de fapt diferită de cea menţionată în hotărârile atacate.

Aceste consideraţii sunt aplicabile şi cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., conform căruia hotărârile sunt supuse casării dacă "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală."

Acest caz de casare vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie datorită împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie datorită dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

Din această perspectivă, Înalta Curte constată că, prin cererea de recurs în casaţie, recurentul inculpat a arătat, în susţinerea cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., că, în cauză, s-a reţinut o situaţie de fapt eronată, întrucât S.C. B. SRL Gologanu are ca obiect de activitate "comerţul cu amănuntul al cărnii şi produselor din carne, în magazine specializate", cod CAEN 4722, iar operaţiunile comerciale constând în achiziţionarea de animale vii de la persoane fizice şi sacrificarea acestora, nu intră în obiectul de activitate al SC B. SRL Gologanu care nu avea autorizaţiile necesare emise de ANSVSA, activitatea desfăşurată de inculpatul A. de achiziţionare şi sacrificare de animale vii, fiind desfăşurată în nume propriu, ca persoană fizică şi nu ca administrator al SC C. SRL Gologanu.

O altă critică a fost aceea cu privire la faptul că se impută inculpatului A. nedeclararea unui impozit pe profit aferent diferenţei dintre baza impozabilă stabilită suplimentar total (având în vedere presupusa comercializare a celor 120 bovine şi 39 porcine şi baza de impozitare stabilită suplimentar aferentă lipsei în gestiune, reprezentând presupusul adaos comercial încasat pentru lipsa în gestiune) şi pierderea fiscală declarată de societate la 30.06.2013, în valoare totală de 25.874 lei (16 % din presupusul profit) s-a arătat că lipsa în gestiune s-a stabilit majoritar ca diferenţă între stocul scriptic din contabilitate (soldul contului 371 - mărfuri) şi stocul scriptic din raportul de gestiune de la punctul de lucru. Având în vedere acest mod de determinare, este evident faptul că această diferenţă de stocuri nu reprezintă marfă comercializată ci diferenţe cantitative între intrări şi ieşiri datorate perisabilităţilor şi altor pierderi tehnologice sau de manipulare şi depozitare de-a lungul întregii perioade de activitate a societăţii.

Cu referire la infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, recurentul inculpat a arătat că subiectul activ al acestei infracţiuni este calificat, calitatea cerută de lege acestuia fiind aceea de persoană obligată să deţină evidenţe financiar- contabile. Prin raportare la dispoziţiile Codul fiscal şi ale Legii nr. 82/1991, obligaţia de a ţine evidenţele contabile revine contribuabilului. Raportat la subiectul activ al infracţiunii mai sus menţionate, sfera noţiunii de contribuabil se reduce, norma fiind aplicabilă doar contribuabilului datorând impuneri în sistem real, iar inculpatul A., ca şi persoană fizică, nu poate fi subiect activ al acestei infracţiuni.

În ceea ce priveşte latura obiectivă, inculpatul a arătat că elementul material al acestei infracţiuni constă în fapta de a omite evidenţierea în actele contabile sau alte documente legale, în tot sau în parte, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate, iar inculpatul, persoană fizică, neavând obligaţia de a ţine evidenţe contabile, lipseşte elementul material al infracţiunii.

Astfel, s-a apreciat că activităţile desfăşurate de inculpatul A. nu întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din legea 241/2005 pentru care a fost condamnat.

Cu privire la latura civilă, inculpatul a arătat că evaluarea presupusului prejudiciu constând în TVA şi impozit pe venit presupus datorat de SC B. SRL Gologanu este profund eronată şi se bazează pe supoziţii ale organelor de urmărire penală şi ale ANAF, neîndeplinind condiţiile legale pentru a atrage răspunderea civilă a presupusului autor al faptelor de evaziune fiscală, nefiind cert ca şi întindere şi nu este direct.

În aceste coordonate, în raport de motivele de recurs în casaţie astfel formulate, de dispoziţiile incidente şi scopul prezentei căi extraordinare de atac, Înalta Curte constată că hotărârea instanţei de apel este legală - conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile făcând, în cele ce succed, obiectul analizei prezentei căi de atac.

Criticile vizând netemeinicia hotărârii atacate sub aspectul greşitei stabiliri a situaţiei de fapt ori a eronatei evaluări a probatoriului nu pot fi însă cenzurate în actuala procedură.

Obiectul cenzurii instanţei de casaţie este limitat la chestiuni de drept, circumscrise, în speţă, cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv a susţinerilor vizând neîntrunirea elementelor de tipicitate obiectivă ale infracţiunilor reţinute în sarcina inculpatului A.

Înalta Curte notează însă că susţinerile recurentului cu privire la neîntrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, în forma reţinută în sarcina sa, vizează, în realitate, temeinicia situaţiei de fapt reţinute în cauză şi modul de apreciere a mijloacelor de probe administrate, nicidecum neprevederea faptei de legea penală, în sensul cazului de casare expres invocat.

Mai exact, susţinerile inculpatului A. în cuprinsul recursului în casaţie, prin care se evocă situaţia de fapt reţinută de instanţele ordinare ori interpretarea dată de acestea probatoriului administrat în cauză, constituie, în realitate, o solicitare de rejudecare a cauzei prin reaprecierea şi cenzurarea probelor, cu consecinţa stabilirii unei alte situaţii de fapt decât cea reţinută de instanţa de apel şi dispunerii unei soluţii favorabile inculpatului.

Or, reanalizarea situaţiei de fapt şi reevaluarea materialului probator sunt chestiuni care nu pot fi valorificate în contextul niciunuia dintre cazurile de casare expres şi limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen.

Calea extraordinară de atac a recursului în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor şi a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

Limitarea obiectului judecăţii în recursul în casaţie la cazurile strict prevăzute de lege înseamnă că nu orice presupusă încălcare a legii substanţiale sau a legii de procedură penală constituie temei pentru a casa hotărârea recurată, ci numai acele încălcări de o anumită gravitate, corespunzătoare unuia dintre cazurile de casare prevăzute de lege, fiind, aşadar, exclusă rejudecarea unei cauze pentru a treia oară, în parametrii în care a avut loc judecata în fond şi apel.

Prin urmare, starea de fapt reţinută în cauză cu titlu definitiv de către instanţa de apel şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme în actuala procedură a recursului în casaţie.

Sub aspectul situaţiei de fapt, Înalta Curte constată că instanţele de fond şi de apel au reţinut, în esenţă, că inculpatul A. alături de coinculpatul G., în calitatea lor de administratori ai societăţilor comerciale B. SRL Gologanu şi, respectiv H. SRL Focşani, au achiziţionat animale (bovine şi porcine) de la diferite persoane fizice, pe care le-au sacrificat în locuri neautorizate din punct de vedere sanitar-veterinar, produsele şi subprodusele din carne rezultate fiind comercializate, în perioada martie - mai 2013 (în cazul B. SRL Gologanu), respectiv aprilie - mai 2013 (în cazul H. SRL Focşani), prin punctele de desfacere pe care cele două societăţi le deţineau, veniturile astfel obţinute nefiind evidenţiate în totalitate în contabilitatea celor două societăţi.

Astfel, s-a reţinut că, în cazul B. SRL Gologanu, în perioada martie - mai 2013, această societate a achiziţionat, tranşat şi comercializat un număr de 120 capete bovine (având o valoare totală, fără TVA, de 255.909 lei) şi 39 capete porcine (având o valoare totală, fără TVA, de 53.637 lei), veniturile obţinute în urma acestor operaţiuni comerciale nefiind înregistrate în contabilitate, iar valoarea TVA aferentă colectată şi nedeclarată în urma acestor operaţiuni se ridică la suma totală de 74.291 lei.

Pe de altă parte, la controalele efectuate în lunile mai şi iunie 2013, organele fiscale au constatat mai multe lipsuri în gestiune, stabilind o bază de impozitare suplimentară în sumă totală de 41.680 lei şi TVA aferentă lipsei în gestiune în sumă totală de 57.850 lei.

Astfel, faţă de situaţia de fapt reţinută în cauză şi pe baza probatoriului administrat, instanţele de fond şi apel au stabilit că, în drept, fapta inculpatului A. săvârşită în calitate de administrator al SC B. SRL Gologanu, care a achiziţionat în mod repetat animale (bovine, porcine) de la diverse persoane, fără întocmirea de documente de transfer al mărfii, pe care le-a sacrificat în locuri neautorizate sanitar-veterinar, a transportat carnea şi subprodusele din carne rezultate cu mijloace auto care nu respectau condiţiile impuse de legislaţia în vigoare, iar veniturile astfel obţinute nu erau evidenţiate în documente contabile, prejudiciind bugetul de stat consolidat prin sustragerea de la plata taxelor şi impozitelor aferente, întrunesc elementele constitutive ale infracţiunii de evaziune fiscală, prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 pentru prevenirea şi combaterea evaziunii fiscale.

Revenind la criticile formulate de recurentul inculpat A., prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte constată că, în esenţă, acesta a susţinut greşita sa condamnare pentru fapta de evaziune fiscală, întrucât nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii, în condiţiile în care, în baza situaţiei de fapt şi a probatoriului administrat în cauză, nu rezultă dovezi privind nerespectarea prevederilor imperative prevăzute de lege în calitatea sa de administrator la societăţii în discuţie, acţiunile sale fiind exercitate în nume propriu.

Pe de altă parte, recurentul inculpat A. a arătat că persoana care răspundea de conducerea contabilităţii era D., ocupând funcţia de contabil şef, iar infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005 are subiect activ calificat, reprezentat de persoana care avea responsabilitatea înregistrării în contabilitate a operaţiunilor contabile efectuate. În condiţiile în care marfa a intrat în societate cu documente legale, era obligaţia subiectului activ calificat al infracţiunii (contabilul şef) să evidenţieze în actele contabile operaţiunile comerciale efectuate şi veniturile realizate, să scadă perisabilităţile şi pierderile tehnologice înregistrate.

În acest context, Înalta Curte reţine că baza faptică a acuzaţiei de evaziune fiscală adusă recurentului include omisiunea totală a acestuia din urmă de a evidenţia, în actele contabile ori în alte documente legale, a operaţiunilor comerciale efectuate sau a veniturilor realizate prin operaţiunile comerciale desfăşurate de SC B. SRL Gologanu, în scopul sustragerii de la îndeplinirea obligaţiilor fiscale. În condiţiile în care nu au fost identificate documente care să ateste provenienţa mărfii, şi nici declaraţii fiscale înregistrate la organele fiscale, inacţiunea inculpatului realizează cerinţele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005, care poate avea ca subiect activ administratorul de fapt al societăţii, nu numai administratorul de drept, întrucât legea nu prevede calitatea subiectului activ şi nu condiţionează existenţa infracţiunii de săvârşirea faptei de către o persoană care are o anumită calitate, cum este cea de administrator de drept al societăţii.

Celelalte susţineri ale recurentului presupun reanalizarea situaţiei de fapt şi reevaluarea materialului probator, astfel încât ele nu pot fi valorificate în contextul vreunuia dintre cazurile de casare expres şi limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen.

În plus, contrar susţinerilor inculpatului, astfel cum rezultă din actele dosarului, atât instanţa de fond, cât şi instanţa de apel, au constatat că infracţiunea, aşa cum a fost reţinută în sarcina inculpatului, nu a fost dezincriminată, şi, făcând aplicarea art. 5 C. pen., au dispus în mod legal condamnarea inculpatului pentru infracţiunea prevăzută de art. 9 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 241/2005.

În continuare, în analiza cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., invocat de recurentul inculpat, Înalta Curte reaminteşte că acesta este corespondentul fostului art. 385<SUP>9 </SUP>alin. (1) pct. 14 C. proc. pen. din 1968, astfel cum a fost modificat prin Legea nr. 2/2013. Drept urmare, jurisprudenţa referitoare la acest caz de casare poate fi valorificată pentru a stabili incidenţa cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen.

Din această perspectivă, se constată că pot fi încadrate în dispoziţiile legale menţionate, erorile care se produc în legătură cu aplicarea pedepsei de către instanţa de fond prin stabilirea unei pedepse neprevăzută de lege sau prin depăşirea limitelor legale.

Recurentul a invocat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., susţinând că instanţa a aplicat pedeapsa în alte limite decât cele prevăzute de lege, ca urmare a greşitei contopiri a pedepselor aplicate pentru infracţiuni concurente, în cauză fiind aplicabile dispoziţiile art. 449 C. proc. pen. anterior.

În contextul concret al cauzei, Înalta Curte constată că prin decizia penală recurată, în baza art. 15 alin. (2) din Legea nr. 187/2012, raportat la art. 83 alin. (1) C. pen. anterior, s-a revocat beneficiul suspendării condiţionate a executării pedepsei principale de 6 luni închisoare, stabilită prin sentinţa penală nr. 558 din 14.03.2012 a Judecătoriei Focşani (rămasă definitivă la data de 06.06.2012) şi s-a dispus executarea acesteia alături de pedeapsa de 2 ani şi 6 luni închisoare, aplicată, urmând ca, în final, inculpatul A. să execute o pedeapsă principală rezultantă de 3 (trei) ani închisoare.

În raport de soluţia de condamnare dispusă în cauză faţă de recurentul inculpat A., Înalta Curte constată că, în mod legal s-a dispus revocarea beneficiului suspendării condiţionate a executării pedepsei principale de 6 luni închisoare, stabilită prin sentinţa penală nr. 558 din 14.03.2012 a Judecătoriei Focşani, în cauză nefiind aplicabile dispoziţiile art. 449 C. proc. pen. anterior.

Cât priveşte critica referitoare la aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 41 alin. (2) C. pen. anterior, Înalta Curte constată că aceasta nu constituie un criteriu care să determine aplicarea pedepsei în alte limite decât cele prevăzute de lege, astfel că nu se subsumează cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen.

Referitor la solicitarea recurentului inculpat A. de suspendare a executării deciziei recurate, faţă de soluţia de respingerea a recursului ce se prefigurează în cauză, Înalta Curte apreciază superfluă analiza acesteia.

Faţă de aceste considerente, în temeiul în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 131/A din 06 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare către stat, iar în raport de alin. (6), onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu în cuantum de 65 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 131/A din 06 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Galaţi, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu în cuantum de 65 lei, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 noiembrie 2017.