Abuse of Office Typicity: Conflict Between Internal Job Descriptions and Constitutional Court Mandate Requiring Violation of Primary Legislation

Asupra cererii de recurs în casaţie de faţă, în baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 45 din data de 19 februarie 2016 pronunţată de Tribunalul Suceava au fost recalificate infracţiunile pentru care inculpatul A. a fost trimis în judecată din: tentativă la abuz în serviciu cu obţinerea pentru altul a unui folos necuvenit prev. de art. 15 din Legea nr. 78/2000 rap la art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 297 C. pen. şi fals intelectual prev. de art. 321 C. pen., ambele cu aplic. art. 38 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. în: tentativă la infracţiunea de abuz în serviciu cu obţinerea pentru altul a unui folos necuvenit prev. de art. 15 din Legea nr. 78/2000 rap la art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 248 C. pen. 1969 şi infracţiunea de fals intelectual prev.de art. 289 C. pen. 1969, cu aplic. art. 33 lit. a) C. pen. 1969, fiecare cu aplic. art. 5 C. pen. nou.

A fost condamnat inculpatul A. pentru săvârşirea tentativei la infracţiunea abuz în serviciu cu obţinerea pentru altul a unui folos necuvenit prev. de art. 15 din Legea nr. 78/2000 rap la art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 248 C. pen. 1969, cu aplic. art. 5 C. pen. nou, art. 74 lit. a) şi c) rap. la art. 76 lit. c) C. pen. 1969, la pedeapsa de 6 (şase) luni închisoare.

S-a făcut aplic. art. 71 alin. (1) C. pen. 1969 privind interzicerea drepturilor civile prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) şi c) C. pen. 1969.

În baza art. 81 C. pen. 1969, a fost suspendată condiţionat executarea pedepsei de 6 (şase) luni închisoare, pe durata termenului de încercare de 2 ani şi 6 luni prev.de art. 82 C. pen. 1969 şi s-a atras atenţia inculpatului asupra consecinţelor prev. de art. 83 C. pen. 1969 (revocarea în cazul săvârşirii unei noi infracţiuni) şi art. 85 C. pen. (anularea suspendării pentru infracţiuni săvârşite anterior).

Potrivit art. 71 alin. (5) C. pen. 1969, pe durata suspendării condiţionate a executării pedepsei de 6 (şase) luni închisoare, a fost suspendată şi executarea pedepselor accesorii.

În temeiul art. 396 alin. (1) C. proc. pen. rap. la art. 19 din Legea nr. 255/2013 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 135/2010 privind C. proc. pen. şi art. 18 C. pen. 1969, cu aplic. art. 5 C. pen. nou, a fost achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de fals intelectual prev. de art. 289 C. pen. 1969.

În baza art. 181 rap. la art. 91 C. pen. 1969, s-a aplicat inculpatului A. sancţiunea administrativă a amenzii în cuantum de 200 lei.

Conform art. 25 alin. (3) C. proc. pen., a fost desfiinţat în totalitate Raportul de necesitate privind oportunitatea sponsorizării, înregistrat la I.P.J. Suceava sub nr. 78.933 din 23.12.2013.

Potrivit art. 274 alin. (1) C. proc. pen., inculpatul a fost obligat să plătească statului suma de 2.000 lei, reprezentând cheltuieli judiciare din timpul urmăririi penale şi cercetării judecătoreşti.

Analizând actele şi lucrările dosarului de urmărire penală, menţionate mai sus, precum şi probatoriul administrat în cursul cercetării judecătoreşti, instanţa de fond a reţinut aceeaşi situaţie de fapt ca cea descrisă în actul de sesizare.

Având în vedere faptul că infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată inculpatul A. au fost săvârşite înainte de data de 01.02.2014, când au intrat în vigoare C. pen. şi C. proc. pen., instanţa a pus în discuţie recalificarea acestora în baza art. 5 C. pen. Aşa fiind, instanţa a recalificat infracţiunile pentru care inculpatul A. a fost trimis în judecată din: tentativă la abuz în serviciu cu obţinerea pentru altul a unui folos necuvenit prev. de art. 15 din Legea nr. 78/2000 rap la art. 13<SUP>2</SUP> din Legea nr. 78/2000 şi art. 297 C. pen. şi fals intelectual prev.de art. 321 C. pen., ambele cu aplic. art. 38 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. în: tentativă la infracţiunea de abuz în serviciu cu obţinerea pentru altul a unui folos necuvenit prev. de art. 15 din Legea nr. 78/2000 rap la art. 13<SUP>2</SUP> din Legea nr. 78/2000 şi art. 248 C. pen. 1969 şi infracţiunea de fals intelectual prev.de art. 289 C. pen. 1969, cu aplic. art. 33 lit. a) C. pen. 1969, fiecare cu aplic. art. 5 C. pen. nou.

Instanţa de fond a apreciat că, în drept, fapta inculpatului A., care în perioada 14.10.2013-16.10.2013, în calitate de şef al Poliţiei mun. Fălticeni, jud. Suceava, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, s-a implicat direct în activitatea judiciară desfăşurată de subofiţerul de poliţie B., în scopul neiniţierii procedurilor judiciar penale faţă de C., autor al unei infracţiuni la regimul circulaţiei rutiere, întruneşte elementele constitutive ale tentativei la infracţiunea de abuz în serviciu cu obţinerea pentru altul a unui folos injust, prev. de art. 15 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 13<SUP>2</SUP> din Legea nr. 78/2000 şi art. 297 C. pen.

La individualizarea pedepsei pe care instanţa a aplicat-o inculpatului, pentru această infracţiune, rămasă în faza de tentativă, a avut în vedere: gradul de pericol social al acesteia şi contextul în care a fost săvârşită.

În raport de aceste elemente, instanţa a apreciat că se justifică a se reţine în favoarea inculpatului, care s-a prezentat la toate termenele de judecată, circumstanţele atenuante prev. de art. 74 lit. a) şi c) C. pen. 1969, pentru a da eficienţă juridică disp. art. 76 lit. c) C. pen. 1969, în sensul aplicării unei pedepse sub minimul special prevăzut de textul incriminator.

Împotriva sentinţei penale nr. 45 din data de 19.02.2016 a Tribunalului Suceava au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA - Serviciul Teritorial Suceava şi inculpatul A..

În motivarea cererii de apel parchetul a invocat netemeinicia sentinţei atacate, în ceea ce priveşte individualizarea judiciară a pedepsei aplicate inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii de tentativă de abuz în serviciu dar şi a modalităţii de executare a acesteia, precum şi sub aspectul greşitei achitări a inculpatului pe motiv că fapta nu prezintă gradul de pericol social al unei infracţiuni, referitor la infracţiunea de fals intelectual.

Inculpatul A. a solicitat reanalizarea întregului probatoriul administrat în faţa instanţei de fond şi a probatoriului care a fost readministrat în faţa instanţei de apel şi pronunţarea unei noi hotărâri prin care să dispună achitarea inculpatului pentru săvârşirea infracţiunii prev. şi ped. de art. 15 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 132 din aceeaşi lege şi art. 297 C. pen. anterior, în baza dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. a) din noul C. proc. pen. coroborat cu disp. art. 396 alin. (5) din noul C. proc. pen.

În subsidiar, a solicitat achitarea în baza dispoziţiilor art. 16 alin. (1) lit. c) din noul C. proc. pen. coroborat cu disp. art. 396 alin. (5) din noul C. proc. pen.

Prin decizia penală nr. 1090 din 20 decembrie 2016 Curtea de Apel Suceava, sectia penală şi pentru cauze cu minori, a respins, ca nefondate, apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA - Serviciul Teritorial Suceava şi de inculpatul A. împotriva sentinţei penale nr. 45 din data de 19.02.2016 a Tribunalului Suceava.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul A. să plătească statului suma de 150 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., celelalte cheltuieli judiciare din apel au rămas în sarcina statului.

În ceea ce priveşte situaţia de fapt, curtea a apreciat că aceasta a fost corect reţinută prin rechizitoriu şi prin sentinţa primei instanţe.

A apreciat că în mod corect s-a reţinut că legea penală veche este cea favorabilă în concret pentru inculpat, în faţa instanţei de apel nefiind formulate critici sub acest aspect.

În ceea ce priveşte individualizarea judiciară a pedepsei aplicate şi a modalităţii de executare, curtea a reţinut că apelul parchetului este nefondat, deoarece au fost reţinute corect, în favoarea inculpatului, circumstanţele atenuante prevăzute de art. 74 lit. a) şi c) C. pen. 1969, acesta fiind cunoscut cu un comportament corespunzător în familie, societate şi, anterior săvârşirii faptei, chiar în plan profesional. De asemenea, instanţa de apel a reţinut că inculpatul s-a prezentat în mod constant la chemările organelor judiciare şi prin declaraţiile date şi-a exercitat dreptul la apărare în modalitatea în care a considerat-o oportună, iar cuantumul concret al pedepsei aplicate, de 6 luni închisoare, este corespunzător circumstanţelor personale favorabile inculpatului, dar şi gravităţii faptei rămase în forma tentativei.

Nu a primit nici critica parchetului referitoare la aplicarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, reţinând că inculpatul nu mai exercită nici funcţia şi nici profesia de care s-a folosit în comiterea faptei, cunoaşte şi înţelege consecinţele legislaţiei penale referitoare la revocarea/anularea suspendării, iar riscul de recidivă este nesemnificativ.

Instanţa de control judiciar a mai reţinut că apelurile formulate sunt neîntemeiate şi în ceea ce priveşte infracţiunea de fals intelectual, prima instanţă apreciind corect că fapta inculpatului A., care a întocmit înscrisul intitulat "Raport de necesitate privind oportunitatea sponsorizării", având numărul&nbsp;x din 20.12.2013, înregistrat la IPJ Suceava sub nr.&nbsp;x din 23.12.2013, având un caracter fals, întrucât bunul care făcea obiectul presupusei propuneri de sponsorizare fusese deja predat către Poliţia mun. Fălticeni, întruneşte doar în mod formal elementele constitutive ale infracţiunii de fals intelectual, prev. de art. 321 C. pen. Având în vedere datele referitoare la persoana inculpatului aşa cum au fost reţinute mai sus, scopul urmărit şi urmările produse, este cert că această faptă este lipsită de gravitate şi aplicarea unei sancţiuni cu caracter administrativ este suficientă. De asemenea, este neîntemeiată şi critica formulată de inculpat prin apărător ales, în sensul că ar fi nelegală obligarea la plata unei amenzi cu caracter administrativ - soluţie neprevăzută de noua lege. Curtea a reţinut că prima instanţă a procedat la aplicarea legii penale vechi, mai favorabile inculpatului, lege ce nu poate fi aplicată decât în ansamblul său, inclusiv cu privire la consecinţele ce decurg din aplicarea dispoziţiilor art. 18<SUP>1</SUP> C. pen. 1969.

Împotriva deciziei penale nr. 1090 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, a formulat recurs în casaţie inculpatul A.

Dosarul având ca obiect recursul în casaţie declarat de către inculpatul A. a fost înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie la data de 21 iunie 2017, termenul pentru examinarea admisibilităţii în principiu a cererii de recurs în casaţie, conform art. 440 C. proc. pen., fiind stabilit la data de 11 septembrie 2017.

Prin încheierea din 11 septembrie 2017, în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., s-a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 1090 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în dosarul nr. x/2014.

S-a trimis cauza Completului C6, în vederea judecării recursului în casaţie declarat de inculpatul A., cu citarea părţilor, pentru termenul din 6 noiembrie 2017.

Examinând admisibilitatea în principiu a cererii de recurs în casaţie cu care a fost învestită, Înalta Curte a reţinut că, potrivit dispoziţiilor art. 440 C. proc. pen., instanţa dispune prin încheiere admiterea în principiu a cererii de recurs în casaţie, dacă sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 434-438 din C. proc. pen., care se referă la hotărârile ce sunt supuse recursului în casaţie, termenul de declarare a recursului în casaţie, părţile ce pot formula recurs în casaţie, motivarea recursului în casaţie, precum şi cazurile în care se poate face recurs în casaţie.

S-a constatat că cererea de recurs în casaţie respectă dispoziţiile art. 436 alin. (1) C. proc. pen., în cauză nu sunt incidente prevederile alin. (6) al aceluiaşi articol şi nici dispoziţiile art. 434 alin. (2) C. proc. pen.

Cererea a fost formulată în termenul legal şi îndeplineşte cerinţele prevăzute de art. 434 alin. (1) şi art. 437 alin. (1), lit. a), b), c) şi d) C. proc. pen. (este formulată în scris şi cuprinde numele şi prenumele, domiciliul inculpatului, hotărârea care se atacă, semnătura avocatului care a redactat cererea, este invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.).

În susţinerea cazului de recurs în casaţie invocat, inculpatul a susţinut, în esenţă, că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, în raport de Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale, arătând că, în sarcina sa s-a reţinut săvârşirea infracţiunii prin încălcarea atribuţiilor de serviciu şi nu prin încălcarea unei legi sau ordonanţe a guvernului şi că, în aceste condiţii, decizia invocată produce efectele unei veritabile dezincriminări a faptei pentru care a fost judecat şi condamnat, astfel că instanţa de apel ar fi trebuit să dispună achitarea sa, în temeiul disp. art. 396 alin. (5) rap la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen.

Analizând pe fond recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 1090 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în dosarul nr. x/2014, aşa cum a fost admis în principiu prin încheierea din 11 septembrie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, constată următoarele:

Recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, ce are ca scop verificarea conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, respectiv îndreptarea erorilor de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

Astfel, recursul în casaţie nu presupune examinarea cauzei sub toate aspectele, ci numai controlul legalităţii hotărârii atacate, respectiv al concordanţei acesteia cu dispoziţiile legii materiale şi procesuale aplicabile, pornind de la situaţia de fapt avută în vedere de instanţa de apel.

Cu privire la cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. - inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală - Înalta Curte reţine că dispoziţiile invocate ca şi temei de drept al cererii de recurs în casaţie se circumscriu situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv al infracţiunii, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune.

Prin urmare, instanţa de casaţie analizează doar dacă situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de curtea de apel, corespunde infracţiunii pentru care s-a pronunţat hotărârea de condamnare.

Înalta Curte constată că inculpatul A. a fost condamnat pentru tentativă la infracţiunea de abuz în serviciu cu obţinerea pentru altul a unui folos necuvenit prev. de art. 15 din Legea nr. 78/2000 rap la art. 13<SUP>2</SUP> din Legea nr. 78/2000 şi art. 248 C. pen. 1969 şi infracţiunea de fals intelectual prev.de art. 289 C. pen. 1969, cu aplic. art. 33 lit. a) C. pen. 1969, fiecare cu aplic. art. 5 C. pen. nou.

Totodată, se observă că fapta concretă reţinută în sarcina inculpatului constă în aceea că în perioada 14.10.2013-16.10.2013, în calitate de şef al Poliţiei mun. Fălticeni, jud. Suceava, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, s-a implicat direct în activitatea judiciară desfăşurată de subofiţerul de poliţie B., în scopul neiniţierii procedurilor judiciar penale faţă de C., autor al unei infracţiuni la regimul circulaţiei rutiere.

Sub aspectul laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu cu obţinerea pentru altul a unui folos necuvenit instanţa de apel a reţinut că atribuţiile inculpatului din fişa postului referitoare la "exercitarea atribuţiilor specifice, conform legislaţiei în vigoare, pentru apărarea vieţii, integrităţii corporale şi libertăţii persoanei, avutului public şi privat, a ordinii de drept şi a celorlalte drepturi şi interese legitime ale persoanelor", constituie un corespondent evident al dispoziţiilor art. 4 alin. (1) din Legea nr. 360/2002 conform cărora "Poliţistul este obligat să respecte drepturile şi libertăţile fundamentale ale omului, Constituţia şi legile ţării, jurământul de credinţă faţă de România, prevederile regulamentelor de serviciu şi să îndeplinească ordinele şi dispoziţiile legale ale şefilor ierarhici privind activitatea sa profesională." La fel, obligaţiile inculpatului din fişa postului referitoare la "coordonarea activităţilor specifice pe linia combaterii cât mai eficiente a criminalităţii, asigurării climatului de ordine şi siguranţă civică pe teritoriul municipiului şi a comunelor arondate, de organizare şi conducere a activităţilor de prevenire, descoperire şi cercetare a infracţiunilor comise în zona de competenţă" sunt practic o transpunere în legislaţia secundară a obligaţiei legale de a avea "o conduită corectă, să nu abuzeze de calitatea oficială şi să nu compromită, prin activitatea sa publică ori privată, prestigiul funcţiei sau al instituţiei din care face parte" (art. 42 lit. d) din aceeaşi lege).

Inculpatul a susţinut că instanţa de apel a constatat că a fost trimis în judecată pentru încălcarea atribuţiilor de serviciu şi nu exclusiv pentru încălcarea atribuţiilor din fişa postului, deşi sub aspectul laturii obiective, ambele instanţe au reţinut doar încălcări ale fişei postului, judecata făcându-se fără respectarea caracterului echitabil al procesului, aşa cum este prevăzut de art. 8 C. proc. pen.

Înalta Curte reţine că prin decizia nr. 405 din 15 iunie 2016 publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din 08.07.2016 Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 246 C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

Instanţa de control constituţional a statuat că " în materie penală, principiul legalităţii incriminării, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar aceştia supunându-se sancţiunii penale".

De asemenea, că neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului.

Astfel, neîndeplinirea sau îndeplinirea în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu nu va putea fi reţinută "prin raportare la menţiuni sau obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice etc, în esenţă, orice acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului" (în decizia nr. 45/RC din data de 19.02.2018, pronunţată în dosarul nr. x/2015 al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

În cauză, instanţa de apel a analizat incidenţa deciziei nr. 405 din 2016 a Curţii Constituţionale reţinând că inculpatul A. a încălcat dispoziţiile art. 4 alin. (1) din Legea nr. 360/2002.

În consecinţă, faţă de cele arătate, Înalta Curte apreciază că fapta inculpatului A., astfel cum a fost reţinută de curtea de apel, contrar susţinerilor recurentului, se încadrează în exigenţele impuse de decizia nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale infracţiunii de abuz în serviciu.

O altă critică adusă deciziei penale nr. 1090 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava este aceea că, deşi se reţine săvârşirea unei tentative la infracţiunea de abuz în serviciu, nu există nicio conduită a inculpatului care să îmbrace forma tentativei, din declaraţiile matorilor B. şi D. nerezultând vreo implicare a inculpatului în înregistrarea dosarului lui C.. De asemenea, nici discuţia interceptatăde martorul denunţător nu are caracter de probă, referitor la atribuţiile de serviciu, expertiza concluzionând că aceasta nu îndeplineşte condiţiile impuse pentru autenticitatea unei înregistrări audio.

Nici această critică nu poate fi primită deoarece se urmăreşte remedierea unei greşite aprecieri a faptelor, respectiv a unei greşite interpretări a probelor administrate (iar nu îndreptarea unei erori de drept), ceea ce nu mai este posibil în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie.

Având în vedere considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 1090 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în dosarul nr. x/2014.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen. va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat în cuantum de 260 lei va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva deciziei penale nr. 1090 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Suceava, secţia penală şi pentru cauze cu minori, pronunţată în dosarul nr. x/2014.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat în cuantum de 260 lei rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică azi, 6 noiembrie 2017.