Municipal payment for unverified roadworks: applicability of constitutional de-criminalization to violations of primary public finance law

Asupra recursului în casaţie de faţă, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 65 din 1.03.2016 pronunţată de Judecătoria Târgu Neamţ în Dosarul nr. x/2014, printre altele, s-au hotărât următoarele:

În baza dispoziţiilor art. 386 C. proc. pen. şi art. 5 C. pen., s-a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei reţinute sarcina inculpatului A. prin rechizitoriu, din infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248 şi art. 248<SUP>1</SUP> C. pen. din 1969, în infracţiunea de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000.

S-a constatat că infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată, prev. de art. 248<SUP>1</SUP> C. pen. din 1969 a fost dezincriminată.

În baza dispoziţiilor art. 396 alin. (5), art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000.

S-a luat act de faptul că partea vătămată comuna I. nu s-a constituit parte civilă în cauză.

S-a dispus ridicarea măsurii sechestrului asigurător dispusă în cursul urmăririi penale, prin ordonanţa din data de 09.11.2012, asupra bunurilor inculpatului A. (proces-verbal din 30.11.2012 asupra imobilului situat în sat/com. I., jud. Neamţ).

Prin aceeaşi sentinţă s-au pronunţat soluţii de achitare faţă de inculpaţii B., C., D. şi E., sub aspectul săvârşirii, în diferite forme de participaţie penală, a infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond, a reţinut, sub aspectul împrejurărilor faptice de interes pentru soluţionarea prezentei căi extraordinare de atac, în esenţă, că, potrivit rechizitoriului, în perioada 2007 - 2008, inculpaţii B., A. şi E., primii doi succedându-se în mandatul de primar al comunei I., judeţul Neamţ, iar cel de-al treilea fiind, până în luna iunie 2008, primar al comunei J., judeţul Neamţ, toţi având şi calitate de ordonatori principali de credite, au fost determinaţi de inculpatul C., administrator al SC F. SRL Piatra-Neamţ, să-şi exercite în mod defectuos atribuţiile de serviciu, prin atribuirea cu încălcarea dispoziţiilor legale, de lucrări de pietruire a drumurilor comunale către SC F. SRL şi prin plata unor lucrări neefectuate ori prin plata unor costuri modificate unilateral de executant, faţă de cele prevăzute în studiul de fezabilitate şi ofertă.

În cuprinsul actului de inculpare s-a reţinut că, prin săvârşirea faptelor astfel descrise, a fost cauzat un prejudiciu total de 723.325,42 lei, din care 532.270,42 lei în dauna bugetului local al comunei I., iar suma de 191.055 lei, în dauna bugetului local al comunei J., judeţul Neamţ, sume de bani ce au profitat SC F. SRL şi coinculpatului C.

Producerea prejudiciului a fost înlesnită de inculpatul D., în calitate de diriginte de şantier.

În concret, s-a reţinut în actul de inculpare că, în perioada de referinţă, inculpatul C. s-a prezentat la cele două primării, pretinzând că are susţinere politică şi că în virtutea acestui fapt va asigura finanţarea din fonduri guvernamentale a lucrărilor din cele două localităţi, condiţionând însă alocarea acestor fonduri de contractarea lucrărilor cu societatea comercială pe care o reprezenta.

În acest context, la data de 12.02.2007, între SC F. SRL Piatra-Neamţ, în calitate de executant, şi Primăria I., în calitate de beneficiar, s-a încheiat contractul de lucrări nr. 1220. Contractul a fost semnat din partea beneficiarului de primarul B. şi contabilul şef G., iar din partea executantului de H., asociată a firmei şi sora inculpatului C. Solicitarea de fonduri s-a realizat de către primărie prin intermediul Instituţiei Prefectului Judeţului Neamţ şi Consiliului Judeţean Neamţ, pentru lungimea de 11,30 km de drum. La data de 30.10.2007 a fost publicată în Monitorul Oficial H.G. nr. 1250/17.10.2007, prin care s-au alocat din Fondul de rezervă bugetară la dispoziţia Guvernului, prevăzut în bugetul de stat pe anul 2007, pentru asigurarea unor cheltuieli curente şi de capital ale autorităţilor administraţiei publice locale, fonduri pentru mai multe unităţi administrativ teritoriale, printre care şi comuna I., pentru pietruire drumuri comunale - 1.000.000 lei.

Potrivit rechizitoriului, contractul sus-menţionat a fost încheiat cu încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, de concesiune de lucrări publice şi a celor de concesiune de servicii, ale H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 şi ale Legii nr. 273/2006 privind finanţele publice locale.

Cu privire la inculpatul A., care a succedat coinculpatului B. în funcţia de primar al comunei I., s-a reţinut că, deşi anterior, în calitate de consilier local, s-a opus încheierii contractului, la data de 04.09.2008, în baza acestei convenţii, a plătit SC F. SRL suma de 292.259,04 lei, cunoscând că reprezintă costul unor lucrări neexecutate.

Reţinând că în acest fel inculpatul a asigurat un avantaj patrimonial SC F. SRL, prin prejudicierea comunei I., procurorul a apreciat că fapta inculpatului întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 248 şi 248<SUP>1</SUP> C. pen. din 1969.

Audiat în faţa instanţei de fond, inculpatul A. nu a recunoscut săvârşirea faptei, susţinând că: iniţial, în calitate de consilier local, a învederat în cadrul şedinţelor de consiliu necesitatea parcurgerii procedurilor de achiziţie publică în demararea contractului cu SC F. SRL; nu a făcut parte din comisia de recepţie a lucrărilor, aşa cum se menţionează în rechizitoriu, ci doar din comisia de evaluare a ofertelor, comisie care nu a fost convocată niciodată; a dispus plata sumei de 292.259,04 lei în baza procesului-verbal de recepţie din data de 05.12.2007, avizat de dirigintele de şantier, de fostul primar B. şi de o comisie desemnată de acesta; la efectuarea acestei plăţi a avut în vedere şi clauza contractuală conform căreia, în caz de neplată a preţului în termen de 5 zile de la facturare, se vor percepe penalităţi de întârziere, precum şi hotărârea judecătorească prin care comuna a fost obligată de tribunal la plata acestei sume.

După ce a stabilit că legea penală nouă este mai favorabilă în cauză, evaluând probatoriul administrat, prima instanţă a concluzionat că inculpatul A. nu se face vinovat de săvârşirea faptei pentru care a fost trimis în judecată, întrucât nu s-a făcut dovada vreunui prejudiciu în patrimoniul comunei I., ca urmare a activităţii desfăşurate de acesta.

În acest sens, a reţinut că raportul de expertiză tehnică judiciară în specialitatea drumuri şi poduri, întocmit în cursul judecăţii, căruia i-a acordat preeminenţă în raport cu cele două rapoarte de constatare tehnico-ştiinţifică întocmite de către un specialist al D.N.A. în cursul urmăririi penale, a concluzionat că, în condiţiile în care SC F. SRL a executat lucrări în plus faţă de plăţile efectuate de beneficiar, în sumă de 37.790,80 lei, plăţile efectuate de comuna I. în executarea contractului sunt justificate.

Ca urmare, reţinând că proba ştiinţifică administrată în faţa instanţei a concluzionat că în urma derulării contractului nr. 1220/12.02.2007 nu s-a creat nici un prejudiciu în dauna comunei I., care, de altfel, nici nu s-a constituit parte civilă în cauză, dar şi faptul că, potrivit actului de sesizare a instanţei, inculpatul B. este răspunzător de întreg prejudiciul cauzat comunei I. întrucât, prin faptul atribuirii directe a contractului de lucrări şi a acceptării recepţiei finale, a determinat şi plata efectuată de succesorul său la data de 04.09.2008, instanţa a apreciat că inculpatul A. nu se face vinovat de săvârşirea faptei pentru care a fost trimis în judecată, motiv pentru care, în baza dispoziţiilor art. 396 alin. (5) şi a art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a dispus achitarea acestuia pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 alin. (1) C. pen., cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000.

Împotriva acestei hotărâri a formulat apel partea civilă comuna J. şi Parchetul de pe lângă Judecătoria Târgu Neamţ, care, printre altele, a criticat soluţia de achitare dispusă în primă instanţă faţă de inculpatul A., susţinând că aceasta este rezultatul unei greşite interpretări a probatoriului administrat în cauză.

Prin Decizia penală nr. 172 din 10.02.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Judecătoria Târgu Neamţ şi de partea civilă comuna J. împotriva Sentinţei penale nr. 65 din 1.03.2016 a Judecătoria Târgu Neamţ, care a fost desfiinţată, în totalitate, iar în rejudecare, printre altele:

S-a dispus condamnarea inculpatului A. la pedeapsa principală de 2 ani închisoare şi 1 an pedeapsa complementară a interzicerii exerciţiul drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. din 1969, pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 şi art. 248<SUP>1</SUP> C. pen. din 1969, cu aplic. 74 lit. a) şi a) art. 76 lit. b) C. pen. din 1969.

În baza art. 86<SUP>1</SUP> C. pen. din 1969, s-a dispus suspendarea executării pedepsei principale sub supraveghere, pe o durată de 5 ani, termen de încercare stabilit în condiţiile art. 86<SUP>2</SUP> C. pen. din 1969.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor prev. de art. 86<SUP>4</SUP> C. pen. din 1969.

În baza art. 86<SUP>3</SUP> alin. (1) C. pen., pe durata termenului de încercare i-au fost impuse inculpatului următoarele măsuri de supraveghere:

- să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Neamţ, ori de câte ori este chemat;

- să anunţe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile;

- să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele lui de existenţă.

S-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a şi lit. b) C. pen. din 1969, în condiţiile şi pe durata prev. de art. 71 C. pen. din 1969.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. din 1969, s-a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii, pe durata termenului de încercare.

În baza art. 112 lit. e) C. pen., s-a dispus confiscarea de la inculpatul A. a sumei de 177.423, 47 lei.

S-a menţinut măsura sechestrului asigurător dispusă în cursul urmăririi penale prin ordonanţa din data de 09.11.2012, asupra bunurilor inculpatului A. (proces-verbal din 30.11.2012 asupra unui imobil din comuna I., judeţul Neamţ).

Prin aceeaşi decizie s-a dispus şi condamnarea inculpaţilor B., C., D. şi E. pentru săvârşirea infracţiunilor pentru care au fost trimişi în judecată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de apel a reţinut, în esenţă, cu privire la inculpatul A., că probatoriul administrat în cauză înfrânge prezumţia de nevinovăţie care operează în favoarea acestuia, relevând în mod cert şi decisiv existenţa infracţiunii de abuz în serviciu ce face obiectul acuzaţiei care i se aduce în cauză şi vinovăţia acestuia în săvârşirea ei.

În acest sens, a notat că probele administrate în cauză relevă în mod cert şi precis că SC F. SRL, administrată de inculpatul C., a modificat preţul şi cantităţile de lucrări prevăzute în studiul de fezabilitate, în sensul că preţul a fost majorat nejustificat în listele conţinând cantităţile de lucrări şi costurile transportului ce au stat la baza emiterii facturii nr. 9802018 din 05.12.2007, în valoare de 792.259,04 lei, din care numai suma de 259.988,62 lei este justificată.

Or, în contextul prezentat, instanţa de control judiciar a constatat că acceptarea de către inculpatul B. (predecesorul inculpatului A. în funcţia de primar al comunei I.) a recepţiei finale a lucrărilor, fără ca acestea să fi fost terminate, dar şi plata efectuată de către inculpatul A., la data de 04.09.2008, s-au făcut cu încălcarea dispoziţiilor art. 51 alin. (3) şi a art. 54 alin. (5) din Legea nr. 273/2006, întrucât inculpaţii nu au verificat dacă prin documentele justificative se certifica exactitatea sumelor de plată, conform contractului încheiat.

Instanţa de apel a reţinut că neconformitatea dintre plăţile efectuate de inculpaţii B. şi A. şi lucrările efectiv realizate de executantul SC F. SRL prin folosirea materialelor din documentaţie, rezultă, cu precădere, din listele cuprinzând cantităţile de lucrări, întocmite de firma prestatoare şi vizate de dirigintele de şantier D., care au stat la baza emiterii fracturilor fiscale şi care au fost procesate pe calculator la data de 13.11.2007, deci înainte de executarea lucrărilor (care au început la data de 26.11.2007), dar şi din celelalte înscrisuri aflate la dosarului cauzei, care constată că lucrările au fost efectuate în perioada 26.11.2007 - 05.12.2007, în zece zile în care, potrivit relaţiilor comunicate de Administraţia Naţională de Meteorologie - Centrul Regional Moldova, au predominat ninsorile, ploaia şi lapoviţa, şi în care firma prestatoare nu a dispus de forţa de muncă necesară pentru executarea lucrărilor facturate către Primăria I., din relaţiile comunicate de Inspectoratul Teritorial de Muncă Neamţ rezultând că, în perioada noiembrie - decembrie 2007, firma a avut doi angajaţi - un contabil şi un agent de vânzări, neexistând menţiuni cu privire la situaţia utilajelor de care dispunea societatea.

În consecinţă, a apreciat că ambii primari, B. şi A. au săvârşit fapta de abuz în serviciu în legătură cu executarea contractului nr. 1220/12.02.2007, producând prin activitatea desfăşurată o pagubă importantă comunei I., în cuantum de 532.270,42 lei, ca urmare a nerespectării dispoziţiilor art. 51 alin. (3) şi art. 54 alin. (5) din Legea nr. 273/2006 a finanţelor publice locale.

În acest sens a reţinut că, potrivit art. 23 alin. (2) lit. f) din acelaşi act normativ, ordonatorii de credite, în speţă primarii, răspund de organizarea sistemului de monitorizare a programului de achiziţii publice şi a programului de investiţii publice.

Totodată, notând că prin Hotărârea Consiliului Local I. nr. 2/29.01.2008 s-au aprobat investiţiile pentru anul 2008 din fondul de rulment (în care a fost inclusă, la finele anului 2007, diferenţa necheltuită de 500.000 lei din finanţarea guvernamentală), în lista acestor obiective figurând continuarea pietruirii reţelei de drumuri şi proiectul tehnic, cu sumele de 336.000 lei, respectiv 134.000 lei, instanţa de apel a reţinut că acest aspect implică răspunderea pentru modul de cheltuire a acestei diferenţe atât în sarcina inculpatul B., primar în funcţie la data stabilirii bugetului, cât şi a inculpatului A., care a preluat realizarea obiectivelor şi a dispus efectiv plata de referinţă cu nerespectarea dispoziţiilor legale precizate.

Deopotrivă, reţinând ca fiind dovedit cu certitudine faptul că, la data de 29.01.2008, lucrările asumate de SC "F." SRL, recepţionate şi facturate la 05.12.2007, nu erau finalizate, instanţa de apel a constatat că inculpaţii B. şi A. au determinat efectuarea de plăţi suplimentare, care excedau substanţial preţului şi cantităţilor de lucrări prevăzute în studiul de fezabilitate, cunoscând în mod evident acest aspect.

În concluzie, instanţa de apel a constatat că inculpatul A. a săvârşit infracţiunea de abuz în serviciu în legătură cu executarea contractului nr. 1220/12.02.2007, producând prin activitatea desfăşurată, împreună cu inculpatul B., o pagubă importantă comunei I., în cuantum de 532.270,42 lei, care a fost reţinută pe baza celor două rapoarte de constatare tehnico-ştiinţifică întocmite în cursul urmăririi penale.

În acest context, apreciind că în beneficiul inculpatului se impune a fi valorificată circumstanţa atenuantă judiciară prev. de art. 74 lit. a) C. pen. din 1969, instanţa de apel a reţinut că prin raportare la efectele acesteia, legea veche este mai favorabilă inculpatului A., motiv pentru care, în apelul parchetului, a dispus condamnarea acestuia pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 248 şi art. 248<SUP>1</SUP> C. pen. din 1969, cu aplic. 74 lit. a), şi) a art. 76 lit. b) C. pen. din 1969.

Împotriva Deciziei penale nr. 172 din 10 februarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie a declarat recurs în casaţie inculpatul A.

În motivarea cererii, recurentul inculpat a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în argumentarea căruia a susţinut, cu titlu principal, faptul că, urmare Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016, infracţiunea de abuz în serviciu prev. de art. 297 C. pen., respectiv de art. 248 C. pen. din 1969, şi-a încetat efectele juridice la data de 23.08.2016 (anterior rămânerii definitive a hotărârii de condamnare dispuse împotriva sa), ca urmare a dezincriminării ei.

În subsidiar, a arătat faptul că, în cauza de faţă, rechizitoriul nu face trimitere sub nicio formă la norma legală presupusă a fi fost încălcată prin conduita sa, astfel că, prin raportare la considerentele deciziei Curţii Constituţionale anterior menţionată, decizia de condamnare pronunţată de către instanţa de apel nu răspunde unor minime exigenţe în ceea ce priveşte dreptul la apărare, predictibilitatea şi claritatea normei de incriminare, ceea ce impune reformarea acesteia în prezenta procedură.

În considerarea acestor argumente, recurentul inculpat a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii atacate, iar în rejudecare, achitarea sa sub aspectul săvârşirii infracţiunilor prevăzute de art. 248 şi art. 248<SUP>1</SUP> C. pen. din 1969 cu referire la art. 132 din Legea nr. 78/2000, ca efect al Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, la data de 10 mai 2017, sub nr. x/321/2013.

Constatând că cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A. a fost introdusă în termenul prevăzut de lege şi respectă condiţiile prevăzute de art. 434, art. 436, art. 437 şi art. 438 C. proc. pen., prin încheierea din data de 30 iunie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, judecătorul de filtru, a admis-o, în principiu, dispunând trimiterea cauzei la completul de 3 judecători, în vederea judecării ei pe fond.

La termenul acordat pentru dezbaterea recursului în casaţie, respectiv 15 septembrie 2017, Înalta Curte a luat concluziile acuzării şi apărării asupra căi extraordinare de atac, acestea fiind detaliat redate în practicaua prezentei decizii.

La acelaşi termen de judecată, instanţa de recurs a luat act de poziţia exprimată de intimatul inculpat E., care a solicitat extinderea efectelor recursului în casaţie declarat în cauză şi în ceea ce îl priveşte.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul A. în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi 2 C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acesta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, constată că, fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalităţii şi cel al respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive şi numai pentru motive expres şi limitativ prevăzute de lege.

Dispoziţiile art. 433 C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând, în acest sens, că recursul în casaţie urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor şi reglementate ca atare, în mod expres şi limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

În contextul obiectului său astfel definit, calea extraordinară de atac a recursului în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor ori a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care constituie obiectul cauzei penale, ci evaluează, exclusiv, dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

Prin urmare, starea de fapt reţinută în cauză cu titlu definitiv de către instanţa de apel şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme în actuala procedură a recursului în casaţie.

În cauza de faţă, inculpatul A. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării atunci când "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Cazul de casare invocat se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv al infracţiunii, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune.

În consecinţă, acest caz de recurs în casaţie permite instanţei de casaţie să analizeze doar dacă situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de către curtea de apel, corespunde infracţiunii pentru care s-a pronunţat hotărârea de condamnare.

În acest context, procedând la evaluarea criticilor subsumate de inculpatul A. cazului de recurs în casaţie invocat, Înalta Curte reţine, prioritar, că, prin Decizia nr. 405 din 15 iunie 2016, publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din 08.07.2016, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că dispoziţiile art. 246 C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii".

În considerentele deciziei de referinţă, Curtea Constituţională a statuat că principiul legalităţii incriminării impune ca doar legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar acesta supunându-se sancţiunii penale. Deci, comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative, respectiv, prin ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă). Aşa fiind, neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuţii de serviciu reglementate expres prin legislaţia primară - legi şi ordonanţe ale Guvernului.

În esenţă, instanţa de control constituţional a reţinut că orice acuzaţie având ca obiect o faptă constând în încălcarea îndatoririlor de serviciu va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc. prin încălcarea legii, în accepţiunea stabilită prin decizia invocată, respectiv legislaţia primară, legi şi ordonanţe simple sau de urgenţă.

Statuând asupra efectelor unei decizii de constatare a neconstituţionalităţii unei norme de incriminare, Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a reţinut, în cuprinsul Deciziei nr. 6/2017, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 284/24.04.2017, că efectele unei decizii a Curţii Constituţionale sunt echivalente abrogării textului de incriminare, inclusiv dezincriminării acestuia.

În aceeaşi hotărâre de dezlegare se stabileşte că atunci când fapta anterioară a fost dezincriminată, trăsătura tipicităţii nu este întrunită, indiferent dacă dezincriminarea a operat ca efect al abrogării normei sau ca efect al admiterii excepţiei de neconstituţionalitate şi a constatării neconstituţionalităţii normei (în acelaşi sens este şi Decizia nr. 18 din 17 septembrie 2016 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 930/18.11.2016).

Potrivit aceleiaşi decizii de dezlegare, constatarea neconstituţionalităţii unei norme de incriminare, având ca efect dezincriminarea "poate privi norma în integralitatea sa ori numai anumite variante de incriminare (prin constatarea neconstituţionalităţii unor teze ale normei de incriminare sau a unor sintagme din norma de incriminare care determină existenţa unor variante de incriminare). În această ipoteză, constatarea neconstituţionalităţii are ca efect dezincriminarea acelei variante vizate de decizia instanţei de contencios constituţional, iar nu a tuturor variantelor prevăzute în norma de incriminare".

În considerarea acestor dezlegări, practica a statuat că, în condiţiile în care nici Parlamentul şi nici Guvernul nu au intervenit pentru modificarea legii, în conformitate cu art. 147 alin. (1) din Constituţie dispoziţiile art. 246 C. pen. din 1969 şi a art. 297 alin. (1) C. pen., în forma anterioară Deciziei nr. 405 din 15 iunie 2016, şi-au încetat efectele, textele continuând să subziste în sensul stabilit de Curtea Constituţională ca fiind în acord cu prevederile Legii fundamentale.

În consecinţă, s-a stabilit că, prin Decizia Curţii Constituţionale anterior evocată s-a realizat o reconfigurare a laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu sub aspectul elementului material, în sensul restrângerii sferei de incidenţă a infracţiunii în limite constituţionale, respectiv numai la încălcările atribuţiilor de serviciu stabilite expres prin legislaţia primară.

Raportând aceste consideraţii teoretice la datele particulare ale cauzei, Înalta Curte constată că inculpatul A. a fost trimis în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248 şi art. 248<SUP>1</SUP> C. pen. din 1969, reţinându-se în sarcina acestuia, în concret, că, în calitate de primar al comunei I., la data de 04.09.2008, a plătit SC F. SRL suma de 292.259,04 lei, cunoscând că aceasta reprezintă costul unor lucrări neexecutate şi asigurând astfel societăţii un avantaj patrimonial, prin prejudicierea comunei I.

În cuprinsul actului de inculpare, în capitolul alocat expunerii faptelor, procurorul a reţinut că activitatea concretă imputată inculpatului s-a realizat cu încălcarea dispoziţiilor art. 51 alin. (3) şi art. 54 alin. (5), coroborate cu art. 23 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 273/2006.

Activitatea concretă reţinută în sarcina inculpatului prin rechizitoriu a fost confirmată de către instanţa de fond, dar şi de către instanţa de apel, care, în considerarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016, publicată după pronunţarea hotărârii în primă instanţă, dar înainte de judecarea definitivă a cauzei, a efectuat o evaluare a faptei imputate recurentului şi prin prisma exigenţelor impuse de instanţa de contencios constituţional în interpretarea sintagmei"îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul art. 297 alin. (1) C. pen., aplicabile mutatis mutandis şi în interpretarea art. 248 şi art. 248<SUP>1</SUP> din C. pen. din 1969 (încadrare juridică reţinută de instanţa de apel).

În esenţă, se constată, din expunerea situaţiei de fapt, stabilită cu titlu definitiv în cauză, că, la data de 04.09.2008, în calitate de primar al comunei I., judeţul Neamţ, încălcând dispoziţiile art. 51 alin. (3) şi art. 54 alin. (5) din Legea nr. 273/2006, inculpatul A. a plătit SC F. SRL suma de 292.259,04, în baza contractului de lucrări nr. 1220/12.02.2007 încheiat de firmă cu primăria în timpul mandatului coinculpatului B., fără a verifica dacă prin documentele justificative se certifica exactitatea sumei de plată, conform contractului încheiat.

În consecinţă, Înalta Curte constată că, prin conţinutul său concret, fapta de abuz în serviciu pentru care a fost condamnat inculpatul A. constă în încălcarea atribuţiilor care revin autorităţilor administraţiei publice locale (în speţă, primarului) în materia administrării şi utilizării fondurilor publice locale, reglementate expres prin Legea nr. 273/2006.

Condamnarea recurentului inculpat vizează, prin urmare, săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu în forma încălcării legislaţiei primare.

Ca urmare, în speţă nu este incident motivul de recurs în casaţie invocat de recurentul inculpat A.

Având în vedere considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 172 din 10 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

În temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., recurentul inculpat va fi obligat la plata sumei de 200 lei cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, iar conform art. 275 alin. (6) din acelaşi cod, onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, în cuantum de 65 lei, se va plăti din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 172 din 10 februarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia penală şi pentru cauze cu minori şi de familie.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 lei cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat, în cuantum de 65 lei, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 septembrie 2017.

Procesat de GGC - GV