Decriminalization of unexecuted instigation under new penal code versus autonomous offense of attempt to induce criminal act

Asupra recursurilor în casaţie de faţă, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 125 din 28 iulie 2016 pronunţată de Tribunalul Satu Mare, secţia penală, s-au hotărât următoarele:

S-a constatat aplicabilitatea în cauză a legii penale vechi, ca lege penală mai favorabilă, conform art. 5 C. pen.

I. În baza art. 25 raportat la art. 174 alin. (1), art. 175 lit. b) şi c) din C. pen. din 1969, coroborat cu art. 29 din C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnată inculpata A. la pedeapsa de 5 ani închisoare şi 4 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) din C. pen. din 1969, pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la omor calificat.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969 s-a interzis inculpatei exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) din C. pen. din 1969, pe durata executării pedepsei.

II. În baza art. 25 raportat la art. 174 alin. (1), art. 175 lit. b) şi c) din C. pen. din 1969, coroborat cu art. 29 din C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul B., la pedeapsa de 3 ani închisoare şi 2 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzută de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) din C. pen. din 1969, pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la omor calificat.

În baza art. 71 din C. pen. din 1969 s-a interzis inculpatului exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, b) din C. pen. din 1969, pe durata executării pedepsei.

În baza art. 861 din C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatului, pe durata unui termen de încercare de 6 ani, stabilit conform art. 862 din C. pen. din 1969.

În baza art. 71 alin. (5) din C. pen. din 1969, pe durata suspendării sub supraveghere a executării pedepsei s-a suspendat şi executarea pedepselor accesorii.

În baza art. 863 alin. (1) din C. pen. din 1969, a fost obligat inculpatul ca, pe durata termenului de încercare, să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la datele fixate la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Cluj;

b) să anunţe în prealabil orice schimbare de domiciliu, reşedinţă şi locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d) să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele de existenţă.

În baza art. 863 alin. (3) din C. pen. din 1969, s-a dispus ca inculpatul să respecte, pe durata termenului de încercare, următoarele obligaţii:

a) să desfăşoare o activitate prin muncă la o unitate publică sau privată;

b) să participe la programele specifice organizate de Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Cluj.

În baza art. 863 alin. (4) din C. pen. din 1969 s-a stabilit ca organ de supraveghere - Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Cluj.

S-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 864 din C. pen. din 1969 cu privire la consecinţele neîndeplinirii cu rea-credinţă a măsurilor de supraveghere şi a obligaţiilor stabilite de instanţă.

În baza art. 72 C. pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatei A. durata reţinerii şi arestării preventive începând cu data de 20.12.2012 şi până la data de 7.03.2013, iar din pedeapsa aplicată inculpatului B., durata reţinerii din data de 20.12.2012.

S-a constatat că nu există constituire de parte civilă în cauză.

În baza art. 274 C. proc. pen. au fost obligaţi inculpaţii A. şi B. la plata sumei de 3.000 lei fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut, sub aspectul împrejurărilor faptice de interes pentru soluţionarea prezentei căi extraordinare de atac, în esenţă, că, pe fondul unei stări conflictuale preexistente generate de divorţul intervenit între inculpata A. şi martorul C. şi a faptului că acesta îi evacuase pe inculpată şi pe fiul său, B., din locuinţa comună, A. s-a gândit să "scape" de fostul soţ, sens în care, împreună cu fiul său, i-a cerut martorului D. să-i găsească un criminal profesionist care să-l ucidă, fiind dispuşi să plătească pentru acest "serviciu" suma de 5.000 dolari.

În acest sens, la sfârşitul lunii noiembrie 2012, inculpatul B. a mers la spălătoria auto aparţinând martorului D., unde şi-a spălat maşina, ocazie cu care i-a relatat martorului că el şi mama sa au fost evacuaţi de la domiciliu de către tatăl său şi că ar fi mai bine dacă acesta din urmă ar muri. În acea împrejurare, martorul nu a luat în serios atitudinea inculpatului, chiar amuzându-se pe seama relatărilor acestuia.

Ulterior, la data de 9 decembrie 2012, într-o zi de duminică, martorul D. a fost căutat de către inculpaţii B. şi A., care i-au spus că ar dori ca amanta tatălui, respectiv, a fostului soţ, să fie "nenorocită", respectiv să-i fie ruptă coloana sau să i se arunce acid sulfuric pe corp. Martorul le-a declarat că "au greşit adresa" şi că "nu se ocupă cu aşa ceva", iar în ziua următoare a anunţat organele de poliţie despre cele relatate de inculpaţi, consimţind să ajute la probarea celor relatate, prin efectuarea unei înregistrări autorizate.

În acest context au fost realizate două înregistrări autorizate: a discuţiei dintre inculpaţii A. şi B. şi martorul D., purtată la data de 13 decembrie 2012, ora 17:24, în care participanţii la discuţie negociază o sumă de bani şi fac diverse scenarii despre modul în care vor pune în aplicare planul de "eliminare a soţului", fixându-şi, totodată, o nouă întâlnire, şi a discuţiei din 15 decembrie 2012, dintre inculpata A. şi martorul D., purtată în maşina celui din urmă, în cadrul căreia, întrebată fiind de către martor ce anume doreşte, inculpata declară în mod răspicat că doreşte "lichidarea" (fostului soţ), afirmând, totodată, ferm, că "aicea nu mergi cu jumătăţi (...) Aicea-i ca-n armată ! Ori îl împuşti şi-ai terminat, ori duşmanul te împuşcă pe tine şi te-o lichidat", făcând afirmaţii de genul că doreşte să-şi vadă fostul soţ "pachet", "că-l vrea la tavă", "că-l vrea bagaj", că vrea să-şi reînceapă viaţa de la zero" " fără nimic şi fără tâmpiţi să mă tot joace".

Prin rezoluţia din 13 decembrie 2012, ora 13:30, s-a dispus începerea urmăririi penale faţă de inculpaţii A. şi B. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de instigare la omor calificat, faptă prevăzută de art. 25 raportat la art. 174 alin. (1), art. 175 lit. b) şi c) C. pen., iar prin ordonanţa din 20 decembrie 2012 a fost pusă în mişcare acţiunea penală împotriva inculpaţilor pentru aceleaşi fapte, la aceeaşi dată fiind reţinuţi, iar ulterior plasaţi sub arest preventiv (inculpata A.), respectiv sub control judiciar (inculpatul B.).

În raport cu situaţia de fapt astfel reţinută, instanţa de fond a apreciat că fapta inculpaţilor A. şi B., care, la sfârşitul lunii noiembrie 2012 şi în datele de 13 şi 15 decembrie 2012, au purtat discuţii cu martorul D., căruia i-au cerut să găsească un criminal profesionist pentru a-l ucide pe martorul C. (fostul soţ al inculpatei A., respectiv tatăl inculpatului B.), sens în care au negociat cu martorul suma de 5.000 de dolari şi au făcut scenarii concrete cu privire la modul de derulare a planului infracţional de către ucigaşul plătit, dând detalii despre situarea casei victimei, poziţionarea camerelor locaţiei şi locurile unde ar putea fi găsiţi bani sau valori, precum şi cu privire la comportamentul ce urmează să fie adoptat în faţa organelor de poliţie după descoperirea crimei, acţiune neurmată de executare datorită intervenţiei autorităţilor, întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de instigare la omor calificat, faptă prev. de art. 25 raportat la art. 174 alin. (1), art. 175 lit. b) şi c) din C. pen. din 1969, coroborat cu art. 29 din C. pen. din 1969, cu aplicarea art. 5 C. pen.

Sub aspectul atitudinii psihice cu care au acţionat inculpaţii, instanţa de fond a reţinut că aceştia au săvârşit infracţiunea cu intenţie directă, având reprezentarea concretă a acţiunilor lor, manifestând determinare în punerea în executare a planului infracţional, sens în care au stăruit în demersurile de găsire a unui ucigaş plătit şi au negociat şi preţul de 5.000 de dolari pentru suprimarea vieţii victimei, asumându-şi astfel consecinţele deosebit de grave pe care le putea produce demersul lor infracţional, între fapta şi rezultatul produs, respectiv crearea unei stări iminente de pericol pentru viaţa persoanei, existând un raport de cauzalitate directă.

Instanţa de fond a înlăturat apărările inculpaţilor privind intervenirea dezincriminării implicite a faptei de instigare la omor neurmată de executare, argumentate pe aspectul că în noul C. pen. nu îşi mai găseşte reglementarea instigarea neurmată de executarea faptei (prevăzută în art. 29 din vechiul C. pen.), reţinând că, prin modificările aduse noii legi penale, legiuitorul a înţeles să circumscrie dispoziţiilor art. 47 C. pen. atât participaţia în forma instigării urmate de executare, cât şi în forma instigării neurmată de executare, înţelegând astfel să renunţe la alte forme atenuate de sancţionare pentru situaţia în care fapta nu este urmată de executare, împrejurări care, în opinia instanţei, au determinat, de altfel, incidenţa în cauză a legii penale vechi, ca lege penală mai favorabilă.

Împotriva hotărârii instanţei de fond au declarat apel Parchetul de pe lângă Tribunalul Satu Mare şi inculpaţii A. şi B.

Parchetul a criticat hotărârea atacată sub aspectul omisiunii instanţei de fond de a aplica inculpaţilor A. şi B. prevederile art. 7 al Legii nr. 76/2008 cu referire la art. 4 alin. (1) lit. b) al Legii nr. 76/2008, respectiv dispunerea prelevării probelor biologice în vederea introducerii profilelor genetice ale acestora în Sistemul Naţional de Date Genetice Judiciare, precum şi sub aspectul impunerii nelegale în sarcina inculpatului B. a obligaţiei de a participa la programele specifice organizate de Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Cluj.

Inculpaţii A. şi B. au solicitat, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., admiterea apelului, desfiinţarea sentinţei atacate şi achitarea lor, în principal, în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., cu motivarea că fapta nu există; în subsidiar, în baza art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., cu argumentul că fapta nu este prevăzută de legea penală, lipsind unul dintre elementele esenţiale ale infracţiunii, şi anume, latura obiectivă; iar, în terţiar, în conformitate cu art. 16 alin. (1) lit. b) C. proc. pen., cu argumentarea că, potrivit noului C. pen., lege penală mai favorabilă în cauză, instigarea neurmată de executare este dezincriminată.

Prin Decizia penală nr. 30/A din 31 ianuarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori s-au admis apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Tribunalul Satu Mare şi de inculpaţii A. şi B. împotriva Sentinţei penale nr. 125 din 28.07.2016 pronunţată de Tribunalul Satu Mare, care a fost desfiinţată, în parte, numai în ceea ce priveşte dispoziţiile privind suspendarea sub supraveghere a pedepsei aplicate inculpatului B. şi condamnarea celor doi inculpaţi pentru comiterea infracţiunii de instigare la omor calificat prevăzută de art. 25 raportat la art. 174 alin. (1), art. 175 lit. b) şi c) C. pen. din 1969, coroborat cu art. 29 C. pen. din 1969, care au fost înlăturate, iar în rejudecare:

1. În baza art. 370 C. pen. cu reţinerea art. 5 C. pen. a fost condamnată inculpata A. la pedeapsa principală de 3 ani închisoare pentru comiterea infracţiunii de încercare de a determina săvârşirea unei infracţiuni.

În baza art. 91 C. pen. s-a suspendat executarea pedepsei sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 4 ani, conform dispoziţiilor art. 92 C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen. a fost obligată inculpata ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Cluj, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen. a fost obligată inculpata să frecventeze unul dintre programele de reintegrare socială derulate de serviciul de probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca, pe durata termenului de supraveghere, inculpata să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii, în cadrul Asociaţiei E. sau în cadrul Primăriei municipiului Cluj-Napoca, pe o perioadă de 60 de zile lucrătoare.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen.

2. În baza art. 370 C. pen. cu reţinerea art. 5 C. pen. a fost condamnat inculpatul B. la pedeapsa principală de 1 an închisoare pentru comiterea infracţiunii de încercare de a determina săvârşirea unei infracţiuni.

În baza art. 91 C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi s-a stabilit un termen de supraveghere de 2 ani, conform dispoziţiilor art. 92 C. pen.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen. a fost obligat inculpatul ca pe durata termenului de supraveghere să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Cluj, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen. a fost obligat inculpatul să frecventeze unul dintre programele de reintegrare sociale derulate de serviciul de probaţiune sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca, pe parcursul termenului de supraveghere, inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii, în cadrul Asociaţiei E. sau în cadrul Primăriei municipiului Cluj-Napoca, pe o perioadă de 60 de zile lucrătoare.

În baza art. 91 alin. (4) C. pen. s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen.

S-au menţinut restul dispoziţiilor sentinţei apelate.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate în apel au rămas în sarcina statului.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de apel, confirmând situaţia de fapt reţinută de prima instanţă, a înlăturat apărările inculpaţilor privind inexistenţa faptei, argumentată pe aspectul că planul de ucidere al victimei ar fi aparţinut, exclusiv, martorului D., reţinând că rapoartele de expertiză medico-legală dispuse în cauză concluzionează, fără echivoc, că ambii inculpaţi au avut discernământul păstrat raportat la învinuirile care li se aduc, chiar dacă inculpata A. prezintă o tulburare de personalitate polimorfă, iar inculpatul B. - o tulburare de personalitate instabil emoţională.

Deopotrivă, a înlăturat şi criticile inculpaţilor privind incidenţa în cauză a temeiului de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., invocat fie cu argumentarea că instigarea neurmată de executare nu mai este prevăzută ca infracţiune în noul C. pen., fie pentru motivul că lipseşte latura obiectivă a infracţiunii la care cei doi inculpaţi au instigat.

În acest sens, a reţinut că demersurile inculpaţilor, anterior expuse, reprezintă, din punct de vedere penal, acte de instigare, întrucât prin intermediul acestora inculpaţii au urmărit determinarea altei persoane să săvârşească o faptă prevăzută de legea penală.

Aceste demersuri şi încercări ale inculpaţilor de a determina săvârşirea unei infracţiuni nu s-au mai concretizat, atât ca urmare a faptului că martorul D. (la care cei doi inculpaţi au apelat în acest scop) a înţeles să sesizeze organele judiciare, cât şi ca urmare a intervenţiei acestora din urmă.

A mai reţinut că doctrina este unanimă în a aprecia că, în desfăşurarea activităţii infracţionale există două perioade: perioada internă (care cuprinde trei momente: al naşterii şi conceperii ideii de a săvârşi infracţiunea, al deliberării şi al luării deciziei de a comite fapta) şi perioada externă (care cuprinde faza actelor de pregătire, faza actelor de executare şi faza urmărilor).

Perioadă externă presupune trecerea la executarea hotărârii infracţionale, îndeplinindu-se acţiuni, activităţi specifice laturii obiective, pornind de la activităţi menite să pregătească săvârşirea infracţiunii (acte preparatorii), continuând cu începerea executării (tentativa) şi executarea propriu-zisă a infracţiunii, finalizată prin producerea urmării periculoase (consumarea).

Ceea ce deosebeşte actele preparatorii de actele de executare, în cadrul perioadei externe, este împrejurarea că activităţile specifice actelor preparatorii nu intră în sfera actului de conduită interzis prin norma de incriminare (verbum regens) şi nici nu sunt legate nemijlocit de acţiunea tipică a infracţiunii pentru a dovedi orientarea împotriva obiectului infracţiunii.

Intră în sfera actelor preparatorii activităţile de pregătire morală sau materială, precum procurarea de date şi informaţii legate de modul de săvârşire a infracţiunii, atragerea de complici sau alţi participanţi, stabilirea condiţiilor de săvârşire a faptei, procurarea de instrumente, etc.

Raportând acest consideraţii teoretice la datele speţei, instanţa de apel a reţinut că probele administrate în cauză susţin concluzia certă că, în desfăşurarea activităţilor infracţionale pentru care au fost trimişi în judecată, cei doi inculpaţi au trecut de la perioada internă la cea externă, trecere realizată odată cu abordarea martorului D., căruia i-au solicitat găsirea unui criminal profesionist în vederea uciderii părţii vătămate C., arătându-şi disponibilitatea de a plăti suma de 5.000 dolari în acest sens, şi cu care au continuat discuţiile legate de modul în care s-ar fi putut realiza uciderea lui C.

Aceleaşi probe susţin şi concluzia certă că activitatea infracţională a inculpaţilor s-a oprit în faza actelor de pregătire, persoana instigată să săvârşească omorul netrecând la executarea infracţiunii la care a fost instigat, nesăvârşind nici măcar vreun act de executare susceptibil de a fi calificat cel puţin ca tentativă pedepsibilă la infracţiunea de omor.

Ca urmare, instanţa de apel a apreciat că activităţile infracţionale ale celor doi inculpaţi reprezintă o instigare neurmată de executare, nu ca formă de participaţie penală, ci ca faptă distinctă, respectiv infracţiunea de încercare de a determina săvârşirea unei infracţiuni, prevăzută de art. 370 C. pen.

În acest sens a reţinut că instigarea neurmată de executare, incriminată ca atare de art. 29 C. pen. din 1969, a fost doar parţial dezincriminată prin noile dispoziţii de drept penal substanţial întrucât, în situaţia în care se realizează prin constrângere sau corupere şi vizează comiterea unei infracţiuni pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani [condiţii îndeplinite în cauză în condiţiile în care instigarea a vizat săvârşirea infracţiunii de omor calificat prevăzută de art. 189 alin. (1) lit. a) C. pen., care prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau a închisorii de la 15 la 25 de ani, în schimbul sumei de 5000 dolari], aceasta îşi găseşte corespondent, ca infracţiune de sine stătătoare, în dispoziţiile art. 370 C. pen. care incriminează "Încercarea de a determina săvârşirea unei infracţiuni".

Ca urmare, apreciind aplicabile în cauză dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Legea nr. 187/2012 şi constatând că dispoziţiile art. 370 C. pen. sunt mai favorabile inculpaţilor decât cele ale art. 29 C. pen. anterior, care sancţionau instigarea neurmată de executare cu o pedeapsă cuprinsă între minimul special al pedepsei pentru infracţiunea la care s-a instigat (15 ani închisoare) şi minimul general (15 zile închisoare), instanţa de apel a dispus condamnarea celor doi inculpaţi pentru săvârşirea infracţiunii prevăzute de art. 370 C. pen., în condiţiile art. 5 C. pen., hotărând conform dispozitivului.

Împotriva Deciziei penale nr. 30/A din 31 ianuarie 2017 pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori, au declarat recurs în casaţie inculpaţii B. şi A.

În motivarea căii de atac, inculpaţii B. şi A. au invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., în argumentarea căruia au susţinut, în esenţă, că, întrucât în noul C. pen., instigarea neurmată de executare nu mai este reglementată nici ca formă de participaţie penală şi nici ca infracţiune de sine stătătoare, condamnarea lor pentru fapta dedusă judecăţii s-a făcut cu încălcarea art. 4 C. pen., respectiv pentru o faptă care a fost dezincriminată.

Ca urmare, au susţinut că instanţa de apel a apreciat injust că instigarea neurmată de executare (ipoteza speţei), incriminată ca atare de art. 29 C. pen. din 1969, îşi găseşte corespondent, parţial, ca infracţiune de sine stătătoare, în dispoziţiile art. 370 C. pen., care reglementează infracţiunea de încercare de a determina săvârşirea unei infracţiuni.

Totodată, au învederat că ansamblul probator al cauzei, care se fundamentează exclusiv pe denunţul unui recidivist, nu face dovada existenţei activităţilor de determinare a martorului D. la săvârşirea unei fapte penale, ci, dimpotrivă, a provocării exercitate de acesta asupra lor, în vederea declanşării aşa-zisei activităţi de determinare.

În concluzie, făcând trimitere şi la anumite opinii doctrinare exprimate cu privire la instituţia instigatorului reglementată de noul C. pen., inculpaţii au susţinut că fapta ce constituie obiectul acuzaţiei, astfel cum a fost reţinută de către instanţe, nu îşi găseşte corespondent în noua lege penală, întrucât prin aceasta a fost dezincriminată instigarea neurmată de executare.

Constatând că cererile de recurs în casaţie formulate de B. şi A. au fost introduse în termenul prevăzut de lege şi respectă condiţiile prevăzute de art. 434, art. 436, art. 437 şi art. 438 C. proc. pen., prin încheierea din data de 16 iunie 2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, judecătorul de filtru, le-a admis, în principiu, dispunând trimiterea cauzei la completul de 3 judecători, în vederea judecării lor pe fond.

La termenul acordat pentru dezbaterea recursurilor în casaţie, respectiv 15 septembrie 2017, Înalta Curte a luat concluziile acuzării şi apărării asupra căilor extraordinare de atac, acestea fiind detaliat redate în practicaua prezentei decizii.

Analizând recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B. în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi 2 C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, constată că, fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalităţii şi cel al respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive şi numai pentru motive expres şi limitativ prevăzute de lege.

Dispoziţiile art. 433 C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând, în acest sens, că recursul în casaţie urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile. Analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor şi reglementate ca atare, în mod expres şi limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

În contextul obiectului său astfel definit, calea extraordinară de atac a recursului în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor ori a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare. Instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

Prin urmare, starea de fapt reţinută în cauză cu titlu definitiv de către instanţa de apel şi concordanţa acesteia cu probele administrate nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme în actuala procedură a recursului în casaţie.

În cauza de faţă, inculpaţii A. şi B. au invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării atunci când "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Cazul de casare evocat este incident în situaţiile în care condamnarea se bazează pe ipoteze de incriminare care nu sunt prevăzute de lege, respectiv nu au făcut niciodată obiectul incriminării sau în privinţa lor a operat dezincriminarea.

Analizând motivele invocate de inculpaţii A. şi F., Înalta Curte constată că, în concret, criticile aduse hotărârii recurate nu se circumscriu, decât în parte, cazului de casare invocat.

În acest sens, reţine că susţinerea inculpaţilor, în sensul că activitatea reţinută în sarcina lor nu este proprie conţinutului infracţiunii prevăzute de art. 370 C. pen., întrucât probatoriul administrat în cauză nu face dovada activităţii lor de determinare a martorului D. la săvârşirea unei infracţiuni, ci, dimpotrivă, a provocării exercitate de acesta din urmă asupra lor, în vederea declanşării aşa-zisei activităţi de determinare, are ca premisă tocmai negarea bazei factuale care a condus la reţinerea vinovăţiei autorilor căii de atac.

Mai exact, recurenţii solicită, în mod implicit, reevaluarea materialului probator sub aspectul conţinutului faptic al acuzaţiei ce le este adusă.

Or, reanalizarea situaţiei de fapt şi reevaluarea materialului probator sunt chestiuni care nu pot fi valorificate în contextul niciunuia dintre cazurile de casare expres şi limitativ reglementate de art. 438 C. proc. pen.

Aşa cum s-a subliniat în precedent, calea extraordinară de atac a recursului în casaţie nu are ca finalitate remedierea unei greşite aprecieri a faptelor ori a unei inexacte sau insuficiente stabiliri a adevărului printr-o urmărire penală incompletă sau o cercetare judecătorească nesatisfăcătoare.

Limitarea normativă a obiectului judecăţii în recursul în casaţie la situaţii de drept strict prevăzute de lege exclude rejudecarea unei cauze pentru a treia oară, în parametrii în care a avut loc. judecata în fond şi apel, şi, implicit, cenzurarea stării de fapt reţinută cu titlu definitiv de către instanţa de apel ori concordanţa acesteia cu probele administrate.

Prin urmare, starea de fapt reţinută prin decizia recurată nu poate fi cenzurată de Înalta Curte în actuala procedură. Ea constă, în esenţă, în aceea că, în perioada sfârşitul lunii noiembrie 2012 - 15 decembrie 2012, inculpaţii A. şi B. au încercat să-l determine pe martorul D., ca fie direct, fie prin intermediul altei persoane, să comită infracţiunea de omor calificat pentru care legea prevede pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau pedeapsa închisorii mai mare de 10 ani, faptă prin care au urmărit uciderea numitului C., fost soţ al inculpatei şi tată al coinculpatului, în schimbul acestui serviciu cei doi oferind suma de 5.000 dolari.

În acest scop, în aceeaşi perioadă, cei doi inculpaţi au efectuat demersuri pe lângă martorul D., negociind şi discutând cu acesta diferite scenarii despre modul în care intenţionau să pună în aplicare planul de "eliminare a soţului" inculpatei A., inculpată care i-a spus martorului că doreşte "lichidarea" fostului soţ, afirmând totodată ferm că "aicea nu mergi cu jumătăţi (...) Aicea-i ca-n armată ! Ori îl împuşti şi-ai terminat, ori duşmanul te împuşcă pe tine şi te-o lichidat", spunând că doreşte să-şi vadă fostul soţ "pachet", "că-l vrea la tavă", "că-l vrea bagaj", că vrea să-şi reînceapă viaţa de la zero" "fără nimic şi fără tâmpiţi să mă tot joace".

Aceste demersuri şi încercări ale inculpaţilor de a determina săvârşirea unei infracţiuni nu s-au concretizat, atât ca urmare a faptului că martorul D. (la care cei doi inculpaţi au apelat în acest scop) a înţeles să sesizeze organele judiciare, cât şi ca urmare a intervenţiei acestora din urmă.

În acest context, procedând la analizarea criticilor vizând dezincriminarea instigării neurmate de executare, invocate de recurenţii inculpaţi, Înalta Curte reţine următoarele:

Instigarea este forma participaţiei penale care constă în fapta de determinare, cu intenţie, prin orice mijloace, de către o persoană numită instigator, a altei persoane, numită instigat, să săvârşească o faptă prevăzută de legea penală.

În funcţie de rezultatul obţinut în urma determinării instigatului la săvârşirea faptei prevăzută de legea penală se disting:

a) instigarea cu efect pozitiv, reuşită, când instigatorul a reuşit să-l determine pe instigat să accepte hotărârea de a săvârşi infracţiunea;

b) instigarea cu efect negativ, nereuşită, în care instigatorul nu a reuşit să-l determine pe instigat să ia hotărârea de a săvârşi infracţiunea. În această situaţie nu sunt îndeplinite condiţiile instigării, iar persoana care a încercat determinarea nu este un participant.

Atât în vechea, cât şi în noua legislaţie penală, instigarea, ca formă de participaţie penală, este condiţionată de săvârşirea, de către instigat, a unei fapte prevăzute de legea penală, în formă consumată sau cel puţin sub forma unei tentative pedepsibile, la care să se raporteze existenţa participaţiei.

Legea penală anterioară recunoştea, prin dispoziţiile art. 29 alin. (1) teza I din C. pen. din 1969, ca formă distinctă de participaţie penală, şi instigarea neurmată de executare, care avea, însă, ca premisă, tot o instigare izbutită, reuşită, respectiv ipoteza în care instigatorul a reuşit să-1 determine pe instigat să ia hotărârea de a săvârşi infracţiunea, dar ulterior acesta s-a răzgândit şi nu a trecut la săvârşirea faptei ori a trecut la săvârşirea faptei şi a realizat doar o tentativă nepedepsibilă.

În actuala legislaţie penală, instigarea neurmată de executare nu mai este reglementată ca formă distinctă de participaţie penală, ci este incriminată, ca infracţiune de sine stătătoare, prin dispoziţiile art. 370 C. pen., în condiţiile în care aceasta se săvârşeşte prin constrângere sau corupere, în vederea săvârşirii unor faptele grave, sancţionate cu pedeapsa detenţiunii pe viaţă sau cu închisoarea mai mare de 10 ani.

Doctrina şi jurisprudenţa circumscriu elementului material al infracţiunii analizate şi instigarea nereuşită, evident, în condiţiile în care sunt îndeplinite şi celelalte condiţii de incriminare.

Deopotrivă, nouă reglementare penală sancţionează distinct o altă formă particulară de instigare neurmată de executare, prin incriminarea, în cuprinsul art. 272 alin. (1) C. pen., a faptei de "influenţarea declaraţiilor", însă numai în condiţiile îndeplinirii şi celorlalte exigenţe prevăzute de textele de lege precitate.

În consecinţă, chiar dacă actuala legislaţie penală nu mai reglementează instigarea neurmată de executare ca formă distinctă de participaţie penală, ea incriminează, ca infracţiuni autonome, de sine-stătătoare, forme particulare ale încercărilor de a determina comiterea unor fapte penale. Această opţiune normativă reflectă, potrivit expunerii de motive a noului C. pen., voinţa legiuitorului de a renunţa la reglementarea, în noua lege penală, a formei de participaţie penală a instigării neurmată de executare, urmărindu-se, în schimb, incriminarea ei, în anumite condiţii, ca infracţiune de sine stătătoare.

În contextul normativ prezentat, Înalta Curte constată că, în cazul particular al speţei, art. 4 din C. pen. nu este incident, deoarece activitatea recurenţilor inculpaţi A. şi B. de determinare a martorului D. la săvârşirea infracţiunii de omor calificat (calificată, potrivit vechiul C. pen., ca instigare neurmată de executare) se circumscrie, în actuala legislaţie, infracţiunii de încercare de a determina săvârşirea unei infracţiuni, prevăzută de art. 370 din C. pen., pentru care ambii au fost condamnaţi în apel.

În consecinţă, susţinerile recurenţilor inculpaţi privind condamnarea lor pentru o faptă dezincriminată sunt, în mod evident, neîntemeiate.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie declarate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 30/A din 31 ianuarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Ca urmare, în baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 lei, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, urmând ca, potrivit art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenţii inculpaţi, în cuantum de câte 65 lei, să fie plătit din fondul Ministerului Justiţiei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie declarate de inculpaţii A. şi B. împotriva Deciziei penale nr. 30/A din 31 ianuarie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 lei cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenţii inculpaţi, în cuantum de câte 65 lei, se plăteşte din fondul Ministerului Justiţiei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 septembrie 2017.

Procesat de GGC - GV