Public resource efficiency overriding civil contract freedom in state-owned entity comodat costs; railway rolling stock conformity and price adjustments

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la 28.03.2014 sub dosar nr. x/2014, reclamanta Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători C.F.R. Călători S.A. a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea încheierii nr. III/17 din 10.03.2014 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva masurilor de la pct. II.4, II.5 şi II.6 stabilite prin Decizia nr. III/4 din 13.01.2014 a Departamentului III din cadrul Curţii de Conturi, inclusiv anularea acestor măsuri.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3305 din data de 03.12.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători C.F.R. Călători S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României; a fost anulată în parte încheierea nr. III/17 din 10.03.2014 şi în parte Decizia nr. III/4 din 13 ianuarie 2014 emise de pârâta Curtea de Conturi, respectiv în ceea ce priveşte măsura II.6 şi a fost respinsă, în rest, cererea de chemare în judecată, ca nefondată.

2. Recursurile

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători C.F.R. Călători S.A. şi pârâta Curtea de Conturi a României au formulat recursuri, criticând hotărârea pentru nelegalitate şi netemeinicie.

2.1. Recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României

Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a solicitat casarea în parte a hotărârii recurate şi, rejudecând cauza, respingerea în întregime a cererii de anulare a măsurilor dispuse la pct. II.4, II.5 şi II.6 din Decizia nr. III/4 din 13 ianuarie 2014, menţinută prin încheierea nr. III/17 din 10 martie 2014, formulată de C.F.R. Călători.

2.1.1. În motivarea cererii de recurs, care priveşte măsura de la pct. II.6, s-au arătat următoarele:

Recurenta-pârâtă a invocat aplicarea greşită a normelor de drept material - cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Instanţa de fond a reţinut în mod eronat nelegalitatea măsurii de la pct. II.6 din Decizia nr. III/4 din 13 ianuarie 2014, întrucât nu a analizat ansamblul normelor juridice care fundamentează abaterea pentru care s-a dispus această măsură, ci s-a limitat să constate aplicarea unui principiu de drept privat, respectiv cel al libertăţii de voinţă a părţilor, fără a lua în considerare faptul că se află în sfera unor raporturi de drept financiar, în care trebuie să primeze supremaţia interesului public.

a) Deşi în motivarea actului administrativ contestat, auditorii publici externi au constatat încălcarea dispoziţiilor din mai multe acte normative (art. 1549 din C. civ. de la 1864, art. 2151 alin. (1) din noul C. civ., art. 21 alin. (1) şi art. 145 din Legea nr. 571/2003 privind C. fisc., art. 106 alin. (2) din Ordinul MFP nr. 3055/2009 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene), instanţa de judecată a îndepărtat aceste susţineri fără niciun fel de motivare. Astfel, speţa dedusă judecăţii a fost soluţionată doar prin raportare la dispoziţiile C. civ., sens în care întreaga motivare se întemeiază pe o analiză sumară a prevederilor acestuia referitoare la contractul de comodat, fiind ignorate toate celelalte acte normative aplicabile, încălcate de entitatea verificată.

b) Mai mult, având în vedere că potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din H.G. nr. 584/1998 privind înfiinţarea Societăţii Naţionale de Transport Feroviar de Călători "C.F.R. Călători" - S.A. prin reorganizarea Societăţii Naţionale a Căilor Ferate Române, capitalul social iniţial este subscris şi integral vărsat de statul roman, în calitate de acţionar unic, care îşi exercită drepturile şi obligaţiile prin Ministerul Transporturilor, rezultă că este eronată aprecierea instanţei de fond cu privire la aplicarea în mod absolut a principiului libertăţii contractuale care este specifică dreptului civil şi raporturilor dintre particulari, iar nu raporturilor dintre structuri ale administraţiei publice.

Conform normelor citate mai-sus, acţionarul unic al entităţii controlate este statul român, iar entitatea, la rândul ei, nu este o simplă persoană juridică de drept privat, ci este o "întreprindere publică" (în sensul O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice), deci un organ al administraţiei publice, în sens larg, însărcinat cu prestarea unui serviciu public. În acest sens, chiar Statutul CFR Călători S.A., aprobat prin H.G. nr. 584/1998, cu modificările şi completările ulterioare, precizează la art. 6 că aceasta desfăşoară "activităţi de interes public naţional, social, şi pentru satisfacerea nevoilor de apărare a ţării".

În aceste condiţii, dincolo de normele generale de drept privat referitoare la comodat, trebuiau respectate în primul rând principiile bunei gestiuni financiare a resurselor statului, respectiv principiile economicităţii, eficienţei şi eficacităţii în activităţile întreprinse.

Deşi instanţa a reţinut în motivarea sentinţei recurate prevederile art. 5 din C. civ. de la 1864 şi pe cele ale art. 11 din noul C. civ., cu acelaşi conţinut, a omis faptul că prin încheierea acestor contracte (prin care intimatul-reclamant se obligă să suporte toate cheltuielile generate de utilizarea, întreţinerea şi repararea autoturismelor acordate Ministerului Transporturilor, prin contractele de comodat, precum şi decontarea contravalorii carburanţilor consumaţi de acestea) sunt încălcate tocmai normele de ordine publică ce vizează economicitatea, eficienţa şi eficacitatea în utilizarea resurselor financiare alocate pentru îndeplinirea obiectivelor stabilite, astfel cum se prevede la art. 28 din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi.

c) În ceea ce priveşte cheltuielile făcute pentru folosirea lucrului dat în comodat, chiar din art. 2151 al noului C. civ., respectiv art. 1549 al C. civ. de la 1864, rezultă că ele trebuie suportate de către comodatar. Doar în mod excepţional, în anumite condiţii riguros precizate, se poate deroga de la această regulă, astfel încât comodantul să suporte astfel de cheltuieli.

Or, situaţia din speţă nu se încadrează în prevederile art. 2151 alin. (2) din noul C. civ., întrucât nu este vorba despre rambursarea de către comodant a "lucrărilor necesare" ce nu puteau fi prevăzute la încheierea contractului, din moment ce au fost decontate de reclamantă inclusiv cheltuielile cu carburanţii folosiţi de Ministerul Transporturilor; chiar în conformitate cu dispoziţiile art. 2151 din noul C. civ., astfel de cheltuieli erau cât se poate previzibile încă de la momentul încheierii contractului şi nici nu se încadrau în sfera "lucrărilor necesare" în legătură cu bunurile date în folosinţă, deci trebuiau obligatoriu suportate de Ministerul Transporturilor.

Raţiunile pentru care instanţa de fond apreciază că normele ce vizează suportarea cheltuielilor de comodatar sunt supletive şi că o companie naţională a cărui acţionar unic este statul român (adică o "întreprindere publică", parte a sistemului administraţiei publice) poate încheia discreţionar contracte de comodat, ba chiar poate suporta toate cheltuielile cocontractantului, indiferent că se referă la Ministerul Transporturilor, precum în speţa de faţă, sau chiar la o persoană de drept privat, nu au justificare legală.

Prin instituirea unui regim juridic aparte pentru gestiunea finanţelor publice, legiuitorul a avut în vedere să afirme supremaţia interesului public, astfel încât se impune ca normele de drept civil să fie aplicate în subsidiar faţă de normele şi principiile dreptului financiar public sau ale dreptului administrativ.

În special, trebuia avut în vedere principiul cheltuirii eficiente a resurselor statului, care a fost ignorat total de către instanţa de fond. Spre deosebire de contractele încheiate între particulari, unde raporturile dintre părţi sunt reglementate exclusiv de normele dreptului privat, entitatea verificată, în speţa de faţă, satisface un interes general şi prestează un serviciu public, utilizând resurse materiale şi financiare ale statului, astfel încât în activitatea sa nu pot fi aplicate tale quale normele C. civ.

Prin modul cum s-au derulat contractele, respectiv suportarea tuturor cheltuielilor de către intimata-reclamantă, apreciem că a fost grav afectat interesul general, deoarece o societate de stat a fost lipsită de fonduri băneşti care au fost alocate unui alt interes decât cel pentru care s-a constituit. Practic, o parte din fondurile sale au fost transferate în acest mod Ministerului Transporturilor, fără a exista un act normativ care să permită acest lucru.

d) În egală măsură, s-a nesocotit, în acest fel, şi obiectul specific de activitate al intimatei-reclamante, în sfera căruia nu intrau şi asemenea operaţiuni de "comodat", ale căror speze le-ar suporta tot comodatarul.

Astfel, prin H.G. nr. 584/1998, cu modificările şi completările ulterioare, s-a aprobat Statutul Societăţii Naţionale de Transport Feroviar de Călători "C.F.R Călători SA" care, la art. 6 detaliază, în mod exhaustiv, obiectul de activitate al acestei entităţi. Din simpla lectură a dispoziţiilor acestui articol, rezultă că intimata-reclamantă nu avea dreptul de a încheia convenţii civile prejudiciabile pentru bugetul de stat, de genul celor constatate de auditorii Curţii de Conturi, scopul ei fiind de a desfăşura "activităţi de interes public naţional, social, şi pentru satisfacerea nevoilor de apărare a ţării".

Nicăieri în cadrul acestui articol sau în cuprinsul Statutului nu apare posibilitatea încheierii unor contracte de comodat în favoarea unor terţe persoane, ale căror speze să fie suportate integral de CFR Călători S.A. De altfel, o astfel de posibilitate ar fi echivalat cu legitimarea unor cheltuieli nelegale din patrimoniului unei entităţi publice, fapt care nu poate fi acceptat.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta a fost scutită de plata taxei judiciare de timbru, conform art. 30 alin. (1) din O.U.G. nr. 80/2013.

2.1.2. Întâmpinarea

Recurenta-reclamantă Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători "C.F.R. Călători" - S.A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

a) Recurenta a arătat ca instanţa de fond a îndepărtat susţinerile acesteia privitoare la încălcarea mai multor acte normative, respectiv art. 1549 C. civ. de la 1864, art. 2151 alin. (1) C. civ., art. 21 alin. (1) şi art. 145 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, art. 106 alin. (2) din Ordinul MFP nr. 3055/2009 pentru aprobarea reglementarilor contabile.

Recurenta-reclamantă a arătat că instanţa de fond a reţinut în mod clar că măsura este lipsită de temei legal, deoarece Curtea de Conturi s-a întemeiat pe o premisa greşita şi anume pretinsa nerespectare a dispoziţiilor legale, cu indicarea motivelor de drept prin care înlătură apărările Curţii de Conturi.

În mod corect prima instanţa a admis contestaţia pentru acest capăt, deoarece contractelor de comodat li se aplica principiul de drept al libertăţii de a contracta conform căruia părţile sunt libere sa încheie contracte şi sa determine conţinutul acestora, in limitele impuse de lege, de ordinea publica şi de bunele moravuri. Comodatul este un contract prin care comodantul remite spre folosinţa temporara bunul comodatarului, cu obligaţia pentru comodatar de a-l restitui in natura, in individualitatea sa. Împrumutul de folosinţa (comodatul) face parte din categoria contractelor reale pentru încheierea acestuia fiind necesara atât realizarea acordului de voinţa, cat şi predarea lucrului care formează obiectul contractului.

Conform C. civ. in vigoare, cat şi C. civ. in vigoare anterior lunii octombrie 2011, efectele pe care le naşte acest contract sunt imperative şi supletive. Cele imperative de la care părţile nu pot deroga şi care ţin de esenţa contractului de comodat sunt obligaţia de conservarea bunului (art. 1564 vechiul C. civ., respectiv 2148 alin. (1) C. civ.), obligaţia de folosire a bunului conform destinaţiei (art. 1564 vechiul C. civ., respectiv 2148 alin. (2) din C. civ.), respectiv restituirea bunului de către comodatar la scadenţa (art. 1569 din vechiul C. civ., respectiv art. 2155 din C. civ.).

În ceea ce priveşte suportarea cheltuielilor de folosinţa a lucrului, este o obligaţie reglementata de C. civ. in sarcina comodatarului, dar normele care o reglementează au un caracter supletiv, astfel încât, părţile, prin acordul acestora, pot deroga de la aceasta şi pot stabili conform acordului de voinţa distribuirea acestor cheltuieli. Astfel, prin acordul de voinţa, părţile au derogat de la dispoziţiile C. civ. care reglementează suportarea cheltuielilor de folosinţa a lucrului in sarcina comodatarului, aceasta derogare necontravenind dispoziţiilor legale in vigoare.

Invocarea organelor de control a dispoziţiilor din Codul fiscal, precum şi a pct. 106 alin. (2) din Ordinul MFP nr. 3.055/2009 nu este de natura sa schimbe caracterul licit al acordului de voinţa al părţilor asupra modului in care se suporta cheltuielile cu folosinţa bunului. Nici Codul fiscal şi nici C. civ. nu interzic părţilor sa deroge de la regula privind suportarea cheltuielilor de folosinţa a bunului in materia comodatului şi nu instituie vreo interdicţie expresa in acest sens, astfel încât instituirea obligaţiei de suportare a cheltuielilor de folosinţa a bunului de către C.F.R. Calatori S.A. nu reprezintă, in aprecierea sa, o clauza care sa depăşească limitele impuse de lege, de ordinea publica şi de bunele moravuri.

În ceea ce priveşte aspectul fiscal in sensul daca aceste tipuri de cheltuieli sunt deductibile sau nu pentru determinarea impozitului pe profit nu este de natura sa afecteze valabilitatea clauzelor contractuale, asa cum au fost convenite de către părţi.

De asemenea, partea care a beneficiat de autoturisme este chiar acţionarul subscrisei şi acestea au fost date in scopul desfăşurării de acţiuni comune, urmarindu-se in mod deosebit reducerea cheltuielilor de exploatare şi eficientizarea folosirii fondurilor băneşti pentru cele 2 entităţi.

Contractele de comodat s-au încheiat in baza Hotărârii Consiliului de Administraţie al CFR Calatori nr. 1 din 13.01.2012, iar hotărârea membrilor Consiliului de Administraţie s-a luat in baza mandatului nr. 1424/GD/20.01.2012, aprobat chiar de către Ministrul Transporturilor.

b) Recurenta a arătat ca instanţa de fond a ignorat faptul că sunt încălcate tocmai normele de ordine publica, apreciind că trebuiau respectate in primul rând principiile unei bune gestiuni financiare.

Recurenta-reclamantă a invocat faptul că aceasta critica nu este motivata; recurenta avea obligaţia sa dovedească prin probe, nerespectarea principiilor bunei gestiuni financiare şi, pe cale de consecinţa, ineficienta şi ineficacitatea activităţilor întreprinse. Simpla considerare a acestor aspecte nu poate echivala cu motivarea, in sens juridic, a recursului.

c) Aspectele prezentate la litera lit. c) din cadrul motivelor de recurs nu reprezintă critici aduse sentinţei Civile, ci simple consideraţii ale recurentei. În esenţă, recurenta speculează aceleaşi considerente ca şi la lit. b) din recursul propriu, apreciind că numai in mod excepţional se poate deroga de la anumite reguli.

Motivaţia încheierii contractelor s-a fundamentat pe necesitatea desfăşurării de acţiuni comune, urmarindu-se in mod deosebit reducerea cheltuielilor de exploatare şi eficientizarea folosirii fondurilor băneşti pentru cele 2 entităţi. Contractele de comodat au respectat Hotărârea Consiliului de Administraţie, aceasta stipulând ca in funcţie de situaţiile care impun ca toate cheltuielile de exploatare, carburant, revizii, reparaţii, asigurări, etc. sa le suporte CFR Calatori, niciun caz comodatarului. Reglementările imperative de la care părţile nu pot deroga şi care ţin de esenţa contractului de comodat sunt obligaţia de conservarea bunului (art. 1564 vechiul C. civ., respectiv 2148 alin. (1) C. civ.), obligaţia de folosire a bunului conform destinaţiei (art. 1564 vechiul C. civ., respectiv 2148 alin. (2) din C. civ.), respectiv restituirea bunului de către comodatar la scadenta (art. 1569 din vechiul C. civ., respectiv art. 2155 din C. civ.), nicidecum suportarea cheltuielilor de întreţinere.

Nici Codul fiscal şi nici C. civ. nu interzic părţilor sa deroge de la regula privind suportarea cheltuielilor de folosinţa a bunului in materia comodatului şi nu instituie vreo interdicţie expresa in acest sens, astfel încât instituirea obligaţiei de suportare a cheltuielilor de folosinţa a bunului de către C.F.R. Calatori S.A. nu reprezintă, in aprecierea intimatei, o clauza care sa depăşească limitele impuse de lege, de ordinea publica şi de bunele moravuri.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 490 alin. (2) din C. proc. civ.

În temeiul art. 223 Noul C. proc. civ., s-a solicitat judecarea cauzei şi în lipsă.

2.1.3. Răspunsul la întâmpinare

Deşi i-a fost comunicată întâmpinarea în termenul legal, recurenta-pârâtă nu a formulat răspuns la întâmpinare.

2.2. Recursul formulat de reclamanta Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători C.F.R. Călători S.A.

Recurenta-reclamantă Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători C.F.R. Călători S.A. a solicitat casarea în parte a hotărârii recurate şi, în principla, trimiterea cauzei spre rejudecare în ceea ce priveşte cererea de anulare a măsurilor dispuse la pct. II.4 şi II.5; în subsidiar, casare cu reţinere şi după rejudecare, admiterea cererii de anulare şi cu privire la aceste două măsuri.

2.2.1. În ceea ce priveşte măsura nr. II.4 din Decizia nr. III/I din 13.01.2014

Deşi instanţa de fond a retinut in considerente faptul ca in caietul de sarcini existau prevăzute clauze tehnice care permiteau atât transmisia hidraulica reversibila de tip T420r, cat şi pe cea de tip DIWA Rail, cu toate acestea in mod eronat a concluzionat faptul ca părţile au convenit prin actul adiţional nr. 5 din 27.12.2011 livrarea tuturor automotoarelor cu transmisia de tip DIWA Rail, prevăzând ca termen final data de 30 martie 2012, in caz de nerespectare a termenului din 28.12.2011.

Recurenta a arătat că instanţa de fond nu a ţinut seama de dispoziţiile art. 1266 alin. (1) C. civ., potrivit cărorac ontractele se interpretează după voinţa concordantă a părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor şi nu a avut în vedere alin. (2) al aceluiaşi articol in conformitate cu care, la stabilirea voinţei concordante se va ţine seama, între altele, de scopul contractului, de negocierile purtate de părţi, de practicile statornicite între acestea şi de comportamentul lor ulterior încheierii contractului.

Aşadar, instanţa de fond nu a ţinut seama de faptul ca scopul contractului a constat in achiziţionarea de către recurentă de automotoare diesel adaptate pentru circulaţia pe căile ferate romane utilizate in trafic de mediu şi scurt parcurs, pe care furnizorul S.C. A. s-a obligat potrivit art. 3.1 din contractul de furnizare nr. 85/2011 sa le furnizeze in conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini nr. 1417/2010.

Cerinţa tehnică exclusiva referitoare la sistemul de transmisie pe care furnizorul trebuia s-o îndeplinească a fost prevăzuta la pct. 7.2.10 din Caietul de sarcini nr. x/2010, respectiv: "Automotoarele se echipează cu transmisie de putere care va acţiona osiile motoare şi va asigura performantele de viteza şi acceleraţie ale automotorului".

Nici negocierile purtate intre părţi nu au fost avute in vedere de instanţa de fond, acestea rezultând din însăşi documentaţia aferentă procedurii de licitaţie.

În cadrul procedurii de achiziţie publica desfăşurată în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, etapele negocierii şi elementele asupra cărora comporta negocierea, sub aspectul împlinirii acordului de voinţa, se identifică prin corespondenta dintre cerinţele caietului de sarcini şi propunerea tehnică.

În speţa, cerinţa cuprinsa la pct. 7.2.10 din Caietul de sarcini nr. 1417/2010 potrivit căreia automotoarele se echipează cu transmisie de putere care va acţiona osiile motoare şi va asigura performantele de viteza şi acceleraţie ale automotorului a fost formulata in concordanta cu prevederile art. 35 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Faţă de cerinţa tehnica mai susmenţionata, in timpul desfăşurării procedurii de licitaţie, ofertantului participant (furnizorul ulterior) i-au fost solicitate clarificări cu privire la tipul de transmisie, iar prin răspunsul formulat de către ofertant, acesta a precizat ca tipul transmisiei ofertată este DIWA sau T420r, ambele având caracteristici tehnice similare.

Raportat la prevederile art. 36 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, standardul naţional este reglementat de Ordinul MT nr. 290/2000 privind admiterea tehnica a produselor destinate utilizării pe infrastructura, astfel ca respectarea cerinţelor autorităţii contractante şi a caietului de sarcini a fost asigurata prin prezentarea de către ofertant a Autorizaţiei de furnizor feroviar, precum şi a Certificatelor de omologare, documente eliberate de Autoritatea Feroviara Romana (AFER), instituţie ce garantează, prin efectul legii, că produsele omologate îndeplinesc toate condiţiile utilizării pe infrastructura feroviara publica din România.

Recurenta a susţinut că prin contract nu s-a obligat să achiziţioneze automotoare diesel cu transmisie de putere DIWA, ci automotoare diesel adaptate pentru circulaţia pe căile ferate romane utilizate in trafic de mediu şi scurt parcurs, in condiţiile caietului de sarcini.

Instanţa de fond nu a avut in vedere împrejurarea potrivit căreia comportamentul părţilor ulterior încheierii contractului respectă atât dispoziţiile art. 1266 C. civ. sub aspectul voinţei concordante a părţilor, cat şi prevederile art. 2 lit. c)-d) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică şi la asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante. Recurenta a invocat răspunsul ofertantului la clarificările solicitate cu privire la tipul de transmisie şi prin care a precizat ca tipul transmisiei ofertată este DIWA sau T420r.

Aşadar, in speţa, ţinând seama de prevederile art. 1266 alin. (1) C. civ. sub aspectul scopului contractului, negocierilor dintre părţi şi a comportamentului ulterior al acestora, este profund neîntemeiată reţinerea instanţei de fond potrivit căreia precizarea din actul adiţional nr. 5, referitoare la prelungirea valabilităţii contractului (pana la data de 30.03.2012), cat şi cea referitoare la faptul ca furnizorul se obliga sa pună la dispoziţia achizitorului toate automotoarele contractate pana la data de 30 martie 2012 reechipate cu transmisia DIWA D884,5, elimina orice dubiu in legătura cu tipul/modelul sistemului de transmisie agreat şi contractat de părţi. În aceeaşi măsura, este neîntemeiat considerentul instanţei de fond, potrivit căruia livrarea efectuată în data de 28 decembrie 2011 nu a reprezentat finalizarea/încheierea raporturilor contractuale dintre părţi, prin îndeplinirea tuturor obligaţiilor asumate de acestea.

La fondul cauzei, a făcut dovada faptului ca automotoarele livrate la data de 28.12.2011, conform actului adiţional nr. 4 la contractului de furnizare nr. x/2011, au fost însoţite de documentele menţionate la pct. 10 din Caietul de sarcini x/2010, iar facturile emise de furnizor pentru plata aferenta acestora au fost insotite de documentele prevăzute în art. 13 alin. (2) din contract, astfel ca CFR Calatori nu a avut niciun motiv sa refuze la plata cele 3 automotoare.

Finalizarea unui contract se produce la data limita de valabilitate convenita de părţi, in timp ce livrarea vehiculelor din reparaţie este stabilita prin graficul de livrare anexa la contract, termen care poate sa coincidă sau nu cu data de valabilitate a contractului. Prin urmare, exista o distincţie evidenta intre aceşti termeni (livrare, condiţii post livrare, finalizarea contractului, certificatul de garanţie.

Mai mult, din moment ce, in perioada 01.01.2012 - 30.03.2012, automotoarele in discuţie au fost introduse în exploatare înlocuind un număr de 4 locomotive LDE 2100 C. pen. şi 10 vagoane de calatori şi au condus la realizarea unei economii considerabile la consumul de combustibil, nu se poate susţine neconformitatea acestora.

Curtea de Conturi a schimbat conjuncţia "ci" cu "şi" în cuprinsul actelor procedurale care trimiteau la conţinutul Actului adiţional nr. 5 la contract, schimbând în totalitate sensul acestuia şi, implicit manifestarea de voinţa a părţilor. Astfel, se retine că "în cazul in care S.C. B. S.A. nu furnizează automotoarele cu transmisia DÎWA D 884.5 şi cu transmisie T-420r, furnizorul se obliga sa pună la dispoziţia achizitorului toate automotoarele contractate pana la data de 30 martie 2012 reechipate cu transmisie DIWA D 884,5."

Se constata astfel in mod indubitabil ca intimata însăşi recunoaşte că prevederile din Actul adiţional nr. 5 din 27.12.2011 nu limitează variantele de echipare şi se refera la oricare din cele doua variante de transmisii din oferta tehnică.

Aşa cum a arătat, cele 3 automotoare, au corespuns cerinţelor caietului de sarcini, motiv pentru care au şi fost recepţionate la data de 28.12.2011 şi au fost puse in circulaţie, realizând serviciu in perioada 01.01.2012 - 30.03.2012. Oferta prestatorului de a înlocui transmisia cu o alta, pe cheltuiala proprie, reprezintă un fapt juridic extracontractual, la care acesta nu era obligat nici prin caietul de sarcini, nici prin contract. Sarcina autorităţii contractante consta în a decide dacă urma sa accepte acest potenţial beneficiu, dând naştere unui raport juridic sau nu. În acceptarea acestui beneficiu, a apreciat că in cazul refolosirii componentelor de la un automotor la altul, o soluţie tehnica unitară este mai eficientă şi preferabilă unei soluţii cu mai multe transmisii.

Această decizie, in fata căreia era autoritatea contractantă, se supune principiului libertăţii contractuale care, coroborat cu principiul cheltuirii eficiente a fondurilor publice, creează aparenta unei obligaţii generice a autorităţii contractante de a se comporta ca orice comerciant urmărind realizarea de profit la nivel maximal.

Mai mult, in redactarea actului adiţional nr. 5, a luat in calcul şi posibilitatea ca ofertantul sa nu poată furniza automotoarele exclusiv cu transmisie DIWA; prin urmare, reţinerea instanţei că acordul de voinţa s-a realizat numai când automotoarele erau echipate cu aceste transmisii este profund eronată, din moment ce nici in documentaţia aferenta procedurii, nici în caietul de sarcini şi nici in contractul semnat, nu exista o astfel de impunere.

Totodată, aprecierea instanţei de fond cu privire la beneficiile potenţiale mai mari pe care le putea aduce o transmisie sau cealaltă, este eronată întrucât din punct de vedere al performantelor tehnice (viteza maxima, forţa tracţiune la obada, putere, turaţie, etc) cele doua transmisii T420r şi DIWA 884,5 fabricate de acelaşi producător -C., fac parte din aceeaşi gama de putere, cu performante similare in proporţie de 99 %, lucru cunoscut de părţile contractante încă de la procedura de atribuire, fapt ce a determinat ca ambele soluţii sa fie acceptate deopotrivă de beneficiar CFR CALATORI, cu ocazia propunerii tehnice. Astfel pentru a fi interschimbabile, cele doua transmisii trebuie sa respecte prevederile din Caietul de Sarcini şi sa respecte condiţiile impuse de beneficiar, nu sa fie identice, lucru demonstrat in activitatea de exploatare a acestora, prin utilizarea in paralel a vehiculelor echipate cu cele doua tipuri de transmisie in perioada ianuarie-martie 2012.

În această perioadă, cele 3 vehicule au realizat in exploatare 55141,7 tren km, economia realizata doar din reducerea consumului de combustibil a fost de 104356 kg, reprezentând aproximativ 54 % din consumurile cu LDE 2100 C. pen. Toate cheltuielile acestor operaţii au fost in sarcina părţii care s-a obligat, acesta fiind facturat pentru cheltuielile cu transportul: factura x1 din 16.12.2013, factura x2 din 16.12.2013, factura x3 din 16.12.2013, precum şi factura x4 din 20.12.2013 reprezentând cheltuieli de imobilizare.

Instanţa de fond a confundat acordul de voinţa exprimat iniţial şi care s-a materializat prin încheierea contractului nr. x/2011 cu acordul de voinţa exprimat ulterior care s-a materializat prin încheierea actului adiţional nr. 5 la contract.

Raportat la prevederile art. 1166 şi 1178 C. civ., din moment ce părţile au aplicat procedura prevăzuta de O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice care s-a finalizat cu încheierea contractului nr. x/2011, rezultă fără echivoc realizarea acordului de voinţe. Faptul că ulterior, prin actul adiţional nr. 5/2011, părţile au ajuns la un alt acord de voinţe, care prin natura sa conducea la o altă hotărâre, nu demonstrează ca părţile au şi-au exprimat un singur acord de voinţe, concluzie la care in mod eronat a ajuns instanţa de fond.

Raportat la aspectele menţionate şi dovedite prin înscrisurile depuse la judecarea in fond a cauzei, se arată că reţinerile instanţei de fond sunt nefondate şi contradictorii şi sub acest aspect, ceea ce constituie motivul de recurs prevăzut de 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Instanţa retine că eventualele avantaje obţinute de CFR Călători ... nu reprezintă o chestiune in legătura cu respectarea termenului de livrare sau care sa justifice omisiunea de percepere a penalităţilor. Aceasta concluzie se bazează pe reţinerea anterior combătută, respectiv nerespectarea termenului de livrare.

În primul rând, se arată că ofertantul şi-a respectat obligaţiile contractuale, subscrisa neavând temei legal pentru a da eficienta clauzei penale. În al doilea rând, având in vedere rigorile legislaţiei privind cheltuirea fondurilor publice, in încercarea de a preîntâmpina eventualele sancţiuni, ofertantul a şi fost de acord sa plătească penalităţi de întârziere, acestea fiind aplicate conform clauzelor contractuale. În acest sens, exista ataşate la dosarul cauzei actele nr. x din 09.05.2011 şi nr. y din din 30.10.2011 şi factura de penalităţi pentru intarziere la livrare din 08.11.2011, depuse la dosar.

Ţinând seama de faptul ca intimata-parata recunoaşte ca penalităţile de întârziere trebuie calculate pentru perioada de timp cuprinsa intre data acceptării la plata a celor 3 automotoare şi data recepţionarii lor, coroborat cu faptul ca în perioada 28.12.2011 - 11.02.2012 (data scadentei facturilor), recurenta nu a Înregistrat in evidenta contabila nicio penalitate calculată de prestator, se arată ca varianta de calcul a Curţii de Conturi este fundamental eronata şi se invocă o altă modalitate de calcul, din care reiese suma de 540.884 RON.

Revine părţii beneficiare CFR Călători sa isi apere in mod corespunzător drepturile prin valorificarea clauzei contractuale referitoare la curgerea de penalităţi de intarziere pentru executarea in mod necorespunzător de către beneficiar a propriilor obligaţii contractuale, respectivele penalităţi găsindu-şi fundamentul pe clauza art. 27 lit. a) din contractul de furnizare x/2011. În concluzie, in condiţiile in care, prin absurd s-ar retine ca recurenta a înregistrat un prejudiciu, cuantumul prejudiciului este incert. Ca atare, se impune aplicarea dispoziţiilor art. 480 alin. (3) din C. proc. civ., respectiv trimiterea spre rejudecare, fiind necesara administrarea de noi probe.

Instanţa a mai retinut că nu poate fi primită apărarea CFR în sensul ca respectiva clauza din Actul adiţional nr. 5/2011 impunea o condiţie post-livrare, cată vreme formularea textului nu confirma punctul de vedere al reclamantei.

Raportat la prevederile art. 1169 C. civ., daca părţile respectă condiţiile legii, au dreptul de a încheia orice convenţie, iar pe de altă parte instanţa, daca nu constată încălcarea dispoziţiilor legale, a ordinii publice sau bunelor moravuri, nu poate cenzura voinţa părţilor, fiind o acţiune ce excede puterii judecătoreşti.

Or, in situaţia in care, raportat la dispoziţiile art. 1247 alin. (1) şi (2) C. civ., instanţa constatase nerespectarea dispoziţiilor legale, avea obligaţia sa invoce nulitatea absolută a contractului şi nu sa dea o interpretare proprie clauzelor contractuale, interpretare care nu este susţinută de voinţa părţilor şi nici in folosul vreuneia, ci a unui terţ, respectiv Curtea de Conturi.

De altfel, este evident că limitându-se doar la interpretarea literara a textului menţionat in actul adiţional, ignorând fara niciun temei atât dispoziţiile C. civ. referitoare la interpretarea contractelor cat şi argumentul qui potest maius, potest et minus şi nu in ultimul rând anulând voinţa părţilor contractante, instanţa a schimbat natura şi înţelesul lămurit şi vădit neîndoielnic al contractului, aspect care constituie motivul de recurs prevăzut de 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

De altfel nici susţinerea pârâtei în sensul că reclamanta a încălcat prevederile art. 14 din contractul de furnizare nr. x/2011 nu este fondată, întrucât recepţia cantitativa şi calitativa a automotoarelor a fost efectuata de către delegaţii Recepţiei CFR care-şi desfăşoară activitatea in mod conţinu ca delegaţi împuterniciţi ai SNTFC "CFR Calatori" S.A. în cadrul S.C. A. Recepţia s-a desfăşurat pe faze, flux şi final la furnizor, in conformitate cu reglementările in vigoare, cu respectarea prevederilor Contractului de furnizare nr. x/2011 (inclusiv a anexelor sale Caiet de Sarcini 1417/2010, propunere tehnica). Ca dovada stau documentele care au însoţit facturile celor 3 automotoare ADH (1418, 1420, 1421) semnate de recepţia CFR- proces-verbal de recepţie, proces-verbal de predare-primire, precum şi alte documente încheiate la recepţia pe faze şi pe flux.

În ceea ce priveşte faptul ca parata retine ca recurenta a încălcat prevederile art. 23 din contractul de furnizare nr. x/2011, automotoarele livrate conform Contractului de furnizare nr. 85/2011 au fost însoţite de documentele menţionate la pct. 8.4 şi 10. Recurenta susţine livrarea la termen a automotoarelor care fac obiectul contractului.

Mai mult, din moment ce in perioada 01.01.2012 - 30.03.2012, automotoarele în discuţie au fost introduse in exploatare înlocuind un număr de 4 locomotive LDE 2100 C. pen. şi 10 vagoane de calatori şi au condus la realizarea unei economii considerabile la consumul de combustibil, aşa cum am arătat la judecarea in fond a cauzei, nu se poate susţine neconformitatea acestora.

2.2.2. În ceea ce priveşte măsura nr. II.5 din Decizia nr. III/I din 13.01.2014

Problema de drept ce urmează a fi soluţionată este legalitatea aplicării de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a înţeles eronat ca reperul "kit de montaj discuri de frâna" trebuie tratat separat ca fiind parte doar în cadrul reparaţiei osiei libere, când de fapt obiectul contractului prevede necondiţionat reparaţia unui set de osii care conţine cele 3 tipuri de osii: pct. 1 osie montata motoare cu 1 disc de frână, pct. 2 - osie montata motoare cu 2 discuri de frâna şi pct. 3,, osie montata libera".

În acest sens, se arată că un automotor Desiro are din punct de vedere constructiv 2 seturi de osii, 1 set fiind compus din: 1 osie montata motoare cu un disc de frâna; 1 osie montata motoare cu 2 discuri de frâna; 1 osie montata libera.

Având în vedere ca nu a prezentat cu maxima acurateţe informaţiile cu privire la materialele necesare efectuării serviciului de reparare osii, enumerând generic pricipalele materiale necesare conform nomenclatorului de lucrări, recurenta a detaliat necesarul de materiale, astfel: 2 roti monobloc pentru osie motoare, pentru reparaţie osie montata motoare cu 1 disc de frâna; 2 roti monobloc pentru osie motoare, pentru reparaţie osie montata motoare cu 2 discuri de frâna; 2 roti monobloc pentru osie libera şi 2 kituri de montaj disc frână, pentru reparaţie osie montata libera; fiecare kit conţine: piatra culisei (8 buc), carcasa de tensionare (8 buc), arcul discului (64 buc), şurub cu corp alungit (8 buc), piuliţa de siguranţa (8 buc), şaiba (8 buc)

Conform Raportului Procedurii nr. x din 26.04.2010, Anexa nr. 1, SNTFC CFR Calatori S.A. a achiziţionat "serviciul de reparare osii", serviciu care necesita reparaţia unui set de osii format din: 1 osie motoare cu 1 disc de frâna, 1 osie motoare cu 2 discuri de frâna şi 1 osie libera. Preţul acestui serviciu a fost estimat unitar pentru un set de osii, fiind fundamentat ca suma preturilor unitare estimate pentru reparaţia fiecărui tip de osie, defalcate pentru a putea estima preţul unitar cu acurateţe.

Chiar daca nomenclatoarele de lucrări au fost întocmite pentru fiecare tip de osie care compune un set, pentru asigurarea rulării in condiţii de siguranţa a circulaţiei a automotoarelor x se impune repararea întregului set de osii. Elementele de uzura ale osiilor montate (roti monobloc şi discuri de frâna) ce echipează automotorul înregistrează un grad de uzura uniform in cadrul procesului de exploatare, indiferent de poziţia ocupata de osii in cadrul boghiurilor (osie montata motoare cu 1 disc de frâna, osie montata motoare cu 2 discuri de frâna, osie montata libera) întrucât parcurg acelaşi număr de km, sunt frânate concomitent şi sunt supuse aceloraşi solicitări în exploatare, sarcinile fiind repartizate uniform pe fiecare osie.

La atingerea nivelului maxim admis de uzura prevăzut în Instrucţiile de Exploatare este necesară repararea tuturor osiilor montate ale automotorului x, astfel încât după repararea acestora automotorul sa poată fi introdus în exploatare cu aceeaşi parametri tehnici pentru toate osiile care sa permită circulaţia acestora în condiţii de siguranţa dar şi de asigure, in acelaşi timp, o exploatare la maximum a parametrilor constructive (viteza maxima de circulaţie 120 km/h).

Condiţiile tehnice impuse tuturor vehiculelor feroviare, pentru circulaţia in deplina siguranţa, sunt prevăzute in regulamentele şi instrucţiile in vigoare, specifice CFR, elaborate de către Autoritatea Feroviara Romana şi aprobate de către Ministerul Transporturilor, cum ar fi: Regulamentul de Exploatare Tehnica Feroviara, nr. 002, Editura Feroviara, 2001; Instrucţiuni pentru activitatea personalului de locomotive in transportul feroviar, nr. 201, Editura Feroviara, 2007; Instrucţia pentru repararea osiilor montate de la vehiculele feroviare nr. 931, Ministerul Transporturilor şi Telecomunicaţiilor, Departamentul Cailor Ferate, 1986.

În funcţie de specificul fiecărui tip de material rulant este obligatorie şi necesara respectarea prescripţiilor de lucru, întreţinere şi verificare elaborate de fabricant, în cazul de fata "Manualul de întreţinere automotor SR 20 D - CFR" întocmit de către D.. Instrucţiile şi manualele de întreţinere şi reparaţie impun ca şi valori minime de reparaţie pentru elementele şi subansamblele componente ale osiei montate valori superioare celor minime de exploatare pentru ca automotorul sa poată efectua serviciu, după efectuarea reparaţiei, un timp/un număr de km in care sa fie acoperite cel puţin cheltuielile cu reparaţia acestuia.

Astfel, chiar în condiţiile în care prin excepţie de la regula, un subansamblu nu ar fi uzat integral (pana la minimul de exploatare) şi daca in momentul introducerii in reparaţie a întregului set de osii, acesta nu ar fi reparat concomitent cu celelalte echipamente, nu ar îndeplini la finalul reparaţiei condiţiile minime admise pentru furnizarea osiei montate după reparaţie. Pentru asigurarea stabilităţii vehiculului in circulaţie, condiţie de altfel esenţială şi obligatorie, regulamentele şi instrucţiile pun in concordanta elementele echipamentului de rulare (osie, disc roata, atac osie, disc frâna), stabilind in ansamblu pentru tot automotorul x tolerante, cote, dimensiuni, intre subansamblurile identice

Concluzia care se desprinde este evidenta, in fapt înlocuirea secvenţială a unor roti cu roti la diametrul nominal (roţi noi), conduce obligatoriu la efectuarea unor lucrări suplimentare in cadrul procesului de reparative pentru reducerea artificiala şi nu printr-o uzura normala in exploatare a diametrului roţilor nou montate de la diametrul nominal de 770 mm pana la o valoare care sa permită încadrarea in cote cu celelalte roti, care prin excepţie de la regula, nu ar fi uzate integral. Chiar şi îndeplinind aceste condiţii de siguranţa circulaţiei, fără de care automotorul x nu poate fi admis pe infrastructura feroviara, orice diferenţe intre diametrele roţilor osiilor montate, in funcţie de valoarea acesteia, limitează vitezele de circulaţie, şi ca atare limitează capacitatea de exploatare conferita de caracteristicile tehnico - constructive.

Recurenta a reiterat ideea ca setul de osii - osie montata motoare cu 1 disc de frâna, osie montata motoare cu 2 discuri de frâna, osie montata libera - funcţionează ca un sistem, nu poate fi divizat in 3, repararea unui tip de osie nu poate fi realizata independent de repararea celorlalte doua tipuri de osie, de aceea serviciul a fost gândit şi achiziţionat ca un tot unitar care cuprinde repararea întregului set de osii. Astfel, "serviciul de reparare osii" a fost achiziţionat pentru repararea unui set de osii, nu a fiecărui tip de osie în parte asa cum greşit a interpretat instanţa; nu poate fi reparata numai osia motoare cu un disc de frâna şi celelalte doua osii din set sa nu fie reparate. Acest lucru rezulta şi din analiza cantităţilor de servicii realizate in baza contractelor subsecvente la Acordul cadru nr. 3/2010.

Se poate observa ca numărul osiilor reparate pe tip de osie (osie montata motoare cu 1 disc de frâna, osie montata motoare cu 2 discuri de frâna şi osie montata libera) este egal in cazul fiecărui contract încheiat, de unde rezulta ca au fost introduse la reparaţie seturi complete de osii, asa cum de altfel a fost şi adjudecat preţul serviciului, ca preţ unitar pe set de osii reparate.

Cu privire la justificarea modului unitar de tratare a costurilor serviciului de reparare osii, se arată ca preţul unitar este fundamentat ca suma a costurilor (manopera, materiale, etc) necesare pentru prestarea unei unităţi de măsura reprezentată de un set de osii (1 osie motoare cu un disc de frâna, 1 osie motoare cu 2 discuri de frâna şi 1 osie libera).

Ajustarea valorii contractului s-a efectuat in condiţiile întrunirii cumulative a următoarelor cerinţe: partea contractanta (SC E. S.A., in speţa) a depus notificare privind ajustarea valorii contractului şi şi-a îndeplinit angajamentele contractuale; modalitatea (formula) de ajustare a valorii contractului a fost stabilita de către autoritatea contractanta (CFR Calatori) in acordul cadru încheiat, conform prevederilor art. 97 din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare; propunerea de ajustare a fost verificata de către CFR Calatori in primul rând ţinând cont de clauzele contractuale, respectarea îndeplinirii pragului de 5% pentru indicele de inflaţie comunicat de Institutul National de Statistica precum şi de actele doveditoare solicitate de la prestator (facturi).

De altfel, clauza de ajustare a fost prevăzuta ca o clauza contractuala, având in vedere ca Acordul Cadru nr. 3/2010 a fost încheiat pe o perioada de 2 ani, iar solicitarea S.C. E. S.A. privind ajustarea a fost prezentata in anul al doilea al acestuia, cu ocazia încheierii celui de-al patrulea contract subsecvent atunci când au apărut diferenţe semnificative intre preţul adjudecat şi cheltuielile înregistrate de către el pentru prestarea serviciului şi au fost îndeplinite prevederile contractuale. Pentru primele 3 contracte subsecvente încheiate nu s-a impus aplicarea ajustării nefiind îndeplinite prevederile clauzelor contractuale.

Faptul ca prestatorul S.C. E. S.A. a solicitat prin notificarea nr. x din 18.05.2011 acceptul pentru majorarea preţului unitar (preţ adjudecat de altfel pentru un set compus din cele 3 tipuri de osii), justificând, pe lângă îndeplinirea clauzelor contractuale doar cu exemple privind majorarea preţului pentru kitul de montaj discuri de frâna, gaz, şi energie electrica, nu poate conduce la concluzia ca se justifica ajustarea preţului doar pentru serviciul de reparaţie osie montata libera, care nu poate fi reparata independent de osia montata motoare cu 1 disc de frâna şi osia montata motoare cu 2 discuri de frâna.

Se mai arată ulterior au fost solicitate prestatorului S.C. E. S.A. documente justificative (facturi) şi pentru roti monobloc pentru osie motoare şi roti monobloc pentru osie libera, celelalte 2 piese de schimb necesare pentru efectuarea serviciului de reparare osii la automotoarele x.

Totodată, din Raportul Procedurii şi Acordul Cadru încheiat intre părţi, rezulta indubitabil ca reparaţia celor 3 tipuri de osie nu se realizează separat, iar SNTFC CFR Calatori a impus clauza contractuala care a avut in vedere aplicarea ajustării la preţul unitar adjudecat/set de osii pentru reparaţia simultana a celor 3 tipuri de osii, clauza care este clara fara echivoc. Pe parcursul îndeplinirii contractului, preţul unitar a fost ajustat in situaţia in care pe piaţa au apărut condiţii in urma cărora s-a constatat creşterea indicilor inflaţie a preturilor elementelor constitutive ale ofertei, al căror efect s-a reflectat in creşterea costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul unitar.

Creşterea preturilor pentru elementele care compun preţul de achiziţie a serviciului de reparare osii la automotoarele Desiro nu poate fi analizata separat, pentru ca SNTFC a achiziţionat de la prestator acest serviciu pentru un set de osii, ca un tot unitar, neputând fi divizat din punct de vedere tehnic pe tipuri de osii reparate.

Totuşi, centralizând elementele principale (piese de schimb, salarii, utilităţi) care au stat la baza fundamentării şi care influenţează preţul pentru serviciul de reparare a unui set de osii (osie montata motoare cu 1 disc de frâna, osie montata motoare cu 2 discuri de frâna şi osie montata libera) rezulta o creştere medie a acestora de 9,75 %, iar procentul de ajustare acordat conform prevederilor contractuale fost de 5 %, in condiţiile in care evoluţia indicelui de inflaţie a înregistrat o creştere de 7,63 % in perioada analizata, cu motivaţia ca nu este prevăzut in documentaţie şi in prevederile contractuale ca ajustarea se poate aplica doar pe o varianta de reparaţie a osiei, sau condiţia ca toate elementele de cost care au stat la baza estimării preţului unitar sa înregistreze la data ajustării o creştere de 5% fata de data adjudecării.

Recurenta a mai precizat ca in fundamentarea preţului estimat pentru achiziţia serviciului de reparare osii la automotoarele Dsiro SR 20 D, ponderea cheltuielilor cu gazul şi energia electrica este un procent minim fata de ponderea cheltuielilor cu materialele, piesele de schimb şi cu manopera necesare pentru efectuarea acestui serviciu. De altfel, in devizul estimat cheltuielile cu gazul şi energia electrica nu au fost evidenţiate distinct, fiind cuantificate in cheltuielile generale ale secţiei.

Faţă de cele prezentate pentru dezlegarea aspectelor de natura tehnico-economică se impune realizarea unei expertize prin care sa se determine daca ajustările au fost legal acordate.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Cererea de recurs a fost timbrată cu 200 RON taxă judiciară de timbru, conform art. 24 din O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 411 alin. (2) Noul C. proc. civ., s-a solicitat judecarea cauzei şi în lipsă.

2.2.3. Întâmpinarea

Recurenta-pârâtă nu a formulat întâmpinare, deşi recursul i-a fost comunicat în termenul legal.

3. Procedura de soluţionare a recursului

3.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă a depus un punct de vedere faţă de raport, prin care a confirmat cele menţionate în cuprinsul acestuia.

Prin încheierea din 26 aprilie 2017, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate; pe cale de consecinţă, a declarat recursurile ca fiind admisibile în principiu în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a acestora.

3.2. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

3.2.1. În ceea ce priveşte recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României

Recursul formulat de recurenta-pârâtă priveşte măsura II.6 din Decizia nr. III/4 din 13 ianuarie 2014, menţinută prin încheierea nr. III/17 din 10 martie 2014 şi anulată de prima instanţă.

3.2.1.1. Prin decizia nr. III/4 din 13 ianuarie 2014 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul III s-a dispus la pct. II.6 aplicarea următoarelor măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului şi recuperarea acestuia:

«a)stabilirea întinderii prejudiciului determinat de suportarea de către societate a cheltuielilor cu funcţionarea, întreţinerea şi repararea autoturismelor predate gratuit către Ministerul Transporturilor, urmare acceptării clauzelor din contractele de comodat şi recuperarea acestuia.

b) stabilirea consecinţelor de ordin financiar - contabil şi fiscal generate de majorarea nejustificată a cheltuielilor, determinarea influenţelor generate asupra rezultatelor financiare ale societăţii, inclusiv a eventualelor obligaţii de plată faţă de bugetul statului, rezultate din corectarea situaţiilor financiare şi virarea sumelor cuvenite bugetului de stat.

c) inventarierea tuturor contractelor de comodat care includ clauze nelegale privind suportarea de către societate a cheltuielilor legate de funcţionarea normală a activelor predate gratuit, stabilirea întinderii şi recuperarea cheltuielilor nelegale efectuate de societate, precum şi regularizarea consecinţelor de ordin financiar-contabil şi fiscal cu bugetul de stat.».

A reţinut Curtea de Conturi în motivarea măsurii la pct. 3, următoarele:

«Înregistrarea nelegală, în perioada 2011 - 2012, a unor cheltuieli estimate la 255.876 RON, generate de folosinţa autoturismelor acordate prin contracte de comodat încheiate cu ordonatorul principal de credite (Ministerul Transporturilor), în baza solicitărilor transmise de aceştia.

Situaţia a fost generată de prevederile din contractele de comodat, prin care se precizează obligaţia SNTFC CFR Călători S.A. de a suporta cheltuielile generate de utilizarea, întreţinerea şi repararea autoturismelor acordate Ministerului Transporturilor în folosinţă gratuită, precum şi decontarea contravalorii carburanţilor consumaţi de acestea.

Abaterea menţionată a generat următoarele consecinţe economico - financiare:

- cheltuieli suplimentare efectuate şi deduse nelegal şi nejustificat, generatoare de prejudicii la nivelul entităţii în sumă totală estimată de 255.876,00 RON.

- deducerea nelegală şi nejustificată pentru calculul profitului impozabil şi a TVA deductibilă aferente sumei estimate de 255.876 RON;

Prin abaterea menţionată au fost încălcate prevederile: art. 1564 C. civ. în vigoare până la apariţia Noului C. civ.; art. 2151 alin. (1) din noul C. civ.; art. 21 alin. (1) din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal; art. 145 din C. fisc.; pct. 106 alin. (2) din Ordinul MFP nr. 3055/2009 pentru aprobarea Reglementărilor contabile conforme cu directivele europene. Abaterea a fost consemnată în Raportul de control la pag. 33 - 38. ».

Contestaţia părţii reclamante CFR a fost respinsă de Comisia din cadrul Curţii de Conturi prin încheierea nr. III/17 din 10.03.2014.

3.2.1.2. Deşi în mod formal, recurenta a invocat prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., se constată că în motivarea recursului său a invocat şi aspecte legate de o pretinsă nemotivare a sentinţei, ceea ce s-ar încadra în motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Astfel, într-o primă critică, se arată că, deşi în motivarea actului administrativ contestat, auditorii publici externi au constatat încălcarea dispoziţiilor din mai multe acte normative, instanţa a îndepărtat aceste susţineri fără niciun fel de motivare; speţa dedusă judecăţii a fost soluţionată doar prin raportare la dispoziţiile C. civ., sens în care întreaga motivare se întemeiază pe o analiză sumară a prevederilor acestuia referitoare la contractul de comodat, fiind ignorate toate celelalte acte normative aplicabile, încălcate de entitatea verificată.

Înalta Curte reţine că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în cond. art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

În cauză, Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ. Astfel, instanţa de fond a analizat şi a răspuns argumentelor esenţiale expuse de părţi în susţinerea poziţiei lor procesuale şi a prezentat raţionamentul logico-juridic ce a stat la baza concluziei sale, exprimată prin soluţia dată.

Împrejurarea că instanţa nu s-ar fi aplecat asupra tuturor subargumentelor invocate de recurenta-pârâtă nu duce la concluzia nemotivării, cât timp instanţa este obligată să analizeze argumentele esenţiale, de natură sătranşeze soluţia în cauză.

În subsidiar, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare următor din cuprinsul recursului; nemotivarea sau motivarea contradictorie nu pot fi reţinute raportat la sentinţa atacată.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

3.2.1.3. În ceea ce priveşte motivele de recurs ce se încadrează în prev. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Înalta Curte constată că este fondat acest motiv de casare, raportat la modul de interpretare şi de aplicare a prev. art. 1549 din C. civ. de la 1864, art. 2151 alin. (1) din noul C. civ., art. 21 alin. (1) şi art. 145 din Legea nr. 571/2003 privind Codul fiscal, art. 106 alin. (2) din Ordinul MFP nr. 3055/2009 pentru aprobarea reglementărilor contabile conforme cu directivele europene, fiind întemeiată susţinerea recurentei, în sensul că nu a fost avută în vedere sfera raporturilor de drept public, în care trebuie să primeze supremaţia interesului public faţă de principiul libertăţii de voinţă a părţilor.

Astfel, instanţa de recurs găseşte întemeiate toate susţinerile primei instanţe, referitoare la faptul că dispoziţiile art. 2151 din noul C. civ. şi ale art. 1549 din C. civ. de la 1864 nu prezintă natura juridică a unor norme de ordine publică, respectiv a unor norme imperative, pentru a nu se putea deroga de la dispoziţiile edictate de legiuitor în ceea ce priveşte sarcina suportării cheltuielilor făcute pentru folosirea lucrului dat în comodat. Astfel, de regulă, în cadrul unui contract de comodat, derogarea de la normele de mai sus este permisă.

În fapt, este necontestat în cauză că prin contractele verificate de Curtea de Conturi cheltuielile menţionate au rămas în sarcina comodantului SNTFC CFR Călători S.A., nefiind suportate de comodatar, prin derogare de la normele amintite.

În speţă, ceea ce trebuie avut în vedere este însă faptul că reclamanta este constituită de acţionarul unci statul român, fiind o societate pe acţiuni de interes public. Astfel, Statutul CFR Călători S.A., aprobat prin H.G. nr. 584/1998, cu modificările şi completările ulterioare, precizează la art. 6 că aceasta desfăşoară "activităţi de interes public naţional, social, şi pentru satisfacerea nevoilor de apărare a ţării".

În aceste condiţii, dincolo de normele generale de drept privat referitoare la comodat, trebuie respectate în primul rând principiile bunei gestiuni financiare a resurselor statului, respectiv principiile economicităţii, eficienţei şi eficacităţii în activităţile întreprinse.

Tocmai aceste principii se opun suportării de către reclamantă, în calitate de comodant, a unor cheltuieli care, potrivit dreptului comun, revin comodatarului; în concursul dintre libertatea de voinţă a părţilor contractante şi statutul special al reclamantei, de întrerpindere publică, avea prioritate necesitatea cheltuirii fondurilor publice în mod eficient, economic şi eficace.

Conform prev. art. 28 alin. (2) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, ceea ce verifică recurenta-pârâtă este tocmai economicitatea, eficienţa şi eficacitatea cu care o entitate publică, un program, un proiect, un proces sau o activitate utilizează resursele publice alocate pentru îndeplinirea obiectivelor stabilite.

Indirect, din perspectiva interesului public, în mod corect a reţinut instituţia pârâtă faptul că textele menţionate din materia comodatului au căpătat un caracter imperativ, ţinând de ordinea publică.

În speţă, trebuie avut în vedere principiul cheltuirii eficiente a resurselor statului, care a fost ignorat total de către instanţa de fond. Spre deosebire de contractele încheiate între particulari, unde raporturile dintre părţi sunt reglementate exclusiv de normele dreptului privat, entitatea verificată satisface un interes general şi prestează un serviciu public, utilizând resurse materiale şi financiare ale statului, astfel încât în activitatea sa nu pot fi aplicate automat normele C. civ.

În ceea ce priveşte apărarea reclamantei, în sensul că motivaţia încheierii contractelor s-a fundamentat pe necesitatea desfăşurării de acţiuni comune, urmarindu-se in mod deosebit reducerea cheltuielilor de exploatare şi eficientizarea folosirii fondurilor băneşti pentru cele 2 entităţi, Înalta Curte apreciază că aplicarea principiului folosirii eficiente a fondurilor publice se face raportat la interesul fiecărei entităţi publice luate în parte, nefiind în interesul reclamantei să suporte cheltuielile ce incumbau potrivit dreptului comun celuilalt cocontractant, fie acesta o altă entitate de interes public.

Nu va fi avut în vedere, însă, motivul de recurs prin care se invocă nesocotirea obiectului specific de activitate al intimatei-reclamante, în sfera căruia nu intrau şi operaţiunile de "comodat", deoarece actele atacate nu au fost motivate pe o asemenea încălcare.

În consecinţă, Înalta Curte va constata întemeiat recursul pârâtei pe motivul prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.2.2. În ceea ce priveşte recursul formulat de reclamanta Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători C.F.R. Călători S.A

3.2.2.1. Motivele de recurs cu privire la măsura nr. II.4 din Decizia nr. III/I din 13.01.2014

Prin decizia nr. III/4 din 13 ianuarie 2014 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul III s-a dispus la pct. II.4 aplicarea următoarelor măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului şi recuperarea acestuia:

«4. La Acordul - cadru nr. 20 din 22 octombrie 2010 - contractul subsecvent nr. 85/2011:

a)stabilirea întinderii prejudiciului determinat de acceptarea şi recepţionarea automotoarelor neconforme cu prevederile contractuale şi recuperarea acestuia, inclusiv a foloaselor nerealizate, determinate în conformitate cu prevederile legale;

b)identificarea tuturor situaţiilor de nerealizare culpabilă a Contractului nr. x/2011 de către prestator, evaluarea financiară şi facturare acestora în conformitate cu prevederile contractuale şi dispunerea de măsuri în vederea încasării sumelor facturate;

c)determinarea tuturor obligaţiilor contractuale datorate de către prestator pentru defecţiunile apărute în perioada de garanţie contractuală, de 24 de luni, evaluarea financiară şi facturarea obligaţiilor de plată identificate ca omise şi dispunerea de măsuri în vederea încasării tuturor sumelor datorate de furnizor cu acest titlu;

d) stabilirea consecinţelor de ordin financiar - contabil şi fiscal generate de aducerea la îndeplinire a măsurilor dispuse la lit. a)-c), determinarea influenţelor generate de aceste măsuri asupra rezultatelor financiare ale societăţii, inclusiv a eventualelor obligaţii de plată faţă de bugetul statului, rezultate din corectarea situaţiilor financiare şi virarea sumelor cuvenite la bugetul de stat.».

A reţinut Curtea de Conturi în motivarea măsurii la pct. 1, următoarele:

«Prejudicierea patrimoniului societăţii ca urmare a gestionării defectuoase a contractului privind achiziţia de automotoare rulate ADH 11.

În anul 2010 SNTFC CFR Călători S.A. a organizat licitaţia publică în vederea atribuirii acordului "achiziţie automotoare diesel adaptate pentru circulaţia pe căile ferate române, utilizate în trafic mediu şi scurt parcurs.".

Finanţarea achiziţiei a fost asigurată din surse provenite de la bugetul de stat.

Anunţul de atribuire a fost publicat în SEAP şi TED - JOUE.

Procedura de atribuire iniţiată în luna iulie 2011 a fost întreruptă/anulată ca urmare a constatării unor "erori care aduc modificări substanţiale documentaţiei de atribuire" şi reluată în luna octombrie 2010 sub o altă denumire.

Din denumirea contractului de atribuire a fost omisă precizarea "automotoare rulate", apreciată de echipa de audit ca fiind o neconformitate susceptibilă de netransparenţă, care poate influenţa rezultatul licitaţiei organizate de autoritatea contractantă.

Contractul de furnizare a fost atribuit S.C. B. S.A. Cluj, cu care s-a încheiat acordul cadru nr. 20 din 22 octombrie 2010.

În executarea acordului cadru părţile au încheiat două contracte subsecvente (nr. 74/2011 şi nr. 85/2011) prin care s-a achiziţionat un număr de 11 automotoare ADH 11.

Din verificarea operaţiunilor derulate în cadrul contractului subsecvent nr. 85/2011 s-a constatat nerespectarea unor prevederi contractuale care au condus la înregistrarea de prejudicii în patrimoniul societăţii, precum şi la nerealizarea unor venituri cuvenite acesteia, ca urmarea neexecutării culpabile a obligaţiilor asumate de furnizor.

Veniturile nerealizate au fost evaluate prin aplicarea penalităţilor de întârziere la care beneficiarul era îndreptăţit, pentru depăşirea termenelor de livrare stabilite prin graficul anexat la contractul subsecvent de furnizare.

De asemenea, ca urmare a verificărilor efectuate, s-a constatat că societatea a efectuat recepţia şi preluarea în exploatare a unui număr de 3 automotoare pentru care nu erau îndeplinite condiţiile contractuale de livrare (neconformitate cu prevederile caietului de sarcini, anexă la contractul de furnizare şi specificaţiile tehnice ale automotorului, avizate de SNTFC CFR Călători S.A. şi AFER).

Aceste automotoare au fost recepţionate, conform prevederilor contractuale, cu o întârziere de 3 luni faţă de termenul final de livrare, prevăzut în graficul anexat la contract, după echiparea acestora cu subansamble indicate în contract şi specificaţia tehnică a produsului.

În anului 2012 după livrarea celor 3 automotoare echipate în conformitate cu prevederile contractuale, pentru întârzierea decontării facturilor emise ca urmare a nedisponibilizării sumelor necesare de la bugetul de stat, S.C. A. a intentat acţiune în justiţie prin care a solicitat plata obligaţiei contractuale de bază (contravaloarea facturilor emise) şi accesoriilor cuvenite în conformitate cu prevederile contractuale (penalităţi de întârziere).

Prin sentinţa civilă nr. 279/2013 instanţa a admis în parte acţiunea furnizorului şi a obligat SNTFC CFR Călători S.A. "…la plata către reclamantă a sumei de 23.400.000 RON preţ neachitat … a sumei de 3.538.035,15 RON penalităţi de întârziere de 0,05% pe zi de întârziere aferente debitului principal, calculat începând cu data de 27.10.2012 până la plata integrală a acestuia."

Obligaţia de plată, stabilită în conformitate cu dispozitivul sentinţei civile amintite, a fost eşalonată la plată prin acordul de plată nr. 1/3688 din 26 iunie 2013, întocmit de părţi în dosarul de executare silită nr. 330/2013.

Valoarea totală a sumelor reprezentând penalităţi de întârziere calculate în cadrul contractului nr. x/2011, înregistrată în evidenţele contabile ale societăţii ca sume de plătit, de 7.003.189,85 RON include şi suma de 1.875.996 RON, calculată pentru perioada de timp cuprinsă între data acceptării la plată a automotoarelor neconforme cu prevederile contractuale şi data recepţiilor efectuate după echiparea automotoarelor cu subansamblele prevăzute în contract, sumă care reprezintă un prejudiciu adus patrimoniului societăţii.

Pentru abaterea menţionată au fost încălcate prevederile art. 3.1, art. 13, art. 14 şi art. 23 pct. 8.4 - Documente la furnizarea automotorului din contractul nr. x/2001.

Abaterea a fost consemnată în Raportul de control la pag. 21 - 30.» .

Contestaţia părţii reclamante CFR a fost respinsă de Comisia din cadrul Curţii de Conturi prin încheierea nr. III/17 din 10 martie 2014. .

În esenţă, recurenta a susţinut că prin contract nu s-a obligat să achiziţioneze automotoare diesel cu transmisie de putere DIWA, ci automotoare diesel adaptate pentru circulaţia pe căile ferate romane utilizate in trafic de mediu şi scurt parcurs, in condiţiile caietului de sarcini.

Or, Înalta Curte nu poate avea în vedere această afirmaţie, faţă de conţinutul clar al Actului adiţional nr. 5 din 27.12.2011 la Contractul de furnizare nr. 85/13.05.2011 încheiat între reclamanta şi B. S.A., prin care au convenit că "În cazul în care S.C. B. S.A. nu furnizează automotoarele cu transmisia DIWA D884,5 ci cu transmisia T420R, furnizorul se obligă să pună la dispoziţia achizitorului toate automotoarele contractate până la data de 30 martie 2012 reechipate cu transmisia DIWA D 884,5. Nelivrarea automotoarelor până la acest termen se tratează conform prevederilor Cap. 12 al contactului".

În mod eronat susţine reclamanta faptul că pârâta Curtea de Conturi ar fi schimbat conjuncţia "ci" cu "şi" în cuprinsul actelor procedurale care trimiteau la conţinutul Actului adiţional nr. 5 la contract, schimbând în totalitate sensul acestuia şi, implicit manifestarea de voinţa a părţilor. Astfel, eventuala eroare materială strecurată în cuprinsul actelor contestate nu este de natură să schimbe sensul avut în vedere de părţi la redactarea actului adiţional, care a fost în mod indubitabil acela de a se livra automotoare reechipate cu transmisia DIWA D 884,5.

În aceste condiţii, în mod corect a concluzionat Curtea de Conturi că precizarea din actul adiţional nr. 5, referitoare la prelungirea valabilităţii contractului (până la data de 30.03.2012), cât şi aceea referitoare la faptul că furnizorul se obligă să pună la dispoziţia achizitorului toate automotoarele contractate până la data de 30 martie 2012 reechipate cu transmisia DIWA D 884,5, elimină orice dubiu în legătură cu tipul/modelul sistemului de transmisie agreat şi contractat de părţi, precum şi faptul că livrarea efectuată în data de 28 decembrie 2011 nu a reprezentat finalizarea/încheierea raporturilor contractuale dintre părţi, prin îndeplinirea tuturor obligaţiilor asumate de acestea.

În mod corect a reţinut prima instanţă faptul că nu poate fi interpretată această clauză din Actul adiţional nr. 5 din 27.12.2011 ca impunând o condiţie post-livrare, ce implica reechiparea tuturor automotoarelor cu aceeaşi transmisie, câtă vreme acordul de voinţă nu prevede obligaţia de furnizare a automotoarelor echipate cu transmisia T420r, iar apoi reechiparea lor cu transmisia alternativă, ci se comunică ideea că toate automotoarele livrate până la data de 28.12.2011 (rezultată din Act adiţional nr. 4/2011) trebuie să deţină transmisia DIWA D 884,5, iar în cazul în care acest lucru nu va fi respectat de furnizor, acesta să le livreze într-o astfel de formă până la data de 30 martie 2012.

Recurenta a invocat faptul că cele 3 automotoare au corespuns cerinţelor caietului de sarcini, motiv pentru care au şi fost recepţionate la data de 28.12.2011 şi au fost puse in circulaţie, realizând serviciu in perioada 01.01.2012 - 30.03.2012.

Instanţa de recurs reţine că în caietul de sarcini fuseseră prevăzute clauze tehnice care permiteau atât transmisia hidraulică reversibilă de tip T420r, cât şi pe cea de tip DIWA Rail, dar ceea ce a individualizat obiectul specific al acordului de voinţă al părţilor au fost clauzele din Actul adiţional nr. 5 din 27.12.2011, prin care s-a statuat livrarea tuturor automotoarelor cu transmisia de tip DIWA Rail, cu termen final data de 30 martie 2012, în caz de nerespectare a termenului din 28.12.2011.

Recurenta a invocat faptul că în mod greşit a reţinut prima instanţă beneficiile potenţiale mai mari pe care le putea aduce o transmisie sau cealaltă, deoarece din punct de vedere al performantelor tehnice, cele doua transmisii fabricate de acelaşi producător fac parte din aceeaşi gama de putere, cu performante similare in proporţie de 99 %, fiind în esenţă interschimbabile, chiar dacă nu sunt identice.

Or, de esenţa verificărilor era împrejurarea dacă, conform acordului părţilor, ceea ce trebuia livrat erau automotoare cu transmisia de tip DIWA Rail sau ambele tipuri de automotoare; în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că, indiferent de faptul că cele două automotoare ar fi fost similare (dar nu identice), ceea ce a constituit esenţa acordului de voinţă al părţilor a fost dotarea cu tracţiunea DIWA D 884,5. Împrejurarea că această ultimă dotare ar fi superioară celeilalte nici nu prezintă importanţă din perspectiva controlului de legalitate efectuat de pârâtă.

În acest context, este corectă concluzia Curţii de Conturi în sensul că termenele contractuale de livrare au fost realizate/îndeplinite abia la recepţia celor 3 automotoare în cursul lunii martie 2012, după înlocuirea sistemului de transmisie T420r cu sistemul de transmisie DIWA D 884,5, iar nu la data de 28.12.2011, când cele 3 automotoare nu corespundeau acordului de voinţă al părţilor, astfel cum fusese precizat prin act adiţional.

În mod corect a reţinut prima instanţă faptul că eventualele avantaje obţinute de CFR Călători S.A. prin exploatarea automotoarelor dotate cu transmisia în discuţie nu reprezintă o chestiune în legătură cu respectarea termenului de livrare sau care să justifice omisiunea de percepere a penalităţilor de întârziere, în lipsa unei clauze exoneratoare de răspundere a furnizorului în ceea ce priveşte executarea necorespunzătoare a contractului sub aspectul respectării termenului de livrare a bunurilor.

Faptul că automotoarele livrate la data de 28.12.2011, conform actului adiţional nr. 4 la contractului de furnizare nr. x/2011, au fost însoţite de documentele menţionate la pct. 10 din Caietul de sarcini 1417/2010, iar facturile emise de furnizor pentru plata aferenta acestora au fost insotite de documentele prevăzute în art. 13 alin. (2) din contract, nu poate duce la concluzia că erau corespunzătoare clauzelor contractuale; cum în mod corect a reţinut prima instanţă, documentele ce puteau fi apreciate ca fiind corespunzătoare şi în acord cu clauzele contractuale sunt cele care certifică şi garantează menţiunile necesare dotării rezultate din acordul părţilor, care se refereau la transmisia DIWA D 884,5, convenită prin act adiţional.

Cum aceasta a intervenit abia în cursul lunii martie 2012, livrările anterioare nu corespundeau obiectului contractului, aşa cum fusese el amendat prin voinţa furnizorului şi a beneficiarului.

Nu poate fi reţinut argumentul recurentei, în sensul că oferta prestatorului de a înlocui transmisia cu o alta, pe cheltuiala proprie, reprezintă un fapt juridic extracontractual, la care acesta nu era obligat nici prin caietul de sarcini, nici prin contract, iar acceptarea acestui beneficiu este mai eficientă şi preferabilă unei soluţii cu mai multe transmisii; orice schimbare a obiectului livrării reprezenta o schimbare a obiectului contractului şi de aici concluzia corectă a instanţei, în sensul că actul adiţional nr. 5 este cel care a definit obiectul acordului de voinţă al părţilor.

În ceea ce priveşte criticile legate de greşita calculare a penalităţilor de către pârâtă, se constată că aceasta reprezintă o critică nouă invocată direct în recurs, ce nu a fost supusă verificării nici în contestaţia administrativă şi nici instanţei de fond. Or, faţă de prev. art. 476 alin. (2) raportat la art. 494 din C. proc. civ., în calea de atac a recursului nu se pot invoca pentru prima dată motive noi de nulitate a actului administrativ atacat.

În ce priveşte apărarea reclamantei că măsura privind obligaţiile contractuale datorate de prestator pentru defecţiunile apărute în perioada de garanţie rămăsese fără obiect până la data formulării căii de atac administrative, în mod corect a reţinut prima instanţă că acele chestiuni care sunt ulterioare emiterii raportului de control şi deciziei de măsuri nu ţin de validitatea actului litigios, a cărui legalitatea se raportează, în principiu, la chestiuni anterioare sau concomitente emiterii sale, în timp ce orice alte împrejurări ulterioare privesc executarea măsurilor, apărările putând fi valorificate în procedura desfăşurată de Curtea de Conturi în legătură cu executarea deciziei de măsuri.

În concluzie, sunt nefondate motivele de casare întemeiate pe prev. art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. referitoare la măsura de la pct. II.4 din Decizia nr. III/2014.

3.2.2.2. Motivele de recurs cu privire la măsura nr. II.5 din Decizia nr. III/I din 13.01.2014

Prin decizia nr. III/4 din 13 ianuarie 2014 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul III s-a dispus la pct. II.5 aplicarea următoarelor măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciului şi recuperarea acestuia:

«5. La Acordul cadru nr. 3 din 12 mai 2010 - Contractul subsecvent nr. 147 din 14 septembrie 2011:

a) stabilirea întinderii prejudiciului determinat de ajustarea nejustificată a preţului unitar al pachetului de servicii contractate, inclusiv a foloaselor nerealizate, determinate în conformitate cu prevederile legale, şi recuperarea acestuia;

b) stabilirea consecinţelor de ordin financiar - contabil generate de majorarea nejustificată a cheltuielilor, determinarea influenţelor generate asupra rezultatelor financiare ale societăţii, inclusiv a eventualelor obligaţii de plată faţă de bugetul statului, rezultate din corectarea situaţiilor financiare şi virarea sumelor cuvenite la bugetul de stat.».

A reţinut Curtea de Conturi în motivarea măsurii la pct. 2, următoarele:

«Plata unor sume nedatorate ca urmare a "actualizării" preţului contractului subsecvent nr. 146/2011, încheiat cu S.C. E. S.A. Caransebeş.

Pentru asigurarea necesarului de piese de schimb, utilizate în procesul de întreţinere - reparare a automotoarelor x, efectuat de secţiile de reparaţii din cadrul depourilor societăţii, în anul 2010 a fost organizată procedura de achiziţie publică a "serviciilor de reparaţii osii montate cu atac de osie simplu la motoarele x".

Finanţarea lucrărilor de reparaţii a fost asigurată din sursele proprii SNTFC.

Contractul a fost atribuit singurului ofertant înscris, a cărui ofertă pe total pachet de servicii s-a încadrat în preţul unitar stabilit de comisia de specialitate pe total set de servicii, chiar dacă, în structură, unul dintre preţuri depăşea valoarea stabilită de comisie.

În urma procedurii de atribuire s-a încheiat cu S.C. E. S.A. Caransebeş Acordul cadru nr. 3 din 12 mai 2010 şi un număr de patru contracte subsecvente.

În procesul de derulare a contractelor subsecvente, prin cel de-al treilea contract subsecvent încheiat de părţi, nr. 147 din 14 septembrie 2011, s-a procedat la ajustarea nejustificată a preţului unitar al pachetului de servicii contractate, fapt care a condus la înregistrarea unui prejudiciu în patrimoniul societăţii, estimat la 56.828 RON.

Ajustarea preţului s-a efectuat fără indicarea elementelor constitutive ale calculaţiei preţului contractat care vor fi analizate în vederea determinării influenţelor generate de modificarea indicilor de preţ şi fără prezentarea de documente justificative din care să rezulte că ajustarea preţului contractului s-a realizat în măsura strict necesară pentru acoperirea creşterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractual.

Abaterea a fost consemnată în Raportul de control la pag. 31 - 33. ».

Contestaţia părţii reclamante CFR a fost respinsă de Comisia din cadrul Curţii de Conturi prin încheierea nr. III/17 din 10 martie 2014. .

Problema de drept ridicată de prezentul motiv de recurs constă în legalitatea aplicării de către autoritatea contractantă a dispoziţiilor art. 97 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, raportat la semnificaţia noţiunii de "kit de montaj discuri de frâna", respectiv dacă acest kit se utilizează doar pentru osia montată liberă (susţinerea pârâtei) sau se utilizează şi în cazul celorlalte două servicii prestate - osie montată motoare cu un disc de frână şi osie montată motoare cu două discuri de frână (susţinerea reclamantei).

Reclamanta a susţinut că, potrivit Nomenclatorului de lucrări, anexa la caietul de sarcini, pentru realizarea serviciilor de reparare osii montate motoare cu atac de osie simplu, osii montate motoare cu atac de osie dublu şi osii montate libere ale automotoarelor Desiro SR 20D, sunt necesare următoarele materiale: roată monobloc osie motoare, roată monobloc osie purtătoare, kit de montaj disc de frână pe roată.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că, prin adresa nr. x/42/e/1698 din 16.12.2009 emisă de SNTFC Călători S.A., chiar recurenta-reclamantă a descris kitul de montaj discuri de frână ca fiind alcătuit din piatra culisei, carcasă de tensionare, arcul discului, şurub cu corp alungit, piuliţă de siguranţă şi şaibă. Or, potrivit Nomenclatorului de lucrări reparaţie, anexa 1 la caiet de sarcini, o asemenea descriere a kitului de montaj discuri de frână se întâlneşte doar la pct. 3 "osie montată liberă" unde la subpct. 11 se vorbeşte despre montare discuri de frână pe roţile libere, în celelalte două situaţii - pct. 1 osie montată motoare cu un disc de frână şi pct. 2 - osie montată motoare cu două discuri de frână - neindicându-se vreo astfel de procedură, ci acelea descrise sunt deosebite ca formulare, implicând "strunjire suprafaţă discuri de frână" (subpct. 11) şi "montare curii de osie" (subpct. 12).

Astfel, în mod corect a reţinut prima instanţă că, potrivit Nomenclatorului de lucrări şi fişei de calculaţie care a stat la baza aprobării preţului estimativ al serviciilor achiziţionate, "kitul de montaj disc de frână pe roată" se utilizează doar pentru osia montată liberă.

Recurenta mai susţinut ca setul de osii - osie montata motoare cu 1 disc de frâna, osie montata motoare cu 2 discuri de frâna, osie montata libera - funcţionează ca un sistem, nu poate fi divizat in trei părţi, repararea unui tip de osie nu poate fi realizata independent de repararea celorlalte doua tipuri de osie. Astfel, susţine reclamanta, "serviciul de reparare osii" a fost achiziţionat pentru repararea unui set de osii, nu a fiecărui tip de osie în parte asa cum greşit a interpretat instanţa; nu poate fi reparata numai osia motoare cu un disc de frâna şi celelalte doua osii din set sa nu fie reparate.

Înalta Curte reţine că, indiferent de modul practic de reparare, legalitatea ajustării preţului şi a plăţilor efectuate de societatea controlată se apreciază raportat la prevederile contractuale şi la dispoziţiile legale, care permiteau ajustarea preţului contractului numai în măsura strict necesară pentru acoperirea creşterii costurilor pe baza cărora s-a fundamentat preţul contractului. Or, prestatorul a solicitat acceptul pentru majorarea preţului unitar, raportat la creşterea preţului pentru kitul de montaj discuri de frână ce era aferent, conform Nomenclatorului, doar osiei montate libere.

În aceste condiţii, rezultă că în cazul celorlalte două servicii prestate - osie montată motoare cu un disc de frână şi osie montată motoare cu două discuri de frână - nu putea interveni nicio ajustare unitară şi uniformă a tuturor preţurilor indiferent de serviciu, nefiind respectate disp. art. 97 alin. (5) din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte susţinerea din recurs, în sensul că, pentru dezlegarea aspectelor de natura tehnico-economică, se impune realizarea unei expertize prin care sa se determine daca ajustările au fost legal acordate, Înalta Curte constată că reclamanta a renunţat la administrarea probei cu expertiză contabilă propusă prin cererea de chemare în judecată, astfel că analizele comparative realizate în conţinutul cererii de chemare în judecată sub aspectul ajustărilor posibile şi al efectelor acestora reprezintă simple apărări, fără a fi fost confirmate şi de o probă de specialitate în acest sens.

Or, dincolo de prev. art. 249 din C. proc. civ. reţinute de prima instanţă, potrivit cărora sarcina probei incumbă celui ce face o afirmaţie în faţa instanţei, conform prev. art. 254 alin. (6) din C. proc. civ., "părţile nu pot invoca în căile de atac omisiunea instanţei de a ordona din oficiu probe pe care ele nu le-au propus şi administrat în condiţiile legii."

Pentru toate aceste considerente, instanţa de recurs reţine că sunt nefondate motivele de recurs referitoare la măsura de la pct. II.5 din Decizia nr. III/2014 şi, în limita acesteia, a încheierii nr. III/17/2014.

3.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursurilor

Faţa de considerentele anterior dispuse, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., va respinge recursul declarat de recurenta-reclamanta ca nefondat; în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., va admite recursul declarat de recurenta-pârâta, va casa în parte sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge în tot acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamanta Societatea Naţională de Transport Feroviar de Călători C.F.R. Călători S.A. împotriva sentinţei nr. 3305 din 3 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de recurenta-pârâta Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 3305 din 3 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge în tot acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 decembrie 2017.