Financial correction for public procurement violations: validity of mandatory penalization without proof of EU budget damage

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/64 din 24 octombrie 2013, reclamantul Municipiul Braşov a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

(i) anularea Deciziei nr. 171 din 11 septembrie 2013 de respingere a contestaţiei împotriva Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 08.07.2013;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 08.07.2013;

(iii) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 10 din 07.02.2014, a admis în parte acţiunea reclamantului, a anulat în parte Decizia nr. 171 din 11 septembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 08.07.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, numai cu privire la neregulile constatate la punctele 6.2. - 6.4 din Nota de constatare, a menţinut actele administrative contestate cu privire la pct. 6.1. din Nota de constatare şi a redus valoarea corecţiei financiare de la 25% la 5% din valoarea contractului de lucrări verificat, cu modificarea corespunzătoare şi a valorii creanţei bugetare.

3. Recursurile declarate în cauză

3.1. Recurentul Municipiul Braşov a solicitat casarea sentinţei în privinţa dispoziţiei de menţinere a Deciziei nr. 171 din 11 septembrie 2013, a notei de constatare nr. x din 08.07.2013 cu privire la pct. 9.1, precum şi a cuantumului corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări verificat, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Recurentul a prezentat situaţia de fapt, cadrul normativ aplicabil, istoricul litigiului şi a formulat critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Autoritatea contractantă nu a încălcat niciunul dintre principiile statuate în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Toate clarificările şi modificările ulterioare aduse documentaţiei de atribuire, aferente acestei proceduri au fost postate pe site-ul www.e-licitatie.ro, site la care se face referire în preambulul anunţului de participare transmis la JOUE. Ofertanţii aveau obligaţia să-şi descarce documentaţia de atribuire de pe acest site, inclusiv clarificările postate de autoritatea contractantă.

Prima instanţă nu a ţinut seama de faptul că autorităţile contractante nu au posibilitatea tehnică de a încărca pe site-ul JOUE fişierele cuprinzând răspunsurile la solicitările de clarificări.

Prin publicarea unei erate pe JOUE, ofertanţilor li se aduce la cunoştinţă necesitatea accesării detaliului anunţului original, consultând site-ul www.e-licitatie.ro.

În ceea ce priveşte identificarea neregulilor, aspectele ce ţin de luarea deciziei aplicării unei sancţiuni, precum şi de stabilirea cuantumului acesteia trebuie să se subsumeze analizei cadrului legal incident în materie.

Motivarea aplicării sancţiunii trebuie sa demonstreze că presupusa neregulă săvârşită de către beneficiar a încălcat prevederile existente la data producerii faptei.

În situaţia de faţă, decizia autorităţii de control nu demonstrează care este consecinţa producerii presupusei încălcări săvârşită de beneficiar şi de ce această presupusă faptă trebuie sancţionată.

Or, O.U.G. nr. 66/2011, aprobată şi modificată prin Legea nr. 142/2012, condiţionează, fără echivoc, încadrarea unei fapte săvârşite de beneficiar în sfera de neregulă, de producerea sau posibilitatea producerii unui prejudiciu la bugetul Uniunii Europene.

În speţă, nu rezultă modalitatea în care organismul de control a apreciat şi aplicat principiul proporţionalităţii în situaţia în care presupusa faptă reţinută şi sancţionată nu a produs niciun prejudiciu cu impact financiar şi nici nu a lezat posibile interese ale potenţialilor operatori la procedura de achiziţie.

3.2. Recurentul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat casarea sentinţei în parte, iar în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

În memoriul de recurs, partea a arătat că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material şi fără indicarea motivelor pe care se întemeiază, fiind incidente cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Criticile de nelegalitate subsumate celor două motivele de recurs sunt următoarele:

(i) În speţa de faţă, în privinţa abaterii consemnate la pct. 9.2 din Nota de constatare, prima instanţă nu a ţinut seama de încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât în cadrul Notei justificative, autoritatea contractantă nu a motivat, pe de o parte, impunerea cerinţelor privind experienţa generală şi experienţa specifică, în condiţiile în care obţinerea unui atestat privind calitatea de RTE este reglementată legal, iar pe de altă parte, cerinţa privind experienţa minimă impusă inginerului responsabil CQ, aceasta fiind numai instituită prin fişa de date achiziţiei.

Impunerea nejustificată a solicitării de "copii ale contractelor de muncă sau ale contractelor de prestări servicii încheiate anterior datei de deschidere a ofertelor" are caracter restrictiv, fiind încălcate dispoziţiile art. 188 alin. (3) lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât obligă la efectuarea de angajări fără ca ofertantul să aibă certitudinea câştigării procedurii de achiziţie publică.

(ii) În legătură cu abaterea nominalizată pct. 9.3 din Nota de constatare, prima instanţă nu a avut în vedere faptul că autoritatea contractantă a impus prezentarea atestatului pentru responsabilul CQ, deşi obligaţia obţinerii acestuia nu mai exista la data derulării procedurii de achiziţie publică (29.07.2011), actul normativ care reglementa procedura de obţinere a unui astfel de atestat fiind abrogat prin Ordinul nr. 647/2007.

(iii) În ceea ce priveşte abaterea arătată pct. 9.4 din Nota de constatare, condiţia impusă de autoritatea contractantă devine restrictivă prin obligarea asocierii de a se înfiinţa şi înregistra pe teritoriul României, respectiv de a deveni persoana juridică română. Dacă autoritatea contractantă s-ar fi limitat la îndeplinirea opţiunii nr. 1, nimic nu ar fi împiedicat o eventuala asociere să fie înregistrată într-un al stat şi să îşi deschidă un sediu permanent în România, conform prevederilor art. 8 din Legea nr. 571/2003, în timp ce opţiunea nr. 2 obliga asocierea să se înregistreze pe teritoriul României, indiferent de dorinţa asociaţiilor.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Recurentul-reclamant a formulat întâmpinare în care a invocat excepţia nulităţii recursului formulat de partea adversă, întrucât nu au fost îndeplinite cerinţele impuse de art. 493 alin. (2) C. proc. civ.: memoriul de recurs nu a fost redactat de avocat sau consilier juridic şi nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care se întemeiază şi dezvoltarea lor, după cum impun prevederile art. 486 alin. (1) lit. d) din acelaşi act normativ.

Totodată, recurentul-reclamant a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 37-41 dosar.

4.2. Recurentul-pârât a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 43-48 dosar, precum şi răspuns la întâmpinarea depusă de partea adversă, în care a arătat că cererea de recurs a fost semnată atât de către Ministrul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cât şi de domnul A., consilier în cadrul Direcţiei Generale Avizare, Contencios, Relaţia cu Parlamentul şi Dialog Social - Serviciul Contencios din cadrul ministerului, că a fost depusă delegaţia de împuternicire pentru redactarea căii de atac şi reprezentarea în instanţă, dar şi că au fost nominalizate cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicată părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 11.03.2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 17.06.2015, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursurile, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursurilor, în şedinţă publică, pentru data de 27.11.2015.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurenţi, a apărărilor expuse în întâmpinări, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantului nu este fondat, iar recursul pârâtului este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 171 din 11 septembrie 2013 prin care a fost respinsă contestaţia nr. 65062 din 12.08.2013 depusă de parte împotriva Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 08.07.2013.

Echipa de control a efectuat verificări în legătură cu aspectele menţionate în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. VT-5253 din 23 februarie 2013 conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la încălcarea normelor legale în materie de achiziţie publică la atribuirea contractului de lucrări nr. 492 din 18 octombrie 2011 încheiat de UAT Municipiul Braşov cu S.C. "C." S.R.L. în cadrul contractului de finanţare nr. 1776 din 23 iunie 2012, având ca obiect implementarea proiectului cod SMIS 32172, cu titlul "Drumuri acces zona economică Coresi".

Reţinându-se că o serie de cerinţe solicitate de autoritatea contractantă au caracter restrictiv, prin actele administrative contestate recurentul-pârât a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului de lucrări anterior nominalizat, rezultând în final un cuantum al corecţiei financiare în sarcina recurentului-reclamant de 2.141.362,64 RON.

Instanţa de fond a admis în parte acţiunea, a anulat în parte actele contestate, numai cu privire la neregulile nominalizate la pct. 6.2. - 6.4 din Nota de constatare, menţinută prin Decizia de soluţionare a contestaţiei, a redus valoarea corecţiei financiare aplicate prin Nota de constatare pentru neregula arătată la pct. 6.1. la 5% din valoarea contractului de lucrări verificat, cu modificarea corespunzătoare şi a valorii creanţei bugetare.

Reevaluând materialul probator administrat în cauză, prin prisma dispoziţiilor legale incidente în materie, pentru a răspunde la motivele prezentate în cadrul memoriilor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

6.1. Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

6.2. Motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.: ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material")

Cu privire la existenţa neregulilor

6.2.1. La pct. 9.1 din Nota de constatare analizată s-a reţinut drept neregulă faptul că recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, "a efectuat în Anunţul de participare din SEAP modificări în urma unor măsuri de remediere apărute în urma unei solicitări de clarificări referitoare la suma apărută în anunţ la valoarea necesară pentru demonstrarea capacităţii similare, fiind publicate clarificări în SEAP, încălcându-se prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 26 din H.G. nr. 925/2006"

Neregula a fost încadrată la pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi a fost aplicată o corecţie financiară de 5% la valoarea contractului verificat.

Înalta Curte apreciază că soluţia primei instanţe este fondată pe interpretarea corectă a dispoziţiilor normative anterior enunţate, conform cărora anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, iar în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004 CE.

Ca atare, în conformitate cu aceste prevederi, ori de câte ori autoritatea contractantă face modificări la documentaţia de atribuire, după publicarea unui anunţ, este obligată să transmită acest anunţ tip erată către operatorul naţional SEAP şi către JOUE, tocmai pentru a se asigura că toţi operatorii economici interesaţi au acces la procedura de achiziţie publică.

Instanţa de control judiciar nu poate primi susţinerea recurentei-reclamantă în sensul că omisiunea de publicare în JOUE a modificărilor este suplinită prin posibilitatea potenţialilor ofertanţi de a descărca documentaţia de atribuire, astfel cum a fost modificată, de pe site-ul www.e-licitatie.ro, având în vedere conţinutul normelor anterior arătate, care stabilesc în mod indubitabil obligaţia autorităţii contractante de a transmite spre publicare orice modificare a informaţiilor publicate iniţial, cu scopul de asigura respectarea principiului transparenţei, reglementat de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

6.2.2. Cea de-a doua neregulă reţinută la pct. 9.2 din Nota de constatare analizată se referă la cerinţa minimă obligatorie impusă de autoritatea contractantă ca ofertanţii să deţină personal de specialitate, respectiv:

- 1 responsabil tehnic cu execuţia lucrării (RTE) în domeniul construcţiilor de drumuri şi poduri, atestat MLPTL, cu experienţă profesională generală minim 5 ani în domeniul drumuri-poduri şi experienţă profesională specifică minim 3 ani în calitate de RTE în domeniul construcţii drumuri şi poduri; 1 inginer responsabil CQ, licenţiat al Facultăţii de Construcţii, cu experienţă profesională generală de minim 5 ani în domeniul drumuri-poduri şi experienţă profesională specifică de minim 3 ani în calitate de CQ în domeniul construcţii drumuri şi poduri.

Neregula a fost încadrată la pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi a fost aplicată o corecţie financiară de 25% la valoarea contractului verificat.

Instanţa de fond a apreciat că cerinţa cu privire la capacitatea profesională, impusă de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire, este conformă cu legislaţia privind calitatea în construcţii şi este o măsură necesară faţă de obiectivul propus a fi realizat prin achiziţia publică.

Totodată, în ceea ce priveşte cerinţele de vechime minimă ale responsabililor tehnici cu execuţia şi a responsabililor cu controlul calităţii în construcţii, curtea de apel a considerat că acestea sunt proporţionale cu scopul urmărit, respectiv acela de garantare a realizării în condiţii optime a obiectului contractului de achiziţie publică prin participarea la lucrări a unui personal calificat, cu experienţa relevantă în poziţiile de responsabili tehnici cu execuţia, respectiv cu controlul calităţii.

Recurentul-pârât a arătat că autoritatea contractantă nu a motivat impunerea cerinţelor privind experienţa generală şi experienţa specifică cerută prin Nota justificativă nr. 46705 din 28 iunie 2011, încălcând astfel prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 188 alin. (3) lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte apreciază că cerinţele privind dovada experienţei generale şi specifice se încadrează în prevederile art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: "capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire."

În speţa de faţă, autoritatea contractantă a dorit să se asigure că ofertanţii dispun de personal minim de specialitate responsabil cu execuţia, cu experienţă similară, personal care să fi fost implicat şi în alte proiecte, fapt care să o ajute la implementarea proiectului de faţă.

După cum în mod just a reţinut prima instanţă, autoritatea contractantă nu era obligată să motiveze impunerea acestor cerinţe, în raport de obligaţiile instituite în sarcina executanţilor, prin art. 23 lit. c) şi m) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii (forma în vigoare în perioada de referinţă), respectiv:

- de a asigura un nivel de calitate corespunzător cerinţelor esenţiale printr-un sistem propriu de calitate conceput şi realizat prin personal propriu, cu responsabili tehnici cu execuţie atestaţi;

- de a stabili răspunderile tuturor participanţilor, în conformitate cu sistemul propriu de asigurare a calităţii adoptat.

Însă, în ceea ce priveşte responsabilul CQ, instanţa de control judiciar apreciază că autoritatea contractantă a solicitat o autorizare care nu mai era reglementată la momentul derulării procedurii de achiziţie publică.

6.2.3. Cea de-a treia neregulă reţinută la pct. 9.3 din Nota de constatare analizată se referă la faptul că autorizaţia responsabilului CQ numit de ofertantul câştigător nu era valabilă la data depunerii ofertei (16.09.2011), iar autoritatea contractantă a solicitat o calificare profesională inexistentă, cu consecinţa atribuirii contractului prin impunerea unei cerinţe nelegale, ceea ce a generat un posibil prejudiciu, prezumându-se că nu a fost respectat principiul concurenţei, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice.

Această faptă a autorităţii contractante a fost încadrată de către echipa de control în prevederile pct. 1.7 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora constituie abatere stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare sau selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, şi a fost aplicată o corecţie financiară de 25% la valoarea contractului verificat.

Prima instanţă a reţinut faptul că nu s-a impus ofertanţilor depunerea unui anumit tip de autorizaţie/atestat/certificat de atestare profesională, astfel că este neîntemeiată susţinerea echipei de control în sensul că a fost impusă o calificare profesională inexistentă. Cerinţa a fost respectată prin depunerea Deciziei nr. 367 din 01 martie 2011 a S.C. "C." S.R.L. privind prelungirea perioadei funcţiei de responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcţii a d-lui B..

Înalta Curte nu poate împărtăşi soluţia primei instanţe în ceea ce priveşte această neregulă, în raport de considerentele ce urmează.

La Cap. VIII.2.2. din Fişa de date a achiziţiei se specifică în mod expres: "pentru persoanele nominalizate la punctele 1-5 se vor anexa (…) autorizaţii/certificate de atestare profesională specifice domeniului lucrării care se va executa şi legitimaţiile aflate în termen de valabilitate pe perioada execuţiei lucrărilor."

Responsabilul CQ face parte din aceste persoane, fiind nominalizat la pct. 4 al Cap. VIII.2.2. din Fişa de date, situaţie în care subzista obligaţia ofertanţilor de a depune şi în cazul acestuia o autorizaţie/certificat de atestare profesională.

În mod corect, s-a reţinut de către echipa de control faptul că autoritatea contractantă a solicitat o autorizare/atestare care nu mai era reglementată la momentul derulării procedurii de achiziţie publică.

Pe aspectul analizat, este de observat faptul că Ordinul Inspectorului general de stat al Inspectoratului de Stat în Construcţii nr. 646/2007 reglementa procedura privind autorizarea şi reautorizarea personalului de specialitate în construcţii, în conformitate cu prevederile reglementarilor tehnice în vigoare, respectiv: (…) responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcţii. Însă, actul administrativ anterior nominalizat a fost abrogat prin Ordinul nr. 356/2009, începând cu data de 04.06.2009, ordin care, la rândul său, a fost abrogat prin Ordinul nr. 356/2009, astfel că începând cu data de 04.09.2009 nu se mai emit autorizaţii pentru responsabilii cu controlul tehnic de calitate în construcţii.

În mod incontestabil, Decizia nr. 367 din 01 martie 2011 emisă de S.C. "C." S.R.L. nu poate ţine loc de autorizaţie/certificat de atestare profesională, în sensul solicitat de autoritatea contractantă.

6.2.4. Ultima neregulă reţinută la pct. 9.4 din Nota de constatare analizată se referă la cerinţa de la pct. VI.3 din Fişa de date a achiziţiei, prin care autoritatea contractantă a impus ofertanţilor - persoane juridice străine - să prezinte o declaraţie pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câştigătoare, să îşi asume responsabilitatea pentru una din cele două opţiuni:

1) în termen de 45 de zile de la comunicarea înştiinţării, vor prezenta dovada deschiderii sediului permanent în România;

2) înainte de încheierea contractului, în cazul asocierii cu persoane juridice române, unul dintre asociaţii înregistraţi în România va fi împuternicit pentru îndeplinirea obligaţiilor ce îi revin fiecărui asociat, prin legalizarea asocierii şi înregistrarea asocierii la autoritatea fiscală competentă, conform prevederilor legislaţiei fiscale din România în vigoare.

Echipa de control a constatat că solicitarea legată de deschiderea sediului permanent nu este cerinţă de calificare, ci este în strictă legătură cu prevederile legislaţiei fiscale, întrucât s-a solicitat depunerea unei declaraţii de angajament şi nu dovada deschiderii sediului, aceasta urmând a fi depusă de către ofertantul câştigător după primirea comunicării de atribuire a contractului. Dacă cerinţa privind dovada sediului permanent ar fi fost una de calificare, ar fi fost cerută tuturor ofertanţilor străini şi ar fi însemnat respingerea ofertelor în faza de calificare dacă nu se făcea dovada deschiderii acestuia.

Însă, echipa de control a apreciat că a doua opţiune reprezintă o cerinţă nerelevantă şi disproporţionată faţă de obiectul achiziţiei, situaţie care contravine dreptului şi libertăţii de asociere, în fapt asociaţii fiind cei care decid cum îşi împart obligaţiile în baza acordului încheiat de aceştia.

Instanţa de control judiciar împărtăşeşte abordarea judecătorului fondului, în sensul că în mod greşit au fost tratate separat şi diferenţiat cele două opţiuni, atât timp cât ele sunt alternative, în funcţie de situaţia concretă a ofertantului şi, în cazul ambelor, ceea ce trebuie depus este doar o declaraţie pe propria răspundere şi se cere ca opţiunea în concret să fie făcută doar de ofertantul câştigător, astfel că raţionamentul aplicat opţiunii nr. 1 este pe deplin aplicabil şi opţiunii nr. 2.

Aşadar, impunerea acestei obligaţii prin documentaţia de atribuire nu constituie abatere, potrivit prevederilor pct. 1.7 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care această obligaţie nu intră în categoria criteriilor de calificare, selecţie sau a factorilor de evaluare.

În ceea ce priveşte existenţa sau potenţialitatea prejudiciului, în jurisprudenţa sa, CJUE a stabilit că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 8, C-465/10 pot. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

În speţă, nu se poate reţine inexistenţa unui prejudiciu constând în obţinerea unui avantaj cu încălcarea normelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, de vreme ce una dintre neregulile constatate vizează impunerea unor cerinţe de calificare restrictive, iar cealaltă nerespectarea principiului transparenţei în derularea procedurii de licitaţie publică.

De altfel, în acelaşi sens, a fost adoptată şi soluţia de principiu de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24.11.2014, în care s-a considerat că "în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

În concluzie, susţinerile recurentului-reclamant pe acest aspect sunt nefondate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperarea fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară aprobarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

6.2.5. Recurentul-reclamant a enunţat încălcarea principiului proporţionalităţii, reglementat în art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, care impune ca orice acţiune întreprinsă în materie să ţină seama de natura şi de gravitatea nereguli constatate, precum şi de amploarea şi implicaţiile financiare ale acestora.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant, instanţa de control judiciar constată că măsura dispusă de autoritatea emitentă respectă aceste exigenţe, analizând la modul concret elementele proprii ale fiecărei nereguli şi aplicând prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, conform cărora corecţiile financiare nu se cumulează şi se aplica corecţia maximă care, în speţa dată, este de 25% din contractul analizat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamant, va admite recursul promovat de pârât, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Braşov, prin Primar, împotriva sentinţei civile nr. 10/F din 07 februarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Braşov, prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 11 decembrie 2015.