Recovery of FEADR funds for artificial fragmentation of investment to circumvent minimis aid limits

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

La data de 29.01.2015, sub nr. x/2/2015, s-a inregistrat cererea reclamantei S.C. A. S.R.L. formulată în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, având ca obiect anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 4 noiembrie 2014 încheiat de AFIR, a tuturor actelor ce au stat la baza acestuia şi a actelor subsecvente, cu consecinţa stingerii creantei de 526.347,24 RON şi a penalităţilor de întârziere, precum şi anularea Deciziei nr. 634 din 8 ianuarie 2015, de soluţionare a contestaţiei administrative.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2019 din 08 iulie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea reclamantei.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, următoarele:

La data de 30.10.2014 a fost emis Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creantelor bugetare inregistrat sub nr. x din 4 noiembrie 2014 privind proiectul "Achiziţii de utilaje pentru prestări servicii in construcţii de către S.C. A. S.R.L. in localitatea Malu, judeţul Giurgiu", ce face obiectul contractului de finanţare din 11.04.2011.

Prin acest proces-verbal s-a retinut că cele doua societati beneficiare ale finantarii FEADR (SC A. S.R.L. şi S.C. B. SRL) au fost create artificial, actionarii unici şi administratorii acestora fiind numiti formal, singurul beneficiar real al proiectelor finantate prin Program FEADR fiind C., care coordoneaza activitatea celor doua societati, pozitie prin care şi-a propus sa realizeze investitii similare prin fractionarea investitiei totale, astfel incat la finalizarea investitiilor acestea pot functiona eficient ca o singura entitate.

S-a mai retinut ca nu au fost respectate prevederile art. 1 alin. (2), (3) din Contractul de finantare, art. 1 alin. (1), (3), art. 11 alin. (3), art. 17 alin. (1), (3), (4) din Anexa I "Prevederi generale" la contractul de finantare, art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 şi art. 72 din Regulamentul CE nr. 1695/2005.

S-a stabilit o creantă in cuantum de 526.347,24 RON.

Deşi reclamanta a sustinut că nu ar fi complementare utilajele achizitionate de ea (tractor, remorca şi o betonieră) cu combina agricola achizitionată de societatea B. S.R.L., instanta a constatat că doar betoniera nu poate fi considerată ca utilaj complementar utilajelor agricole, tractorul şi remorca putând fi folosite la transportul produselor recoltate de combina achizitionata de cealalta societate.

Faptul ca de la început s-au cunoscut legaturile de rudenie intre asociatii unici ai celor doua societati, precum şi dintre acestia şi titularul C. şi ca locurile de implementare ale celor doua proiecte şi sediile sociale ale societatilor au fost asigurate în temeiul unui contract de comodat încheiat cu soţii C. şi E., nu inseamna ca ulterior parata nu ar putea sa constate nereguli in privinta contractelor de finantare incheiate cu cele doua societati ori că pârâta şi-ar invoca astfel propria culpa.

A reţinut instanţa că, în afara unui singur contract, incheiat cu S.C. D. S.R.L. şi neurmat de emiterea vreunei facturi care sa demonstreze realitatea prestarii serviciilor ce fac obiectul contractului, reclamanta a incheiat contracte numai cu C.

De altfel, în raport cu personalul pe care l-a angajat, reclamanta nu avea cum sa presteze serviciile indicate in contractele depuse, prestand in fapt numai servicii in domeniul agriculturii.

Nu se poate retine sustinerea reclamantei ca masura rezilierii contractului de finantare este rezultatul unei gresite aplicari de catre parata a prevederilor legale şi contractuale relevante in cauza.

Aspectele invocate (depunerea de către C. a unor sume de bani in conturile celor două societăţi, existenta unor contracte ale reclamantei numai în beneficiul numitului C., angajati din domeniul agricol, şi nu din cel al constructiilor, nedovedirea in concret a unor lucrari de constructii catre terti, posibilitatea folosirii celor mai importante utilaje, ca valoare şi importanţă, achizitionate in baza contractului de finantare) sunt indiciile existenţei unei coordonări deliberate intre asociatul unic al reclamantei, E., mama numitului C., şi acesta din urmă.

Susnumitul putea influenta direct şi indirect activitatea reclamantei, sotia acestuia, care era şi comondant in contractul incheiat cu reclamanta privind spatiul in care aceasta isi desfasoara activatea, fiind şi angajata societatii reclamante in calitate de director economic.

Cum numitul C. nu mai putea beneficia de finantare nerambursabila singura cale de obtinere a unei astfel de finantari era crearea unor alte entitati juridice.

Din documentele prezentate de reclamantă reiese că aceasta nu a prestat servicii decat catre C., obtinand venituri numai in relatie cu acesta.

Prin urmare, nu poate fi vorba nici de atingerea obiectului operational "crearea de micro-intreprinderi precum şi dezvoltarea celor existente in sectorul non-agricol şi de prestare a serviilor catre populatia in spatiul rural" şi nici a celui specific "crearea şi diversificarea serviciilor şi lucrarilor oferite atat mediului economic regional, populatiei rurale cat şi autoritatilor şi institutiilor publice locale prestate de catre microintreprinderi".

Din cele cinci locuri de munca unul este ocupat de catre sotia F., sotia susnumitului şi nora asociatului unic al reclamantei şi care nu are nici domiciliul intr-o localitate rurala.

Aşa fiind, cel putin in privinta unui loc de munca nu poate fi vorba de atingerea obiectivului general privind cresterea locurilor de munca in mediul rural.

Contrar sustinerii reclamantei in cauza exista şi elementul obiectiv şi cel subiectiv necesare pentru a fi aplicabile prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011.

Proiectele nu sunt autonome pentru ca in fapt reclamanta a prestat servicii numai catre C., iar in lipsa oricaror alte documente şi in conditiile lipsei unui personal calificat in domeniul lucrarilor de constructie, ci dimpotriva a unor angajati specializati in agricultura, serviciile prestate nu au fost in domeniul constructii, ci servicii in domeniul agriculturii (incarcare cereale - fila 281).

Nu se poate retine că măsura rezilierii contractului de finanţare este rezultatul unei greşite aplicări de către parata a prevederilor legale şi contractuale referitoare la definiţia neregulii şi la existenta in cauza a condiţiilor artificiale.

Prejudicierea bugetului general al Comunitatilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori in numele lor şi a bugetului national are loc ori de cate ori obiectivele masurilor nu au fost atinse ori s-a obtinut finantarea in astfel de conditii in care altfel societatea/societatile in cauza nu ar fi beneficiat de finantare.

Parata nu şi-a exercitat abuziv dreptul de apreciere, nefiind incidente dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 .

Existenta elementului subiectiv nu poate fi dovedita decat ulterior obtinerii finantarii intrucat el este reliefat de modul de actiune şi de modul cum este folosita finantarea acordata.

În fiecare dintre etapele mai sus invocate parata verifica alte aspecte.

Abia atunci cand este sesizata cu o eventuala neregula se trece la o verificare amanuntita, ce se extinde asupra tuturor contractelor, evidentelor contabile etc, care sunt de natura a dovedi aspecte ce tin de elementul subiectiv.

Prin urmare nu se poate retine ca parata a invocat propria culpa in favoarea sa.

Doar la momentul in care s-a constatat ca in fapt utilajele au fost folosite numai in interesul lui C. şi pentru dezvoltarea afacerii acestuia ori pentru a-şi asigura servicii la un pret pe care il poate impune ori controla s-a putut constata neregula şi aplica sanctiunea aplicata prin procesul-verbal contestat.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., respectiv, încălcarea şi aplicarea greşită a legii, în ceea ce priveşte:

- constatarea existentei condiţiilor artificiale, cu aplicarea greşită a art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011;

- constatarea inexistentei incalcarii prevederilor referitoare la definiţia neregulii, cu încălcarea art. 969 C. civ., a dispoziţiilor contractului de finanţare şi a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, în vigoare la data încheierii acestui contract;

- constatarea inexistentei încălcării prevederilor art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

Cu prioritate, referitor la considerentul că recurenta reclamantă împreună cu B. S.R.L. ar fi creat condiţii artificiale in vederea obţinerii finanţării, recurenta a arătat că, prin sentinţa nr. 1602 din 05 iunie 2015, pronunţată in dosar nr. x/2015, Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea formulată de reclamanta B. S.R.L., anulând Decizia nr. 643 din 08 ianuarie 2015 emisă de AFIR şi Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 04 noiembrie 2014 (acte cvasi-identice cu cele emise cu privire la recurenta din prezenta cauză), instanţa reţinând că B. S.R.L. nu a creat condiţii artificiale împreuna cu recurenta în vederea obţinerii finanţării.

În ceea ce priveşte reţinerea condiţiilor artificiale, recurenta a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul 65/2011, astfel cum a fost acesta interpretat de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene prin hotărârea din cauza Slancheva sila EOOD nr. C 434/12 şi de către Comisia Europeana prin Nota Directoare pentru auditori, ca instrument de lucru pus la dispoziţia statelor membre in scopul identificării condiţiilor artificiale.

În acest context, a afirmat recurenta că nu exista elementul obiectiv, întrucât cele doua proiecte propuse de recurentă şi de B. S.RL. sunt autonome şi fiecare in parte respecta obiectivele schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala (FEADR).

Nu exista nici elementul subiectiv, întrucât recurenta nu a urmărit obţinerea unui avantaj care sa contravina obiectivelor schemei anterior menţionate, respectiv nu a urmărit incalcarea regulii de ajutor de minimis.

Contrar constatărilor instanţei de fond, utilajele recurentei nu sunt complementare cu utilajele achiziţionate de B. S.R.L. şi nici cu cele achiziţionate cu finanţare nerambursabila, in cadrul Măsurii 121, de către Întreprinderea Individuala C..

Instanţa de fond a ales sa dea relevanţă unei situaţii izolate, înlăturând din ansamblul probator celelalte facturi fiscale şi contracte de prestări servicii care se referă la prestarea de servicii in domeniul construcţiilor.

A susţinut recurenta lipsa unor dovezi privind utilizarea de către aceasta a utilajelor achiziţionate prin proiect "exclusiv pentru transportul produselor recoltate de combina achiziţionată de către B. S.RL".

În ceea ce priveşte imprumutul acordat de numitul C., a precizat recurenta că valoarea acestuia este extrem de redusă, comparativ cu valoarea contribuţiei proprii la realizarea proiectului, asigurata in temeiul unui Contract de credit încheiat cu G., şi nu exista nicio norma legala, naţionala sau comunitara care sa interzică unei persoane fizice sa acorde împrumuturi unei persoane juridice.

De asemenea, numitul C. nu deţine nicio funcţie de decizie in societate şi nu s-a dovedit că acesta ar coordona activitatea societăţii recurente, împrejurarea că aceasta din urmă a prestat servicii preponderent către Î.I. C. neconducând la concluzia dependenţei de aceasta entitate şi neputând reprezenta in sine o dovada a existentei condiţiilor artificiale.

Potrivit jurisprudenţei menţionate a CJUE: "Art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare".

În ceea ce priveşte pretinsa inexistenţă a personalului calificat in domeniul construcţiilor, a arătat recurenta că are un angajat calificat in domeniul construcţiilor şi trei angajaţi necalificati care desfăşoară tot activităţi in domeniul construcţiilor.

De asemenea, apreciază că fiecare dintre cele doua proiecte în discuţie respectă obiectivele schemei de ajutor, astfel că - inclusiv in situaţia in care s-ar reţine existenta unei divizări artificiale a investiţiei - aceasta nu reprezintă, in sine, un motiv de recuperare a ajutorului financiar nerambursabil, câtă vreme nu e dovedit că obiectivele prevăzute de art. 52 lit. a) pct. (ii) din Regulamentul 1698/2005 nu pot fi atinse.

A invocat recurenta, din nou, hotărârea din cauza Slancheva sila EOOD, dar şi faptul că, potrivit considerentului nr. 46 al Regulamentului 1698/2005, schema de sprijinire a dezvoltării rurale prin FEADR urmăreşte în special să ajute "pentru diversificarea activităţilor, favorizând activităţile neagricole, precum şi pentru dezvoltarea altor sectoare decât agricultura, pentru promovarea ocupării forţei de muncă [...] şi pentru realizarea de investiţii care să facă zonele rurale mai atractive în scopul inversării tendinţei de declin economic şi social şi de depopulare a zonelor rurale".

În speţă, s-au realizat, atât obiectivul general al Măsurii 312, cat şi obiectivele specifice şi cele operaţionale:

- recurenta desfăşoară activităţi in sectorul non-agricol, constând in executarea de lucrări de construcţii, prin activitatea sa fiind atins obiectivul general al Măsurii 312 constând in încurajarea activităţilor non-agricole;

- a creat un număr important de locuri de munca in mediul rural (5 locuri de muncă) şi, din aceasta perspectivă, a fost realizat obiectivul general al Măsurii 312, constând in creşterea numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale, precum şi obiectivul specific al Măsurii 312, constând in crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural; din modul de formulare a obiectivului specific al Măsurii 312, locurile de munca create trebuie sa fie in mediul rural, neavând relevanţă care este domiciliul angajatului;

- prin activitatea desfăşurată in mediul rural, a realizat şi obiectivul specific al Măsurii 312, constând in crearea şi diversificarea serviciilor pentru populaţia rurală prestate de către micro-intreprinderi; personalul necalificat poate desfăşura activitate nu doar in domeniul agricol, ci şi in domeniul construcţiilor;

- a contribuit la realizarea obiectivelor operaţionale ale Măsurii 312, constând in crearea de microintreprinderi in sectorul non agricol in spaţiul rural şi reducerea gradului de dependenţă faţă de agricultură.

Or, în condiţiile in care, prin implementarea proiectului a fost atinsa finalitatea urmărita de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurala, este evident ca obligarea sa la restituirea fondurilor nerambursabile este nelegală.

A invocat recurenta şi faptul că a desfăşurat activităţi in domeniul construcţiilor, aşa cum reiese din contractele de prestări servicii şi facturile emise.

Nu există o interdicţie pentru ca membrii aceleaşi familii să se sprijine intre ei, în speţă existând contracte de prestări servicii incheiate intre recurentă şi Întreprinderea Individuală C., insa nu in scopul de a incalca regula de ajutor de minimis, ci pentru a se sprijini reciproc şi a asigura succesul afacerilor pentru care au fost accesate fondurile europene.

În ceea ce priveşte serviciile prestate pentru societatea D. S.R.L., nu există nicio dovada că acest contract ar fi fictiv, atât timp cât acesta este insusit de ambele parti prin semnătura, factura putând fi emisa şi ulterior, mai ales având in vedere faptul ca tariful serviciilor este stabilit pe ora efectiv lucrata, conform cap. III din contract.

Nu in ultimul rând, prima instanţa, in mod constant, înţelege sa se refere la pretinsele relaţii contractuale dintre recurentă şi numitul C., in condiţiile in care nu există decât relaţii contractuale intre aceasta şi Întreprinderea Individuala C., persoana juridică ce este distincta de persoana fizică.

Instanţa de fond face simple speculaţii, iar dintr-un număr de 7 facturi existente la dosar, intelege sa se raporteze numai la factura nr. x din 20 octombrie 2011, conform căreia recurenta a desfăşurat servicii de încărcat cereale, fără a lua in calcul celelalte 6 facturi, din care rezulta prestarea de servicii in construcţii, conform obiectului contractelor incheiate.

Prestarea de servicii in domeniul contructiilor este reală, acest fapt rezultând din încasarea contravalorii acestor servicii, astfel cum a fost aceasta individualizata in contabilitatea recurentei, iar prima instanţa a identificat "nereguli" pe care intimata parata înseşi nu le-a calificat astfel.

Nu in ultimul rând, în analiza efectuata, instanţa de fond nu se raportează la Nota directoare pentru Auditori nr. 22 având ca subiect crearea de condiţii artificiale in vederea obţinerii repetate de fonduri FEADR/SAPARD/IPARD pentru proiectele de investiţii, în caz contrar ar fi observat că, in speţă, nu este intalnita niciuna dintre situaţiile premisa menţionate in această notă şi nu se regăsesc indicatorii de frauda din cele trei categorii, respectiv indicatori fizici/externi, indicatori de structura/juridici şi indicatorii de afaceri/contabili.

A mai susţinut recurenta că hotărârea atacata a fost data cu incalcarea normelor de drept material reprezentate de art. 969 din vechiul C. civ. (in vigoare la data incheierii Contractului de finanţare) şi ale O.U.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător, în ceea ce priveşte reţinerea de către instanţa de fond a inexistentei incalcarii prevederilor contractuale referitoare la definiţia neregulii.

Atât din definiţia contractuala a neregulii, cat şi din definiţia legala a acesteia, rezulta ca abaterea de la legalitate, regularitate şi conformitate, precum şi nerespectarea normelor legale sau contractuale, trebuie sa aibă ca efect prejudicierea bugetului general al Comunităţilor Europene sau a bugetelor administrate de acestea ori in numele lor şi a bugetului naţional.

Aşa fiind, conform Contractului de finanţare şi O.U.G. nr. 79/2003, neregula se traduce, întotdeauna, printr-un rezultat material negativ, o paguba efectiva, iar nu una potenţiala, şi a cărei existenta şi intindere trebuie dovedite.

A invocat recurenta şi incalcarea de către prima instanţă a normelor de drept material cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, prin constatarea inexistentei unei exercitări abuzive a dreptului de apreciere.

A arătat că AFIR poate sa constate nereguli ulterior încheierii contractelor de finanţare, insa nu poate califica drept nereguli o serie de situaţii preexistente, despre care avea cunoştinţa de mai bine de 3 ani şi care nu reprezintă vreun indiciu de frauda.

De asemenea, s-a constatat deja prin hotărâre judecătorească faptul că B. S.R.L. nu a creat condiţii artificiale împreună cu recurenta.

Apare ca inadmisibil, din punct de vedere juridic, ca recurenta să devină singura responsabila pentru încălcarea normelor comunitare, deşi Statul Roman, prin reprezentanţii sai, era primul chemat şi obligat sa verifice respectarea acestor norme.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinându-şi în totalitate punctul de vedere şi argumentele exprimate prin actele administrative contestate şi prin apărările formulate în faţa primei instanţe.

La rândul său, recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, contraargumentând în raport cu toate susţinerile intimatei.

Prin încheierea de şedinţă din 26.09.2017, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În baza formularului IRD 01 "Suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă" din 10 septembrie 2014, emis de CRFIR 3 Sud Muntenia, s-a procedat la control ex post pe teren şi la verificarea documentară a cazului de suspiciune de neregulă cu privire la încheierea şi executarea contractului de Finanţare din 11.04.2011 având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru proiectul "Achiziţii utilaje pentru prestări servicii în construcţii de către S.C. A. S.R.L. in localitatea Malu, judeţul Giurgiu".

Beneficiarul a prezentat contracte de prestări servicii şi facturi aferente perioadei încheiate cu următorii clienţi: Î.I. C., B. S.R.L. şi D. S.R.L.

S-a efectuat verificare documentară şi pe teren şi în ceea ce priveşte societatea B. S.R.L, de asemenea beneficiată de finanţare nerambursabila prin Program FEADR.

Prin Procesul-verbal nr. x din 04 noiembrie 2014 autoritatea intimată, având în vedere Nota directoare pentru Auditori nr. 22 din data de 10 octombrie 2013 emisă de Comisia Europeană - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală - Consilier Antifraudă, a expus elementele care au condus la concluzia creării de condiţii artificiale.

Pentru cele doua societăţi beneficiare de finanţare FEADR, cât şi pentru clientul C., pentru care societăţile prestează servicii agricole şi adiacente acestora, s-au constatat o serie de elemente comune:

- cele doua societăţi beneficiare de finanţare FEADR au fost infiintate la aceeaşi data, 21 iunie 2010, având atribuite numere de ordine consecutive din Registrul Comerţului Giurgiu: x/2010 respectiv y/2010;

- sedii sociale în sat Malu, comuna Malu, judeţul Giurgiu, în baza unor contracte de comodat încheiate cu aceiaşi proprietari, respectiv soţii C. şi F.;

- asociaţii unici şi administratorii celor doua societăţi beneficiare de finanţare FEADR sunt membri ai aceleiaşi familii: H. (18 ani la data infiinţării societăţii B. SRL) este nepotul soţilor C. şi F., iar E. este mama lui C.; în plus, ambii asociaţi unici au dat procuri de reprezentare autentificate numitului C. sa-i reprezinte in relaţia cu AFIR (fosta APDRP) in vederea obţinerii finanţărilor;

aceeaşi firma, S.C. I. S.R.L., care a asigurat serviciile de consultanta (aceste cheltuieli nefiind solicitate la plata) pentru cele doua proiecte finanţate prin Program FEADR, precum şi un furnizor comun pentru utilajele agricole achiziţionate, respectiv S.C. IPSO S.R.L.;

- cererile de finanţare ale celor doua societăţi beneficiare de finanţare FEADR au fost depuse la aceeaşi dată, respectiv 13.07.2010;

- cele doua societăţi beneficiare de finanţare FEADR au salariaţi care fac parte dintre membrii aceleiaşi familii extinse, respectiv C. - director tehnic la S.C. B. S.R.L, F. - director economic la S.C. A. S.R.L, J. - mecanic agricol la S.C. A. S.R.L;

- clientul preponderent al celor două societăţi este C., iar unul dintre clienţii A. S.R.L. este B. S.R.L;

- numitul C. a depus sume de bani in conturile bancare ale celor doua societăţi beneficiare de finanţare nerambursabila la momentul achitării de către acestea a serviciilor şi echipamentelor achiziţionate prin Program FEADR, iar Contractul de credit încheiat de recurentă cu G. S.A. este garantat şi cu bilet la ordin în alb emis de C., care asigură şi garanţia de plată;

- utilajele achiziţionate in cadrul celor doua proiecte FEADR - Măsura 312 precum şi utilajele agricole achiziţionate in cadrul Măsurii 121 de către C. sunt utilizate în mod complementar, pentru pregătirea terenului, a patului germinativ, recoltare şi transport cereale.

S-a concluzionat că titularul C. a creat condiţii artificiale in vederea obţinerii finanţării nerambursabile in cadrul Măsurii 312, respectiv cele doua societăţi menţionate au fost create artificial, asociaţii unici şi administratorii acestora fiind numiţi formal in cadrul societăţilor, beneficiarul real al proiectelor finanţate prin Program FEADR fiind numitul C. care coordonează activitatea celor doua societăţi.

Înalta Curte apreciază că este vădit nefondată critica recurentei potrivit căreia sentinţa atacată a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) 65/2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 al Consiliului, precum şi a jurisprudenţei reprezentate de Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 12 septembrie 2013, pronunţată în cauza C-434/12.

Astfel, art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei (UE) nr. 65/2011 din 27 ianuarie 2011 prevede că:

"Fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiari în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor."

De asemenea, prin Hotărârea din 12.09.2013 pronunţată în cauza C - 434/12 Slancheva sila EOOD, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că:

"1) Articolul 4 alin. (8) din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că, condiţiile de punere în aplicare a acestuia necesită prezenţa unui element obiectiv şi a unui element subiectiv.

Potrivit primului dintre aceste elemente, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze împrejurările obiective ale speţei care permit să se concluzioneze că finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) nu poate fi atinsă.

Potrivit celui de al doilea element, este de competenţa instanţei de trimitere să aprecieze elementele de probă obiective care permit să se concluzioneze că, prin crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru a beneficia de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul FEADR, candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a urmărit în exclusivitate să obţină un avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, instanţa de trimitere se poate baza nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane.

2) Art. 4 alin. (8) din Regulamentul nr. 65/2011 trebuie interpretat în sensul că se opune ca o cerere de plată în temeiul schemei de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să fie respinsă pentru simplul motiv că un proiect de investiţii, care candidează la acordarea unui ajutor din această schemă, nu are autonomie funcţională sau că există o legătură juridică între candidaţii la acordarea unui astfel de ajutor, fără ca celelalte elemente obiective din speţă să fi fost luate în considerare."

Înalta Curte apreciază incidente cele dezlegate prin Hotărârea CJUE pronunţată în cauza C-434/12 Slancheva, invocată şi de către instanţa de fond şi de către părţile litigante, prin care s-a statuat că, pentru a se reţine neregula menţionată, trebuie îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: existenţa unui element obiectiv constând în crearea unor condiţii artificiale pentru obţinerea plăţilor, cu consecinţa ca finalitatea urmărită de schema de ajutor din cadrul Fondului european agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) să nu poată fi atinsă, precum şi existenţa unui element subiectiv constând în urmărirea de către candidatul la acordarea unei astfel de plăţi a obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

Astfel, referitor la elementul obiectiv, reţine că, în temeiul pct. 2 din Anexa la Ordinul nr. 567/2008, Schema de ajutor de minimis urmăreşte realizarea, atât a unui obiectiv general ce vizează dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole, în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale (conform fişei tehnice a Măsurii 312), cât şi a unor obiective specifice, referitoare la crearea şi menţinerea locurilor de muncă în spaţiul rural, creşterea valorii adăugate în activităţi non-agricole, crearea şi diversificarea serviciilor prestate de către microîntreprinderi pentru populaţia rurală.

Înalta Curte consideră că obiectivul specific al Măsurii 312, respectiv acela de a crea şi a diversifica serviciile prestate de către microîntreprinderi pentru populaţia rurală, nu a fost atins, deoarece din analiza contractelor de prestări servicii coroborate cu facturile emise în baza acestora a rezultat că recurenta a prestat efectiv servicii exclusiv către C.

Cât priveşte serviciile pentru lucrări de decopertare, încărcare şi transport pământ, respectiv nivelare, compactare şi profilare teren la proiectul "Amenajare drumuri acces şi platforme, săpături şi şanţuri pentru trasee electrice in incinta parc fotovoltaic sat Chiriacu comuna Izvoarele judeţul Giurgiu", pe care recurenta susţine că le-ar fi executat, Înalta Curte constată că înscrisul denumit "Contract de prestări servicii", încheiat cu S.C. D. S.R.L sub nr. x din 03 februarie 2014 (în anul controlului), nu a fost urmat de emiterea vreunei facturi sau de efectuarea vreunui alt act sau fapt juridic care să facă dovada realităţii pretinselor servicii prestate "în domeniul construcţiilor".

Serviciile executate conform Contractului de prestări servicii din 15 august 2012, (pregătire teren, recondiţionare diguri de pământ etc.) sunt, în mod evident, prestate în legătură cu desfăşurarea activităţii agricole preconizate de titularul C., ca şi serviciile de modernizare magazie depozitat cereale, conform Contractului de prestări servicii din 1.02.2012 (contract depus la fila 129 dosar fond, care ridică suspiciuni cel puţin cu privire la data încheierii, în condiţiile în care între aceleaşi părţi s-a încheiat şi un contract purtând nr. 2 din 20.02.2012 - fila 278).

Alegaţia recurentei în sensul că activitatea C. nu ar putea fi atât de intensă încât să aibă nevoie, pe lângă echipamentele achiziţionate de aceasta, şi de cele ale recurentei este contrazisă tocmai de factura nr. x din 20 octombrie 2011, din care reiese prestarea serviciului de încărcare cereale în beneficiul întreprinderii menţionate.

De asemenea, nu poate fi ignorat aspectul că, în măsura în care remorca ar fi fost utilizată pentru transportat materiale de constructie, asa cum sustine recurenta, aceasta nu a dovedit cu niciun document acest fapt, în schimb la dosar există factura mai sus menţionată, care probează împrejurarea că recurenta a prestat servicii de încărcare cereale.

În ceea ce priveşte existenţa elementului subiectiv, acesta presupune intenţia beneficiarului de a obţine un avantaj rezultat din reglementarea sprijinului UE, creând în mod artificial condiţiile necesare pentru dobândirea acestuia.

Înalta Curte apreciază că probatoriul administrat în cauză conduce la concluzia rezonabilă că cele două societăţi au fost înfiinţate tocmai pentru crearea formală a condiţiilor de eligibilitate pentru a se putea obţine într-un interval mai scurt de 3 ani finanţare nerambursabilă peste plafonul maxim de 200.000 euro impus pentru ajutoul de minimis, în favoarea aceluiaşi beneficiar final (care beneficiase in anul 2008 de o finantare nerambursabila in cadrul Măsurii 121), existând o coordonare deliberată între membrii grupului de persoane format din asociaţii celor două societăţi şi titularul Î.I.C., în acest scop.

Aşa cum corect a reţinut judecătorul fondului, existenţa elementului subiectiv poate fi dovedită şi ulterior obţinerii finanţării, tocmai prin coroborarea cu probele care reliefează modul de acţiune, respectiv modul cum este folosită în realitate finanţarea acordată.

Recurenta a invocat Nota directoare pentru auditori din data de 10 octombrie 2013 emisă de Comisia Europeană - Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală, prin care s-a arătat că, pentru elementele subiective, trebuie stabilit mai întâi scopul principal şi real al cererii de finanţare; adică, elementele reale care pot fi luate în considerare pentru a se stabili natura artificială a condiţiilor create în vederea obţinerii de finanţare FEADR sunt legăturile juridice, economice şi/sau personale între persoanele implicate în investiţia respectivă.

Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, reţine că, în speţa de faţă, se regăsesc indicatorii nominalizaţi în Nota directoare, după cum urmează:

- indicatori externi, fizici: sediul social şi locul de implementare a proiectelor sunt se află în satul Malu, comuna Malu, judeţul Giurgiu, în baza unor contracte de comodat încheiate cu titularul C. şi soţia acestuia etc;

- indicatori funcţionali, legali: cele 2 societăţi sunt înfiinţate în aceeaşi zi; data depunerii cererilor de finanţare pentru cele două proiecte este aceeaşi; la ambele proiecte firma de consultanţă este aceeaşi; investiţia este folosită în relaţie cu ale altor beneficiare de finanţări; asociaţii unici ai societăţilor sunt diferiţi ca persoană, dar între aceştia există relaţii de rudenie/afinitate; titularul uneia dintre entităţi, deşi nu este asociat/responsabil legal în celelalte, deţine controlul, având o influenţă dominantă asupra celorlalte societăţi etc.);

- indicatori economici, financiar-contabili, de afaceri: societatea are drept client (i) exclusiv aceeaşi/aceleaşi societăţi; au fost înfăţişate contracte a căror executare nu este dovedită, invocându-se faptul că facturile ar putea fi emise şi ulterior, titularul C. a împrumutat ambele societăţi etc.

În speţă, activitatea ce urma a fi realizată de către recurenta reclamantă, urmare a implementării proiectului, trebuia să fie una de prestări servicii în construcţii, contribuind astfel la diversificarea activităţilor de acest gen in mediul rural, la promovarea ocupării forţei de munca, precum şi la consolidarea potenţialului uman, factori de natură a creste atractivitatea investiţiilor in mediul rural.

Or, nici obiectivul general al Măsurii 312 (în cadrul căreia s-a acordat finanţarea), constând în dezvoltarea durabila a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non agricole, in scopul creşterii numărului de locuri de munca şi a veniturilor adiţionale, şi nici obiectivul specific, de a crea şi diversifica serviciile pentru populaţia rurală prestate de către micro - întreprinderi, nu au fost atinse, de vreme ce societatea recurentă a prestat activitate preponderent pentru Întreprinderea Individuală C., precum şi pentru B. S.R.L., cele trei entităţi având ca titulari membri aceleiaşi familii.

De asemenea, nu există dovezi concrete ale desfăşurării efective şi exclusive a activităţii în domeniul construcţiilor.

Susţinerea recurentei în sensul că la dosar nu există nicio dovada că angajaţii săi ar activa, in realitate, in domeniul agricol, iar nu în construcţii este neîntemeiată, considerentul instanţei de fond întemeindu-se tocmai pe datele emanate de la Inspecţia Muncii - baza centrală de date, din care rezultă că salariaţii recurentei figurează angajaţi cu contract individual de muncă în calitate de muncitori necalificaţi în agricultură, în timp ce recurenta nu a produs o contraprobă pertinentă.

Investiţia a cărei beneficiară este recurenta este folosită în relaţie cu C. şi cu societatea B. S.R.L., această împrejurare conducând, împreună cu ceilalţi indicatori identificaţi, la concluzia fracţionării investiţiei şi crearea de condiţii artificiale pentru eludarea pragului maxim prevăzut pentru ajutorul de minimis.

Înalta Curte nu poate primi nici critica recurentei referitoare la încălcarea de către instanţa de fond a prevederilor art. 969 C. civ. de la 1864, în conformitate cu care "Convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante. (...)", precum şi ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, care definesc neregula ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită;" (această definiţie fiind preluată şi în art. 17 alin. (1) din Contractul de finanţare).

În acest context, reţine că Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, aflat în vigoare la data constatării neregulii şi fiind aplicabil direct şi cu prioritate faţă de norma naţională sau de clauza contractuală, prevedea expres la art. 2 pct. 7 faptul că "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la susţinerile recurentei în sensul că prima instanţă ar fi aplicat greşit prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, privind excesul de putere, şi că ar fi inadmisibil/inechitabil să suporte singură sarcina restituirii finanţării, în condiţiile existenţei culpei autorităţii intimate, Înalta Curte consideră că şi acestea sunt nefondate.

Astfel, prin semnarea Contractului de Finanţare, recurenta beneficiară şi-a asumat toate clauzele contractuale, iar art. 11 alin. (3) din Anexa I dispune că, în cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea contractului, Autoritatea Contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti. În aceste cazuri, beneficiarul va restitui integral sumele primite ca finanţare nerambursabilă.

Potrivit art. 17 alin. (4) din Anexa I a contractului: "în cazul înregistrării unei nereguli definite la art. 1, beneficiarul va restitui, în conformitate cu prevederile art. 8(5), valoarea finanţării necuvenite primite din partea Autorităţii Contractante (…)".

Crearea de condiţii artificiale de eligibilitate in vederea obţinerii unui avantaj nejustificat prin aprobarea finanţării nerambursabile contravine obiectivului general al Măsurii 312 - Program FEADR (dezvoltarea durabila a economiei rurale prin încurajarea activităţilor non-agricole, in scopul creşterii locurilor de munca şi a veniturilor adiţionale) şi reprezintă neregulă in accepţiunea contractului de finanţare, caz in care beneficiarul trebuie să restituie integral valoarea finanţării necuvenite primite din partea A.F.I.R., întregul contract fiind afectat de această neregulă.

De asemenea, conform art. 4 din Regulamentul Consiliului (CE, EURATOM) nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "Orice abatere atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat (...)".

Obligaţia autorităţii intimate de a proceda la recuperarea integrală a sumelor acordate beneficiarilor care au încercat eludarea prevederilor legale reiese din prevederile art. 5 din Regulamentul (UE) nr. 65/2011 care dispune că, "În cazul efectuării unei plăţi necuvenite, beneficiarul rambursează suma respectivă împreună cu dobânda aferentă acesteia, calculată în conformitate cu alin. (2)"precum şi din art. 9, în conformitate cu care autorităţile competente din statele membre, "(a) în cadrul politicii agricole comune, adoptă toate actele cu putere de lege şi actele administrative şi iau orice alte măsuri necesare pentru a asigura protecţia eficientă a intereselor financiare ale Comunităţii, mai ales în scopul de a:

(i) verifica veridicitatea şi corectitudinea operaţiunilor finanţate de FEGA şi FEADR;

(ii) preveni şi urmări neregulile;

(iii) recupera sumele pierdute ca rezultat al neregulilor sau neglijenţei".

Ţinând cont de dispoziţiile regulamentare şi contractuale expuse, nu se poate reţine nici excesul de putere în privinţa autorităţii intimate, nici o încălcare a principiului proporţionalităţii în ceea ce priveşte măsura recuperării finanţării.

În sfârşit, referitor la sentinţa nr. 1602 din 5.06.2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosar nr. x/2015, privind pe B. S.R.L. şi AFIR, Înalta Curte reţine că aceasta nu este definitivă, aceeaşi fiind şi situaţia sentinţelor depuse cu titlu de practică judiciară în faţa instanţei de fond (unele aflându-se în faza controlului judiciar în recurs, iar altele fiind deja casate, cu consecinţa respingerii pe fond a acţiunilor şi menţinerii actelor administrative atacate ca fiind temeinice şi legale).

Faţă de împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2019 din 08 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 decembrie 2017.