Suspend execution of public procurement financial corrections; well-justified case and imminent damage

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 265 din 15 iunie 2015 Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis cererea formulată de reclamanta Universitatea din Craiova, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, având ca obiect suspendare executare act administrativ şi a dispus suspendarea executării notei de neconformitate nr. 21685 din 01 aprilie 2015 şi a informărilor nr. 25949 din 09 aprilie 2015 şi nr. 3156 din 15 aprilie 2015 emise de către pârât până la pronunţarea instanţei de fond.

2. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 265 din 15 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că în ceea ce priveşte cazul bine justificat, instanţa de fond, după ce prezintă pe larg instituţia suspendării actului administrativ şi ceea ce înseamnă caz bine justificat, conchide că "argumentele aduse de reclamantă aşa cum au fost mai sus prezentate succint constituie împrejurări legate de starea de fapt şi de drept aparent veridice, de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa actelor administrativ-fiscale contestate.".

Faţă de această motivare, mai exact "nemotivare" recurentul a apreciat că este incident în cauză motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ."când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină".

Exigenţa motivării impune prezentarea coerentă şi efectivă a examenului critic al magistratului de natură să susţină rezultatul deliberării, dar şi concordanţa argumentelor cu aspectele deduse în judecată de către parte.

Maniera extrem de succintă în care se exprimă considerentele soluţiei face hotărârea dată criticabilă din perspectiva legalităţii, în măsura în care nu creează transparenţa asupra silogismului judiciar care explică şi justifică dispozitivul şi nu arată, la situaţia concretă supusă judecării care a fost parcursul logic al concluziei exprimate.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă problema supusă justiţiei, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată.

Altfel spus, aceasta implică, mai ales în sarcina instanţei, obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (a se vedea hot. CEDO din 28.04.2005 in cauza Albina c. României şi hot. CEDO din 15.03.2007 in cauza Gheorghe c. României).

Or, în cauză, deşi instanţa a pronunţat o soluţie prin care a apreciat că a fost îndeplinită condiţia cazului bine justificat, este notabil că niciunul dintre motivele prin care a combătut susţinerile reclamantei nu a fost cercetat, nicio probă nu a fost considerată, deci nu au servit ca suport al concluziilor instanţei.

În cauză nu este vorba de executarea vreunei sume de bani. Prin actele administrative a căror suspendare se solicită, au fost declarate neeligibile sume şi au fost aplicate reduceri procentuale. Efectul acestor măsuri este că sumele declarate neeligibile nu se mai decontează iar suma ce reprezintă reducere procentuală se deduce din suma totală ce urmează a fi plătită reclamantei-intimate.

Practic, soluţia instanţei de fond se fundamentează pe ideea că bugetul intimatei reclamante ar fi executat ca urmare a actelor administrative atacate, soluţie fundamental greşită având în vedere faptul că prin aceste acte nu sunt stabilite creanţe bugetare ce ar urma să fie executate silit, ci doar se indisponibilizează anumite sume de bani care nu există în bugetul reclamantei-intimate, dar pe care aceasta i-ar fi primit dacă îndeplinea condiţiile legale.

În atare situaţie este lipsită de relevanţă împrejurarea că bugetul intimatei reclamante era de 5.727.873 RON, iar suma ce urma a se reţine ca neîndeplinind condiţiile legale pentru a fi plătită, era de 7.600.000 RON, întrucât nu se motivează în ce fel este păgubit bugetul intimatei reclamante fără această din urmă sumă.

Or, această condiţie a pagubei iminente ar fi îndeplinită în situaţia în care executarea imediată şi integrală a actelor administrative contestate poate cauza reclamantei, în anumite circumstanţe, un prejudiciu ireparabil, pe care echitatea îl impune să fie evitat, în măsura posibilului.

3. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 29 iunie 2017, recursul a fost admis în principiu.

Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că reclamanta a solicitat suspendarea executării următoarelor act administrative emise de parata şi anume: Informarea nr. 25949 din 09 aprilie 2015 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4, Informarea nr. 3156 din 15 aprilie 2015 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. 4 şi Nota de neconformitate nr. 21685 din 01 aprilie 2015 (NOTA).

Prin ambele informări, i s-a adus la cunoştinţă faptul că Autoritatea de Management exclude de la rambursare cheltuielile neeligibile în sumă de 19.825,44 RON la care se adaugă TVA de 4.758,11 RON, aferente facturilor DJR14 0186 din 23 februarie 2015 şi DJR14 0173 din 21 ianuarie 2015 emise de către executantul A. S.A., pentru Capitolul bugetar 5.1. Organizare de şantier - 5.1.1. Lucrări de construcţii; suma de 16.874,62 RON (la care se adaugă TVA de 4.049,91 RON) este o cheltuială neeligibilă reprezentând contravaloare articole aferente organizării de şantier, nu au fost anexate documente justificative conform pct. 5.2.2. din convenţia nr. 7837 din 18 noiembrie 2014 încheiată între Universitatea din Craiova şi S.C. A. S.A.; suma de 2.950,82 RON (la care se adaugă TVA de 708,20 RON) este cheltuială neeligibilă aferentă Cererii de plată nr. 3, reprezentând contravaloare articole aferente organizării de şantier şi nu au fost anexate documente justificative conform pct. 5.2.2. din convenţia nr. 7837 din 18 noiembrie 2014 încheiată între Universitatea din Craiova şi S.C. A.

De asemenea, prin ambele Informări Autoritatea de Management a comunicat faptul că în procesul de verificare a Cererii de plată a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de lucrări nr. 4210/A din 10.11.2014, încheiat între reclamantă şi A. S.A, fiind aplicată, în temeiul art. 6 şi 9 din Ordonanţa, o corecţie financiară de 25%:

Autoritatea de Management a stabilit o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări, pentru solicitarea de cerinţe restrictive prin documentaţia de atribuire ce a stat la baza contractului de execuţie lucrări. Cerinţele restrictive ar consta în faptul că, prin Capitolul lll. 2.1.b) Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat operatorilor economici, atât români, cât şi străini să prezinte, autorizaţii licenţe emise de IGPR, IGSU, ISCIR, ANRE valabile la data deschiderii ofertelor.

În fişa de date a achiziţiei se menţiona că "Prezentarea autorizaţiilor este obligatorie de către acei operatori economici, persoane juridice române şi străine (ofertant, asociaţi) care execută lucrări de această natură."

În finalul capitolului III. 2.1.b) se menţiona că "în cazul ofertanţilor (persoane fizice sau juridice) de altă naţionalitate decât cea română, documentele vor fi transmise în limba în care au fost emise, însoţite de o traducere autorizată a acestora în limba română".

Autoritatea de Management a considerat cerinţele de calificare mai sus menţionate restrictive, deoarece: nu s-a dat posibilitatea operatorilor economici străini de a prezenta autorizaţii/atestate echivalente celor emise de către autorităţile române; s-a solicitat ca atestatele/autorizaţiile să fie valabile la data limită de depunere a ofertelor, aspect care restricţionează participarea operatorilor economici străini, întrucât îi obligă la obţinerea acestora, fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei, aceste atestate/autorizaţii considerând Autoritatea de Management că ar fi trebuit să fie valabile la data semnării contractului; din moment ce pentru operatorii economici străini nu s-a indicat posibilitatea prezentării de documente echivalente celor menţionate la Cerinţele 3-7 şi pentru că nu s-a dat posibilitatea acestor operatori de a prezenta respectivele autorizaţii/atestate la data semnării contractului, autoritatea contractantă ar fi introdus condiţii suplimentare, în sensul art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, condiţii care nu sunt menţionate în nota justificativă nr. 1251 din 15 mai 2014;

Autoritatea de Management a stabilit o corecţie de 25% din valoarea contractului de lucrări pentru încălcarea prevederilor art. 35 alin. (5) din O.U.G. 34/2006, potrivit cărora "Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici".

Astfel, prin caietul de sarcini s-a solicitat operatorilor economici ca, pentru toate materialele şi echipamentele din "Lista principalelor materiale de construcţii şi echipamente": "Toate ofertele pentru materiale şi echipamente se vor prezenta însoţite de certificate de calitate, semnate şi ştampilate de către furnizori, în original, furnizori care îşi vor asuma răspunderea pentru menţinerea acestor oferte până la punerea în operă a materialelor".

Autoritatea de Management a considerat că această cerinţă este una excesivă, care îngrădeşte accesul la procedură, ofertanţii fiind obligaţi să obţină în original de la furnizori documente prin care aceştia îşi asumă că îşi vor menţine oferta pentru o perioadă foarte mare de timp.

S-a mai apreciat că oferta câştigătoare nu îndeplineşte toate cerinţele solicitate prin documentaţia de atribuire.

Autoritatea de Management a apreciat ca ofertantul A. S.A. a fost declarat câştigător, deşi nu a îndeplinit cerinţa pentru toate materialele şi echipamentele, cerinţă pe care autoritatea contractantă a menţinut-o în ciuda solicitărilor de clarificări primite, fiind încălcat principiului tratamentului egal, sancţionat conform H.G. nr. 519/2014 tot cu o corecţie de 25%, care poate fi redusă la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.

Actele administrative atacate îşi produc pe deplin efectele, sumele considerate neeligibile fiind excluse de la rambursare şi de asemenea corecţia financiară fiind aplicată pe toate cererile de plată care privesc acest proiect, după cum urmează: Cererea de Plata 4; Cererea de Plata nr. 5.

Împotriva acestor acte s-a formulat plângere prealabilă şi contestaţie.

Înalta Curte constată că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. nu este întemeiat, instanţa de fond făcând, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond".

Suspendarea actelor juridice reprezintă operaţiunea de întrerupere vremelnică a efectelor acestora, ca şi cum actul dispare din circuitul juridic, deşi, formal-juridic, el există, iar suspendarea executării actelor administrative constituie un instrument procedural eficient pus la dispoziţia autorităţii emitente sau a instanţei de judecată în vederea respectării principiului legalităţii atâta timp cât autoritatea publică sau judecătorul se află într-un proces de evaluare, din punct de vedere legal, a actului administrativ contestat, este echitabil ca acesta din urmă să nu-şi producă efectele asupra celor vizaţi.

Legiuitorul naţional a fost obligat să găsească criterii pertinente pentru suspendarea executării actelor administrative până la clarificarea exactă a gradului de conformare a acestora cu normele juridice aplicabile în speţă. Măsura cu caracter provizoriu anterior individualizată determină punerea în balanţă a interesului social cu cel personal, preeminenţa unuia dintre ele fiind subsumată principiului legalităţii.

Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, modificată prin Legea nr. 262/2007, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

La modul concret, conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Altfel spus, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

În acest context, trebuie subliniat faptul că principiul legalităţii activităţii administrative presupune atât ca autorităţile administrative să nu eludeze dispoziţiile legale, cât şi ca toate deciziile acestora să se întemeieze pe lege. El impune, în egală măsură, ca respectarea acestor exigenţe de către autorităţi să fie în mod efectiv asigurată.

Pe de altă parte, în cadrul cererii de suspendare instanţa este limitată la a cerceta, după verificarea condiţiei de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Deci, în cadrul cererii de suspendare, instanţa nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate şi oportunitate ale actului administrativ, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare.

Condiţia existenţei cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea şi înţelepciunea judecătorului sub aspectul conţinutului său, presupune ca asupra legalităţii actului administrativ să planeze o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a dispoziţiilor actului, respectiv a consecinţelor juridice pe care le-a produs.

Pentru a înlătura, chiar şi temporar, regula executării imediate şi din oficiu a actelor administrative, prin suspendarea acestora, instanţa poate aprecia necesitatea unei asemenea măsuri, doar prin raportare la probele administrate în cauză şi care trebuie să ofere suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate, fără a analiza, pe fond conţinutul actului administrativ, instanţa având posibilitatea să efectueze numai o cercetare sumară a aparenţei dreptului.

Înalta Curte apreciază că, în cauză, prin actele depuse, reclamanta a prezentat suficiente elemente care să conducă la existenţa unor îndoieli serioase în ceea ce priveşte legalitatea actelor administrative a căror suspendare se solicită.

Referitor la cazul bine justificat se reţine că prin contestaţia formulată pe cale administrativă, precum şi în acţiunea introductivă, reclamanta invocă în esenţă faptul că organele de control au apreciat în mod greşit natura unor lucrări realizate în cadrul proiectului de finanţare şi în baza unor interpretări eronate a dispoziţiilor legale au aplicat corecţii financiare ce nu au corespondent în realitate, ignorând atât dispoziţiile legale în materie cât şi documentaţia financiară şi situaţiile de lucrări, iar pe de altă parte că au aplicat o altă corecţie financiară, interpretând în mod propriu legislaţia privind achiziţiile publice, şi aplicând retroactiv dispoziţiile unui act normativ, respectiv Hotărârea nr. 519 din 26 iunie 2014 care a intrat în vigoare la 28.06.2014, ulterior datei de publicare a anunţului de participare, respectiv 30.05.2014.

Deci, există suficiente indicii aparente care să răstoarne prezumţia de legalitate, fără însă ca prin aceasta, să antameze sau să anticipeze analiza pe fond, a conţinutului şi legalităţii actelor administrative contestate.

De asemenea, instanţa de control judiciar consideră că şi cerinţa pagubei iminente ce s-ar produce reclamantei în cazul executării imediate este îndeplinită în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Aşadar, paguba iminentă presupune o anumită urgenţă pentru a opera suspendarea efectelor unui act administrativ.

Se poate aprecia că există urgenţă atunci când executarea actului administrativ aduce o atingere gravă şi imediată unui interes public, situaţiei reclamantului sau intereselor pe care acesta înţelege să le apere.

Revine judecătorului de contencios administrativ, investit cu soluţionarea unei cereri de suspendare, să aprecieze în mod concret, având în vedere argumentele prezentate de reclamant, dacă efectele actului aflat în discuţie sunt de natură să justifice urgenţa. Aceasta din urmă poate justifica măsura provizorie a suspendării executării unui act administrativ, fără ca ea să aducă atingere hotărârii judecătoreşti ce urmează a se pronunţa cu privire la cererea de anulare a actului.

Alături de argumentele expuse mai sus, Înalta Curte are în vedere şi recomandarea nr. R/89/8 din 13 septembrie 1989 a Comitetului de Miniştri din cadrul Consiliului Europei privind protecţia jurisdicţională provizorie în materie administrativă.

Aşa cum s-a arătat de altfel şi în recomandarea 16/2003 a Comitetului Miniştrilor din cadrul Consiliului Europei, executarea deciziilor administrative trebuie să ţină cont de drepturile şi interesele persoanelor particulare.

Aceeaşi recomandare reaminteşte principiile din recomandarea nr. R/89/8 a Comitetului de Miniştrii care cheamă autoritatea jurisdicţională competentă, în speţă instanţa judecătorească, atunci când executarea unei decizii administrative este de natură să provoace daune grave particularilor cărora li se aplică decizia, să ia măsuri provizorii corespunzătoare.

Soluţia suspendării actului administrativ până la pronunţarea instanţei se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie corespunzătoare, măsură care se recomandă a fi luată de autoritatea jurisdicţională, fără ca astfel să se aducă atingere executării deciziilor autorităţilor administrative prin care se impun particularilor o serie de obligaţii.

Suspendarea pronunţată de instanţă nu afectează principiul caracterului executoriu al actului administrativ, ci tocmai îl confirmă, căci partea apelează la hotărârea justiţiei pentru a nu executa actul până la finalizarea tuturor procedurilor jurisdicţionale.

Ţinând seama de considerentele de ordin legal şi de situaţia de fapt dovedită, de recomandările Comitetului de Miniştrii, pentru a evita excesul de putere din partea autorităţii fiscale şi de circumstanţele cauzei, Înalta Curte apreciază că executarea actului administrativ este de natură a crea pagube serioase, care pot să aibă consecinţe grave în patrimoniul reclamantei.

Înalta Curte constată că reclamanta a justificat iminenţa producerii unei pagube determinate de valoarea considerabilă a obligaţiilor de plată impuse şi contestate, fiind previzibil prejudiciul material ce se poate produce reclamantei prin executarea de îndată a actelor administrativ fiscale, în raport de sumele reţinute prin cele trei acte administrative, aproximativ 7.600.000 RON şi care ar prejudicia grav activitatea reclamantei, prin executarea întregului buget care la data de 30.04.2015 era de 5.727.873 RON, o parte a acestuia, fiind implicată în proiecte de finanţări cu fonduri europene.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentului sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei")

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Motivul de recurs analizat nu are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Cu alte cuvinte, chiar dacă în motivarea hotărârii judecătoreşti nu se regăsesc literal toate susţinerile invocate de partea reclamantă în legătură cu nelegalitatea actului administrativ contestat în cauză, sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 265/2015 din 15 iunie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 noiembrie 2017.