Financial correction for lack of objective evaluation algorithm in public procurement: violation of equal treatment principle under EU-funded contracts

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Primăria Municipiului Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli POR, a solicitat instanţei de judecată ca, prin hotărârea ce o va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 74 din 14 februarie 2014 de soluţionare a contestaţiei formulate de U.A.T. - Municipiul Constanţa împotriva Informării nr. 82169 din data de 10.12.2013 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 proiect cod SMIS 43405, cu titlul "Construire parcare multietajată P+7E+T în staţiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros"; adresei M.D.R.A.P. nr. 82169 din 10.12.2013, emisă cu ocazia verificării Contractului de servicii nr. 109993 din 21 iulie 2009 având ca obiect servicii de proiectare etape: SF+PT+DDE+CS - proiectare parcare multietajată Cazino - Albatros; Notei de neconformitate AMPOR nr. SVAPC/75521 din 06.11.2013, cu consecinţa desfiinţării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de mai sus şi obligării la aprobarea la finanţare a întregii cereri de rambursare nr. 1 aferentă proiectului "Construire parcare multietajată P+7E+T în staţiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros".

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2725 din 2 decembrie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamanta Primăria Municipiului Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli POR, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 2725 din 2 decembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Constanţa a declarat recurs, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică adresată sentinţei recurate s-a referit la modul în care instanţa de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecăţii, ne aflăm în prezenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de cele reţinute de prima instanţă, s-a solicitat să se constate că menţionarea condiţiei existenţei unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecţiei este necesară prin raportare la dispoziţiile art. 17 din actul normativ incident, or, în condiţiile în care nici instanţa de judecată şi nici echipa de control nu au evidenţiat impactul financiar al faptelor recurentei, nu se poate aprecia că la emiterea notei de neconformitate s-a ţinut cont de principiul proporţionalităţii, respectiv că în cauză a fost săvârşită o neregulă.

În susţinerea argumentelor conform cărora nu orice abatere atrage caracterul neeligibil al sumelor solicitate la rambursare a fost invocat Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de UE aprobat prin Decizia UE nr. C(21031)9527 din 19.12.2013 şi unde la pct. 13 din Anexa la ghid se prevede că "În cazul în care neregula este doar de natură formală, fără niciun impact financiar real sau potenţial, nicio corecţie nu se va aplica".

Această decizie a stat la baza emiterii O.U.G. nr. 47/2014 privind modificarea şi completarea O.U.G. nr. 66/2011 şi s-a prevăzut că:

"Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale".

Lipsa impactului financiar rezultă inclusiv din faptul că abaterea reţinută în sarcina recurentei nu a produs/nu putea produce efecte directe, în condiţiile în care la procedura de atribuire s-a prezentat un singur ofertant.

Recurenta susţine că, interpretând considerentele sentinţei recurate, s-ar ajunge la concluzia că, dacă la procedura de atribuire ar fi participat mai mulţi ofertanţi, fapta recurentei de a nu menţiona în cuprinsul documentaţiei de atribuire un algoritm de calcul în privinţa factorului de evaluare "justificarea soluţiilor adoptate în detrimentul celorlalte", ar fi condus, indirect, la încălcarea principiului tratamentului egal prin adoptarea unor soluţii bazate pe aprecieri subiective, ceea ce implică existenţa unui potenţial impact financiar prin raportare la ofertele financiare depuse de aceştia.

Per a contrario, cum în cadrul procedurii de atribuire a fost depusă o singură ofertă, nu se poate pune în discuţie adoptarea unor soluţii bazate pe aprecieri subiective şi nici existenţa unui potenţial impact financiar întrucât nu a mai existat în cadrul procedurii o altă ofertă financiară care ar fi putut influenţa rezultatul.

Cu privire la cerinţa existenţei abaterii de la legislaţia achiziţiilor publice pentru a ne afla în prezenţa unei nereguli, recurenta a solicitat să se constate că instanţa de fond nu a arătat în cuprinsul sentinţei motivele de fapt şi de drept pentru care a considerat că prin fapta sa a fost încălcat principiul tratamentului egal pentru a fi incident pct. 2.4. din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 deoarece ar fi fost implicate activităţi ulterioare întocmirii documentaţiei de atribuire.

Or, în cazul de faţă, reducerea procentuală a fost aplicată pentru o eventuală faptă a recurentei privind întocmirea documentaţiei de atribuire, care nu poate conduce la încălcarea principiului tratamentului egal pentru că factorii de evaluare, ponderea acestora şi metodologia concretă a avantajelor au fost evidenţiate în documentaţia de atribuire publicată în SEAP.

Cât priveşte aspectele referitoare la atribuţiile ANRMAP privind verificarea documentaţiei de atribuire recurenta susţine că este de necontestat că O.U.G. nr. 66/2011 nu conţine prevederi referitoare la anularea actelor administrative în situaţia în care documentaţia de atribuire este aprobată fără obiecţiuni, însă, atâta timp cât cu ocazia verificării documentaţiei de atribuire înainte de publicarea în SEAP, nu a procedat la respingerea publicării anunţului de participare, aceasta echivalează cu faptul că nu există o încălcare de o gravitate deosebită.

A accepta cele reţinute de autoritatea de control cu privire la rolul ANRMAP în procesul de derulare a procedurilor de achiziţie publică ar însemna, în opinia recurentei, o lipsă de utilitate juridică a prevederilor art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi, mai mult decât atât, s-ar ajunge la imposibilitatea justificării activităţii instituţiei cu competenţe în monitorizare şi reglementarea achiziţiilor publice.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei, rejudecarea fondului cauzei, cu consecinţa desfiinţării reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii şi obligarea la aprobarea finanţării întregii cereri de rambursare nr. 1 aferentă proiectului "Construire parcare multietajată P+7E+T în staţiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros".

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A fost formulat un răspuns la întâmpinare depusă de intimatul MDRAP.

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului a fost întocmit şi, prin încheierea din 30.03.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a dispus comunicarea acestuia către părţile din litigiu.

Prin încheierea din 29.06.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost admis în principiu recursul şi s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cauzei cu citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, a apărărilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare a Deciziei nr. 74 din 14.02.2014 a contestaţiei formulate de U.A.T. municipiul Constanţa împotriva Informării nr. 82169 din data de 10.12.2013 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1 proiect cod SMIS 43405, cu titlul "Construire parcare multietajată P+7E+T în staţiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros"; adresei M.D.R.A.P. nr. 82169 din 10.12.2013, emisă cu ocazia verificării Contractului de servicii nr. 109993 din 21 iulie 2009 având ca obiect servicii de proiectare etape: SF+PT+DDE+CS - proiectare parcare multietajată Cazino - Albatros; Notei de neconformitate AMPOR nr. SVAPC/75521 din 06.11.2013, cu consecinţa desfiinţării reduceri procentuale de 5% din valoarea contractului de servicii de mai sus şi obligării la aprobarea la finanţare a întregii cereri de rambursare nr. 1 aferentă proiectului "Construire parcare multietajată P+7E+T în staţiunea Mamaia, zona Cazino - Albatros".

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantului iar recurenta critică această soluţie, critici care sunt nefondate.

Prin adresa din 10.12.2013 emisă de MDRAP - Direcţia Generală Programe Europene s-a comunicat reclamantei că în procesul de verificare a cererii de rambursare au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente atribuirii Contractului cu nr. x din 21.07.2009 încheiat cu S.C. A. S.R.L. şi a fost aplicată o reducere procentuală de 5%, conform notei de neconformitate.

Conform acesteia, valoarea corecţiei de 5% a fost de 16.500 RON, fiind încadrată la pct. 2.4. al Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, fiind reţinută încălcarea art. 14 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru că autoritatea nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini şi care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislaţia în materie.

Contestaţia formulată a fost respinsă prin Decizia nr. 74 din 14.02.2014 a Ministerului Dezvoltării Rurale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei iar criticile recurentei ce vizează această soluţie sunt nefondate.

Prima critică a vizat modul în care instanţa de fond a apreciat existenţa în cauză a unei nereguli, astfel cum este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, dar aceasta este nefondată.

În art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 "neregula" este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 "neregularitate" reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/95 al Consiliului UE privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede că abaterea este "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Plecând de la această definiţie şi CJUE în jurisprudenţa sa a considerat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), statutul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de jurisprudenţa acestei curţi.

Aşa cum rezultă din legislaţia europeană şi din cea naţională, existenţa neregulii presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E. şi poate fi considerată neregulă cu impact financiar situaţia în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate şi, prejudiciindu-se, astfel, bugetul U.E.

Într-adevăr, aşa cum a stabilit şi instanţa de fond şi cum arată şi recurenta, în materia corecţiilor financiare este aplicabil art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii".

Însă, aplicarea acestui principiu nu înseamnă că autoritatea de control sau instanţa trebuie să "evidenţieze" impactul financiar al neregulii deoarece, aşa cum s-a arătat anterior, chiar şi abaterile care nu au un impact financiar dovedit, dar pot crea un prejudiciu, sunt considerate nereguli.

Recurenta a invocat incidenţa în cauză a Deciziei CE nr. C (21031) 9527 din 19.12.2013 şi a O.U.G. nr. 47/2014 şi că autoritatea de management are posibilitatea să nu aplice corecţii financiare pentru neregulile care nu au niciun potenţial impact financiar, dar aplicarea acestui principiu era obligatorie şi anterior modificărilor aduse O.U.G. nr. 66/2011.

Dar, în cauză, nu se poate considera că nu a fost săvârşită o neregulă pentru că la procedură a participat un singur ofertant şi că încălcarea legii ar fi una formală pentru că, de fapt, aceasta viza o cerinţă esenţială şi nu se poate considera că prejudiciul era numai unul potenţial.

În privinţa criticii potrivit căruia instanţa de fond nu a arătat motivele de fapt şi de drept pentru care a considerat că prin abatere a fost încălcat principiul tratamentului egal şi ar fi incident pct. 2..4 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, aceasta este nefondată.

Corecţia financiară a fost aplicată pentru că s-a constatat încălcarea art. 14 din H.G. nr. 975/2006 şi art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform art. 14 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) În cazul în care criteriul utilizat este oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. (2) Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi".

Art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că:

"(1) În cazul aplicării criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", oferta stabilită ca fiind câştigătoare este oferta care întruneşte punctajul cel mai mare rezultat din aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative. În cazul în care, din motive obiective, pe care autoritatea contractantă le poate justifica temeinic, este imposibilă stabilirea exactă a ponderilor relative pentru fiecare factor de evaluare, autoritatea contractantă are obligaţia de a indica în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire cel puţin ordinea descrescătoare a importanţei factorilor de evaluare care urmează să fie utilizaţi. (2) Factorii de evaluare a ofertei, prevăzuţi la alin. (1), pot fi, alături de preţ: caracteristici privind nivelul calitativ, tehnic sau funcţional, caracteristici de mediu, costuri de funcţionare, raportul cost/eficienţă, servicii post-vânzare şi asistenţă tehnică, termen de livrare sau de execuţie, alte elemente considerate semnificative pentru evaluarea ofertelor. (3) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar, în invitaţia/anunţul de participare, precum şi în documentaţia de atribuire, factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora. (4) Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în documentaţia de atribuire algoritmul de calcul sau metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. (5) Orice modificare şi/sau completare a factorilor de evaluare precizaţi conform alin. (3) conduce la anularea procedurii de atribuire".

În pct. 2.4 la Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se prevede că încălcarea principiului tratamentului egal poate fi apreciată atunci când contractele au fost atribuite cu respectarea cerinţelor privind publicitatea, dar procedura de atribuire a încălcat principiul tratamentului egal al operatorilor (de exemplu, în cazul în care autoritatea contractantă a făcut o alegere arbitrară a anumitor ofertanţi cu care a negociat atribuirea contractului sau a oferit un tratament preferenţial unuia dintre ofertanţii invitaţi la negociere)., corecţia/reducerea stabilită fiind de "10% din valoarea contractului în cauză, rata reducerii corecţiei poate fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate".

Prin urmare, chiar dacă neregula este constatată ulterior procedurii de atribuire, aceasta se referă la modalitatea de întocmire a documentaţiei de atribuire şi prin modul în care a stabilit factorii de evaluare, ponderea acestora, metodologia de punctare a avantajelor, recurenta a încălcat principiul tratamentului egal - principiu în baza căruia se impune atribuirea contractului de achiziţie în condiţii adecvate de competiţie.

Astfel, se constată că, în mod corect, în actele contestate s-a considerat că a fost încălcat principiul tratamentului egal şi a fost aplicată condiţia financiară şi în aplicarea principiului proporţionalităţii, pentru că abaterea nu a fost foarte gravă, s-a procedat la reducerea acesteia la 5%.

Referitor la criticile ce vizează atribuţiile ANRMAP, nici acestea nu vor fi reţinute.

Fără a contesta atribuţiile pe care ANRMAP le are potrivit O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, verificările efectuate de această autoritate nu pot împiedica aplicarea corecţiilor financiare în cazul constatării ulterioare a unor nereguli conform O.U.G. nr. 66/2011.

Faptul că ANRMAP a emis acceptul de publicare a anunţului, chiar dacă ar fi presupus verificarea legalităţii criteriilor de calificare şi selecţie, nu poate sta la baza concluziei nelegalităţii actelor contestate în prezenta cauză.

Autoritatea de management, atunci când constată încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, poate verifica, aşa cum prevăd dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, chiar şi ulterior atribuirii contractului de achiziţie, respectarea prevederilor legale privind achiziţiile publice şi, în cazul constatării unor nereguli, să procedeze la aplicarea de corecţii financiare, fără a ţine seama de concluziile ANRMAP.

Conform art. 324 alin (1) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale, cu modificările şi completările ulterioare " În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar conform alin. (2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

De aceea, apreciind că soluţia instanţei de fond a fost dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a prevederilor legale, în baza art. 496 C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială a Municipiului Constanţa împotriva sentinţei civile nr. 2725 din 2 decembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 noiembrie 2017