EU fund recovery for public procurement violations: No proof of actual budgetary prejudice required for financial correction under O.G. 66/2011

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea adresată iniţial Curţii de Apel Bucureşti şi ulterior declinată la Curtea de Apel Constanţa, în urma soluţionării conflictului negativ de competenţă de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin decizia nr. 1767 din 3 aprilie 2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială-Municipiul Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Management pentru POR, a solicitat anularea actului în baza căruia a fost dispusă măsura privind reducerea procentuală de 5% în valoare de 19.250,00 RON din valoarea contractului de servicii nr. 150243 din 03 decembrie 2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. cu consecinţa restituirii sumei reţinute nelegal.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 100 din 29 mai 2015 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea promovată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială-Municipiul Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POR, a anulat Nota nr. 40015 din 21 mai 2013 şi Nota nr. 7470 din 30 ianuarie 2013 emise de pârâtă şi a dispus restituirea sumei reţinută conform actelor anulate.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 100 din 29 mai 2015 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivele de recurs se arată că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 2, art. 33, art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr.34/2006, a dispoziţiilor art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în mod greşit, instanţa de fond a apreciat în considerentele sentinţei recurate (pag. 7 alin. (1) că, din analiza conţinutului actelor administrative depuse la dosar, rezultă că modul în care a fost descrisă fapta reţinută în urma verificării ministerului, nu permite stabilirea unei concordanţe între abaterea avută în vedere de pct. 2.3 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011 şi procedura de atribuire a contractului supus verificării.

Deşi în considerentele sentinţei recurate (pag. 7 alin. (2) este indicată jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene (cauza C-31/87, hotărârea din 20.09.1988, Beentjes) în sensul că, în cadrul criteriilor de calificare, experienţa specifică pentru lucrarea ce urmează a fi efectuată este un criteriu legitim de capacitate tehnică în vederea verificării capacităţii întreprinzătorilor, în speţă, criteriul legitim de capacitate tehnică este dat de experienţa posibililor ofertanţi - aşa cum reiese şi din titlul contractului afectat de neregulă - în "Elaborarea (proiectare şi pregătire) documentaţiei tehnico-economice (DAU, PT, PAC, DDE, CS pentru lucrări) pentru obiectivul: Restaurarea şi reamenajarea promenadei şi a spaţiilor verzi din Zona Vraja Mării -Cazino -Port Tomis".

În consecinţă, prin cerinţele minime impuse de autoritatea contractantă, s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impusă o anumită sursă de finanţare pentru demonstrarea experienţei similare, sursă de finanţare care nu poate influenţa activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

Referitor la greşita aplicare de către instanţa de fond a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011se învederează următoarele:

În ceea ce priveşte prejudiciul, recurentul apreciază că la stabilirea acestuia urmează a fi avute în vedere atât prevederile contractului de finanţare încheiat între părţi cât şi dispoziţiile comunitare în acest sens.

Deci, în concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul European.

Din această perspectivă, scopul legiuitorului şi al părţilor contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală şi legală care nu impune autorităţii care a acordat aceste fonduri alte cerinţe pentru a constata caracterul neeligibil al acestora cu excepţia constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existenţa unei astfel de legături de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

Astfel, în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/W pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (C-199/03, pct. 15).

A fost invocată practica Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal potrivit căreia obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în urma rejudecării fondului cauzei, respingerea acţiunii reclamantei ca nefondată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Constanţa a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 29 iunie 2017, recursul a fost admis în principiu.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a constatat că, în cauză, motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. este întemeiat, şi că instanţa de fond a făcut, prin sentinţa pronunţată, prin raportare la circumstanţele de fapt ale litigiului, o greşită interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele şi lucrările dosarului se rezultă că, prin cererea formulată, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanţa, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Management pentru POR, a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea actului în baza căruia a fost dispusă măsura privind reducerea procentuala de 5% în valoare de 19.250,00 RON din valoarea contractului de servicii nr. 150243 din 03 decembrie 2010 încheiat cu S.C. A. S.R.L. cu consecinţa restituirii sumei reţinute nelegal.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanţa în calitate de autoritate contractantă a organizat, în temeiul O.U.G. nr. 34/2006, procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii având ca obiect "elaborarea documentaţiei tehnico-economică pentru obiectivul:

"restaurarea şi reamenajarea promenadei şi a spaţiilor verzi din zona Vraja Mării - Cazinou - Port Tomis din cadrul Programului Operaţional Regional 2007 - 2013".

Ulterior derulării acestei proceduri a fost încheiat, cu ofertantul desemnat câştigător, contractul de servicii nr. x din 03 decembrie 2010.

La data de 13.09.2012 reclamanta a primit adresa nr. x emisă de pârât prin care a fost informată că s-a autorizat cererea de rambursare nr. 1 în valoare de 456.900 RON, aferentă contractului de finanţare cod SMIS 37685, precum şi că în procesul de verificare a cererii de rambursare, OI/AM au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii nr. 150243 din 03.12.2010, încheiat cu S.C. A. S.R.L., fiind aplicată o reducere procentuală de 5% respectiv 19.250,00 RON, conform tabelului.

Înalta Curte constată că urmare a depunerii de către intimată a cererii de finanţare nr. 1, s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente Contractului de servicii proiectare şi inginerie nr. 150243 din 03 decembrie 2010 încheiat între beneficiar şi S.C. A. S.R.L.

Astfel, a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului mai sus menţionat în baza art. 6 alin. (3) şi art. (9) coroborate cu prevederile pct. 2.3 din Anexa nr. 2 la O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

Din analiza documentaţiei de atribuire, autoritatea de management a constatat încălcarea prevederilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 şi pe cele ale art. 8 din H.G. 925/2006, prin includerea unei cerinţe de calificare restrictive, respectiv existenţa a cel puţin unui contract care să facă referire la servicii de proiectare pentru implementarea proiectelor de infrastructură pe POR.

Potrivit Notei nr. 7470 din 31 ianuarie 2013 se constată faptul că, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a exclus de la rambursare un procent de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 150243 din 03 decembrie 2010, conform anexei nr. 2, pct. 2.3 din O.U.G. nr. 66/2011, susţinând că una dintre cerinţele minime de calificare privind capacitatea tehnică stipulează că "ofertanţii să facă dovada a cel puţin un contract care să facă referire la servicii de consultanţă pentru implementarea proiectelor de infrastructură pe POR ceea ce reprezintă o condiţie restrictivă".

Prin adresa MDRAP nr. 23194 din 21 martie 2013, intimata a fost notificată şi i s-a comunicat, în copie, Nota nr. 22326 din 19 martie 2013 de propunere spre anulare a Notei nr. 7470 din 30 ianuarie 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanţare SMIS 37685, beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanţa, cu nr. 7470 din 30 ianuarie 2013, emisă în cadrul procesului de verificare a Cererii de rambursare nr. 1 şi emiterea unei noi note privind aplicarea reducerilor procentuale care să conţină identificarea corectă a naturii juridice a contractului nr. x din 03 decembrie 2010.

Instanţa de control judiciar constată că instanţa de fond a admis acţiunea arătând că, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii, printre care şi aceea ca abaterea constatată să fi creat un prejudiciu sau să poată crea un prejudiciu bugetului UE/bugetelor donatorilor internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale printr-o sumă plătită necuvenit. Or, în cauză, susţine instanţa de fond, nu s-a făcut dovada impactului financiar produs de neregula constatată, fapt pentru care nu se poate aplica nici corecţia.

Înalta Curte apreciază că soluţia instanţei de fond este nelegală, fiind dată cu aplicarea greşită a prevederilor legale.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În acest sens dispun şi prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, care interzic autorităţii contractante să restricţioneze participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Legiuitorul a instituit excepţia de la prevederile legale generale, pentru situaţiile în care anumite necesităţi ale autorităţii contractante solicită impunerea unor cerinţe mai restrânse decât cele general aplicabile.

Potrivit art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data controlului " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi, dar resursele materiale şi umane ale subcontractanţilor declaraţi se iau în considerare pentru partea lor de implicare în contractul care urmează să fie îndeplinit, dacă sunt prezentate documente relevante în acest sens."

În raport de aceste prevederi, Înalta Curte constată că, orice altă cerinţă minimă de calificare impusă ofertanţilor, contrară dispoziţiilor legale imperativ aplicabile la momentul derulării procedurii, reprezintă încălcări ale cadrului legal în materia achiziţiilor publice, sens în care, echipa de control a dispus, în mod temeinic şi legal, aplicarea unei corecţii financiare intimatei-reclamante pentru că aceasta a săvârşit o

Conform art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, defineşte "neregularitatea" ca " orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care avea sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

În dreptul naţional au fost preluate aceste prevederi în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, "neregula" fiind definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Pentru toate aceste considerente se impune constatarea faptului că intimata - reclamantă a săvârşit o neregulă şi, de aceea, în mod legal a fost aplicată corecţia financiară, sancţiunea pentru o asemenea abatere fiind aplicarea acesteia.

Cât priveşte natura juridică a corecţiei aplicate, în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 2988/95 şi jurisprudenţa CJUE în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Înalta Curte reţine că aplicarea acestei corecţii nu constituie o sancţiune, ci o măsură administrativă dispusă ca o consecinţă a constatării că nu au fost respectate condiţiile necesare pentru obţinerea avantajului care rezultă din reglementarea Uniunii, ceea ce face ca avantajul primit să fie nedatorat.

Aşa cum s-a arătat anterior, atât legislaţia comunitară (art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999cât, art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale UE) cât şi cea naţională (art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011) precizează că neregula există ori de câte ori s-a creat sau s-ar putea crea un prejudiciu bugetului U.E.

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârşirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancţiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci şi în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Chiar instanţa comunitară CJUE a statuat în jurisprudenţa sa că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47; C-199/03 pct. 31), "regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În acelaşi sens s-a pronunţat şi Plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţiei în şedinţa din 24 noiembrie 2014 când s-a stabilit că "În reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului."

Cum în speţă nu s-a făcut dovada că abaterea săvârşită s-ar încadra în una din situaţiile expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului, atunci nu se poate dispune anularea actelor emise de autoritatea recurentă pentru motivul inexistenţei prejudiciului.

În raport de toate acestea, se poate considera că ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţei şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri dar şi impunerea autorităţilor de management a unor sarcini imposibile în aceste cazuri, respectiv de a proba ipotetic certitudinea unui astfel de prejudiciu, deşi voinţa părţilor contractante şi dispoziţiile legale şi comunitare/europene nu impun asemenea cerinţă suplimentară.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt întemeiate, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre nelegală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind fondat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanţa, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 100 din 29 mai 2015, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Constanţa, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 noiembrie 2017.