Clawback tax calculation: illegality of including VAT in reported drug consumption despite statutory exclusion

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea adresată Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea actului administrativ reprezentat de Adresa (Notificarea) nr. MS/FD/3182 din 01.08.2013, prin care a fost comunicată valoarea procentului "p" pentru trimestrul II 2013 ca fiind în cuantum de 14,55%, precum şi consumul de medicamente pentru trimestrul 2013 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor societăţii, ca plătitor de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă, prevăzut în anexa la adresă, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 77 din 04.05.2015 Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări Sănătate, având ca obiect anulare act administrativ, a anulat Adresa nr. MS/FD/3182 din 01.08.2013 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi a obligat pârâta către reclamantă la plata sumei de 3.139,24 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxa judiciară de timbru şi onorariu expertiză.

Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 77 din 04.05.2015 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, pârâta Casa Naţională de Asigurări Sănătate a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că hotărârea atacată este nelegală şi netemeinică şi s-a solicitat admiterea recursului şi casarea sentinţei atacate.

Recurenta a formulat următoarele critici:

I. Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că "comunicarea unui consum de medicamente, în cauza de faţă aferent trimestrului II 2013, la o valoarea care conţine TVA, fără a se specifica la ce este aplicată TVA, încalcă principiul certitudinii impunerii fiscale, în condiţiile în care contribuabilul nu este în măsură să cunoască exact consumul de medicamente sau valoarea acestui consum, valoarea, exactă a propriilor vânzări, astfel cum arată şi Curtea Constituţională, iar menţiunea că reclamanta îşi poate deduce TVA nu are suport legal şi nu rezultă în ce modalitate se poate face o astfel de deducere", s-au învederat următoarele:

a) Cu privire la stabilirea contribuţiei trimestriale raportat la vânzările subiecţilor plătitori ai contribuţiei trimestriale şi nu la valoarea consumului de medicamente înregistrată în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, s-au invocat prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel că legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale DAPP-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe baza de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

b) Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitor la aspectele ce privesc includerea TVA în valoarea consumului de medicamente, în sensul în care din Notificarea CNAS nu reiese "la ce este aplicată TVA" şi nici modalitatea prin care reclamanta ar putea deduce TVA-ul, a arătat că prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011 s-a stabilit, începând cu 01.10.2011, obligaţia tuturor deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă, de a plăti o contribuţie, în funcţie de procentul de creştere a consumului de medicamente aplicat la consumul individual al fiecăruia dintre aceştia.

Ulterior, acest act normativ a fost completat prin O.U.G. nr. 110/2011 şi O.G. nr. 17/2011, în sensul că începând cu trim. IV 2012 s-a modificat modul de calcul al contribuţiei trimestriale, în sensul eliminării din formula de calcul a contribuţiei trimestriale a TVA, şi anume din valorile CTt şi BAt.

Astfel, modul de calcul al contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011. unde CTt şi Bat nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON.

Prin urmare, în prezent contribuţia trimestrială se calculează potrivit formulei iniţiale prevăzută de O.U.G. nr. 77/2011, dar cu o creştere a bugetului trimestrial de la 1.414 milioane RON cu TVA, la 1.515 milioane RON fără TVA.

În vederea respectării prevederilor legale mai sus menţionate, ulterior stabilirii consumului total de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate a fost eliminată taxa pe valoare adăugată în vederea determinării în mod corect a procentului "p".

Astfel, valoarea bugetului aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este prevăzut de O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, prin care a fost modificată O.U.G. nr. 77/2011, această valoare neincluzând şi TVA.

În acest context, în baza datelor mai sus menţionate, valoarea procentului "p" a fost aprobată prin Ordinul preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 524 din 01 august 2013 ca fiind egală cu 14,55 %, fără a fi inclus TVA în nici una din cele două valori incluse în formula de calcul a procentului "p".

Astfel, s-a precizat faptul că instituţia recurentă s-a conformat dispoziţiilor O.G. nr. 17/2012 cât şi Deciziei CCR nr. 39 din 5 februarie 2013, determinarea procentului "p" fiind calculată fără a include TVA.

Potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate are obligaţia de a transmite în format electronic deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora, doar consumul centralizat de medicamente aferent fiecărui DAPP, înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate şi valoarea procentului "p", CNAS neavând obligaţia de a transmite şi consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin urmare, excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente (având în vedere consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate înregistrat la nivelul CNAS), echivalează cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională, întrucât mecanismul clawback presupune includerea TVA-ului în consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS care este calculat în baza preţului de referinţă suportat din FNUASS. Acest preţ include şi TVA, şi în mod firesc şi consumul înregistrat va include şi TVA, după cum urmează:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate la nivelul preţului de referinţă care include şi TVA, potrivit art. 102 alin. (6) din Contractul - cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014 aprobat prin H.G. nr. 117/2013 (act normativ în vigoare pentru trimestrul II 2013) şi Ordinului preşedintelui CNAS nr. 615/2010 privind aprobarea metodei de calcul al preţului de referinţă pentru medicamentele cu şi fără contribuţie personală prescrise în tratamentul ambulatoriu, cu modificările şi completările ulterioare;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programelor naţionale de sănătate se suportă din bugetul Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de decontare care include şi TVA, potrivit Ordinului ministrului Sănătăţii nr. 1275/2011 privind aprobarea listelor şi preţurilor de decontare ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naţionale de sănătate şi a metodologiei de calcul al acestora, cu modificările şi completările ulterioare;

- în unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă medicamentele sunt achiziţionate la un preţ pe nu poate depăşi preţul de CANAMED, care include şi TVA.

Astfel, rezultă faptul că instituţia recurentă nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, adaos de distribuţie şi adaos comercial de farmacie, după caz, întrucât în consumul raportat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente către casele de asigurări de sănătate şi suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul MS este inclus şi TVA.

S-a susţinut faptul că reclamanta nu a fost prejudiciată, mecanismul de colectare a taxei pe valoare adăugată fiind reglementat de dispoziţiile Titlului VI al Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal, cu modificările şi completările ulterioare. Aceste prevederi sunt armonizate cu prevederile imperative ale Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 112/2006/CE privind sistemul comun al TVA, aplicabilă la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene. în conformitate cu dispoziţiile acestei directive prin "persoană impozabilă" se înţelege orice persoană care, în mod independent, desfăşoară în orice loc orice activitate economică, indiferent de scopul sau rezultatele activităţii respective.

Prin urmare, reclamanta avea posibilitatea de a-şi deduce TVA-ul stabilit în procent de 9% în conformitate cu prevederile art. 140 din Codul fiscal, în acest sens neaducându-se nicio atingere principiului justei aşezări a sarcinilor fiscale aşa cum în mod eronat reţine instanţa de fond.

Prin adresa nr. MS/FD/3182 din 01.08.2013, instituţia recurentă i-a adus la cunoştinţă reclamantei că pentru trimestrul II 2013, consumul de medicamente conţine şi TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

c) Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că "astfel cum este comunicată, valoarea acestui consum este "incertă sub aspectul modului de determinare a acesteia", s-a arătat următoarele:

Sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată. Valoarea consumului de medicamente, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate.

Prin adresa din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542 din 20.09.2013, Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Referitor la modul în care se înregistrează consumul de medicamente în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, raportat la imposibilitatea reclamantei de a verifica corectitudinea acestuia, s-a subliniat faptul că O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, stabileşte în mod expres atribuţiile în sarcina tuturor subiecţilor de drept, respectiv CNAS, casele de asigurări de sănătate, furnizorii de servicii medicale şi subiecţii plătitori ai contribuţiei trimestriale.

CNAS a comunicat reclamantei consumul de medicamente aferent Trim. II 2013 cu respectarea prevederilor legale mai sus menţionate.

II. Referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire la corectitudinea consumului de medicamente, s-au învederat următoarele:

Valoarea consumului de medicamente aferent trimestrului II 2013 nu reprezintă acelaşi lucru cu valoarea medicamentelor vândute de reclamantă în trimestrul II 2013 de reclamantă, deoarece între data de achiziţie a medicamentului de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente şi data de eliberare către pacient (consum) poate exista un decalaj de timp. Numai în baza unui serviciu deja efectuat furnizorul de servicii medicale şi medicamente poate solicita casei de asigurări de sănătate să deconteze serviciul prestat. în caz contrar, casa de asigurări de sănătate ar putea fi pusă în situaţia de a plăti servicii neefectuate.

S-a arătat faptul că instanţa de fond nu a înţeles pe deplin mecanismul contribuţiei trimestriale, suprapunând valoarea vânzărilor de medicamente realizate de reclamantă în trimestrul de referinţă cu valoarea consumului de medicamente înregistrat în trimestrul de referinţă în sistemul asigurărilor sociale de sănătate, aspect ce contravine prevederilor legale mai sus menţionate, astfel că sunt irelevante reţinerile instanţei de fond cu privire la diferenţele înregistrate între valoarea vânzărilor de medicamente realizate de reclamantă şi valoarea consumului de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate.

III. Cu privire la dispoziţiile instanţei de fond de obligare a pârâtei să restituie reclamantei suma de 3.139,24 RON, reprezentând cheltuieli de judecată, reprezentând taxa judiciară de timbru şi onorariu expertiză, s-au arătat următoarele:

Fundamentul juridic al acordării cheltuielilor de judecată este reprezentat de culpa procesuală a părţii "care cade în pretenţii"

Cheltuielile de judecată sunt prevăzute de alin. (1) ale art. 451 din Noul C. proc. civ.

Astfel, potrivit alin. (2), judecătorii au dreptul să mărească sau să micşoreze onorariile avocaţilor, potrivit cu cele prevăzute în tabloul onorariilor minimale, ori de câte ori vor constata motivat că sunt nepotrivit de mici sau de mari, faţă de valoarea pricinii sau munca îndeplinită de avocat.

Culpa procesuală aparţine pârâtului, susţine recurenta, în măsura în care acesta nu şi-a executat obligaţiile acesta va fi obligat la cheltuieli de judecată, or instituţia noastră şi-a executat toate obligaţiile pe parcursul procesului.

Într-o exprimare sintetică, culpa procesuală reprezintă formularea unei cereri, exercitarea unei acţiuni ori susţinerea unor apărări neîntemeiate.

Aşadar, s-a apreciat că în temeiul art. 452 din Noul C. proc. civ., partea care a câştigat procesul are obligaţia de a proba cererea de acordare a cheltuielilor de judecată. Această parte are sarcina de a proba cuantumul cheltuielilor de judecată pe care pretinde că le-a efectuat.

Regula este că dovada cheltuielilor de judecată se face cu acte, documente, înscrisuri justificative.

S-a solicitat scutirea CNAS de la plata cheltuielilor de judecată către reclamantă, având în vedere obiectul litigiului şi complexitatea cauzei şi a menţionat recurenta că aceasta este instituţie publică, care administrează şi gestionează sistemul de asigurări sociale de sănătate în vederea aplicării politicilor şi programelor Guvernului în domeniul sanitar, în coordonarea Ministerului Sănătăţii.

În contextul celor mai sus menţionate, având în vedere destinaţia specială, precisă şi limitată a bugetului FNUASS, astfel cum prevede şi Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi principiul prevăzut la art. 208 alin. (3) lit. f) din Legea nr. 95/2006, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit căruia asigurările sociale de sănătate sunt obligatorii şi funcţionează ca un sistem unitar, pe baza participării persoanelor asigurate, a statului şi a angajatorilor la managementul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, vă aducem la cunoştinţă că orice grevare a bugetului Fondului naţional unic de asigurări de sănătate are drept consecinţă o serie de aspecte cu impact negativ în ceea ce priveşte veniturile şi procedura de gestionare a acestuia.

Întreprinderea oricăror măsuri ce presupun influenţe financiare suplimentare negative asupra bugetului Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate, susţine recurenta, conduce automat la diminuarea atât a pachetului de servicii medicale, medicamente şi materiale sanitare pentru persoanele asigurate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, cât şi a calităţii serviciilor medicale acordate acestora şi, de aceea, s-a solicitat respingerea ca neîntemeiată a solicitării reclamantei de obligarea CNAS la plata cheltuielilor de judecată.

În contextul prevederilor legale mai sus menţionate, se arată că CNAS este scutită de la plata taxa judiciară de timbru şi timbru judiciar.

Intimata S.C. "A." S.R.L. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În cauză a fost întocmit Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea din 16.02.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost comunicat părţilor.

Prin încheierea de şedinţă din data de 25.05.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, recursul a fost admis în principiu şi s-a dispus soluţionarea cauzei cu citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., prin care a solicitat anularea Notificării nr. MS/FD/3182 din 01.08.2013 prin care a fost comunicată valoarea procentului "p" pentru trimestrul II 2013 ca fiind în cuantum de 14,55%, precum şi consumul de medicamente pentru trimestrul 2013 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor societăţii, ca plătitor de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă, prevăzut în anexa la adresă, precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Reclamanta a invocat mai multe motive de nelegalitate, dar instanţa de fond a anulat actul numai pentru unele considerente, iar recurenta a criticat soluţia pentru cele reţinute ca motive pentru anularea actului contestat, critici care sunt nefondate.

Prima critică din recurs se referă la faptul că instanţa de fond a anulat notificarea aferentă trimestrului II 2013 pentru că în valoarea comunicată a fost inclusă şi TVA, însă critica este nefondată.

Recurenta încearcă să dovedească faptul că începând cu trimestrul IV 2012, procentul "p" se stabileşte fără a fi avută în vedere TVA.

Pentru a stabili dacă aceste susţineri sunt sau nu fondate, se impun câteva precizări legate de evoluţia legislaţiei în acest domeniu.

Potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a intrat în vigoare:

"Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", iar conform alin. (2):

"Procentul «p» se calculează astfel: p=(CTt-Bat)/CTtx100, unde CTt = consumul total trimestrial de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, Bat = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţire la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat".

Ulterior, deşi expres nu a fost modificat art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, totuşi prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012, s-a prevăzut că:

"Începând cu trimestrul IV 2012 calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON".

Prin urmare, deşi iniţial nu se prevedea că procentul "p" calculat potrivit art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 se stabileşte şi în raport de TVA, prin art. 7 din O.G. nr. 17/2012 s-a prevăzut expres că CTt şi Bat nu includ TVA.

Recurenta susţine că ar fi făcut aplicarea prevederilor O.G. nr. 17/2012 şi a Deciziei nr. 39/5.02.2013 a Curţii Constituţionale, dar aceste susţineri sunt nefondate, întrucât, deşi recurenta susţine că la stabilirea procentului "p" a respectat dispoziţiile O.G. nr. 17/2012, respectiv nu a avut în vedere TVA, chiar în motivele de recurs a precizat că pentru calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie se au în vedere următoarele:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu acestea se suportă din bugetul FNUASS la nivelul preţului de referinţă care include şi TVA;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programului Naţional de Sănătate se suportă din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de decontare care include şi TVA;

- în unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă, medicamentele sunt achiziţionate la un preţ ce nu poate depăşit preţul de CANAMED, care include şi TVA şi că excluderea acestei taxe din consumul centralizat ar echivala cu încălcarea prevederilor legale.

Recurenta susţine că a respectat aceste prevederi când a emis notificarea către reclamantă aferentă trimestrului I 2013, dar, pe de altă parte, a arătat că TVA se regăseşte în valorile consumului trimestrial individual întrucât calculul consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie:

- pentru medicamentele eliberate în tratamentul ambulatoriu în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea se suportă din bugetul FNUASS la nivelul preţului de referinţă care include şi TVA;

- pentru medicamentele eliberate în cadrul Programului naţional de sănătate se suportă din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii la nivelul preţului de decontare care include şi TVA;

- în unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă medicamentele sunt achiziţionate la un preţ ce nu poate depăşi preţul de CANAMED, care include şi TVA.

Mai mult, recurenta susţine că reclamanta nu ar fi prejudiciată de această includere a TVA pentru că are posibilitatea să deducă această taxă potrivit Titlului VI al Codul fiscal, dar aceste susţineri sunt nefondate deoarece mecanismul deducerii TVA instituit de Codul fiscal nu este aplicabil contribuţiei claw-back, astfel că, prin calculul contribuţiei la anume consum de medicamente ce include TVA constituie dublă impozitare.

Este fondată însă critica privind reţinerea instanţei de fond potrivit căreia valoarea acestui consum este incertă sub aspectul modului de determinare deoarece în O.U.G. nr. 77/2011, art. 5, este prevăzut modul în care se comunică datele către CNAS.

Astfel, la dosar au fost depuse înscrisuri din care rezultă următoarele date:

- toate documentele prin care casele de asigurări de sănătate au raportat lunar către CNAS consumul centralizat de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru Trim. II 2013, pentru medicamentele recurentei menţionate în actele administrative contestate, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 927/201 pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente;

- toate documentele prin care unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă a raportat lunar către casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente reclamantei care se suportă din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru Trim. 2013, pentru medicamentele menţionate în actele administrative contestate, în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 1518/2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente;

- toate documentele prin care farmaciile cu circuit deschis au raportat lunar către casele de asigurări de sănătate consumul de medicamente care se suportă din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pentru Trim. II 2013, pentru medicamentele reclamantei menţionate în actele administrative contestate, cu respectarea H.G. nr. 117/2013 pentru aprobarea pachetelor de servicii şi a Contractului-cadru care reglementează condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate pentru anii 2013 - 2014.

Dacă notificarea este nelegală pentru că aceasta include şi TVA pentru trimestrul II 2013, nu se poate susţine că ar fi incert modul de determinare al consumului de medicamente aferent trimestrului II 2013 în cazul reclamantei, dar pentru că această critică a fost admisă nu se poate dispune casarea sentinţei deoarece recurenta va reface notificarea pentru trimestrul II 2013, cu obligaţia de a nu mai include TVA aferent consumului de medicamente pentru acest trimestru.

Fondată este şi critica referitoare la corectitudinea consumului de medicamente.

Instanţa de fond a susţinut că pentru cinci dintre produsele reclamantei consumul de medicamente pentru trimestrul II 2013 este vădit superior vânzărilor ce rezultă din evidenţele financiar-contabile ca fiind efectiv realizate în perioada de referinţă, pentru alte medicamente valoarea comunicată este mai mare decât valoarea reală şi că aceste neconcordanţe ar duce la nelegalitatea comunicării.

Aceste susţineri nu ţin seama de prevederile O.U.G. nr. 77/2011, ce stabilesc modalitatea în care se comunică valoarea procentului "p" şi consumul de medicamente.

Valoarea consemnului de medicamente aferentă unei anumite perioade nu se suprapune cu valoarea medicamentelor comercializate (vândute) în aceeaşi perioadă deoarece între data achiziţiei şi data consumului de medicamente poate exista un interval de timp, iar taxa de clawback se plăteşte numai pentru valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi, deci, nu prezintă relevanţă valoarea vânzărilor de medicamente, ci consumul pe o anumită perioadă, respectiv trimestrial.

Cu privire la critica soluţiei în privinţa cheltuielilor de judecată

În baza art. 453 C. proc. civ. instanţa de fond a obligat pârâta CNAS să plătească reclamantei suma de 3.139,24 RON reprezentând cheltuieli de judecată (taxă judiciară de timbru şi onorariu expert).

Nu pot fi reţinute criticile recurentei în privinţa acestei soluţii deoarece, în condiţiile în care a fost admisă acţiunea reclamantei, deci recurenta a pierdut procesul, în concordanţă cu prevederile art. 453 C. proc. civ., instanţa a obligat-o la cheltuieli de judecată şi acordarea lor nu poate fi respinsă în raport de obiectul litigiului şi complexitatea cauzei, aşa cum susţine recurenta.

Aşa cum chiar recurenta a susţinut, fundamentul răspunderii pentru plata cheltuielilor de judecată este culpa procesuală a părţii, ce rezultă din împrejurarea că a pierdut procesul, iar partea vinovată trebuia să suporte cheltuielile făcute justificat de partea câştigătoare.

Nici faptul că recurenta CNAS este instituţie publică nu prezintă relevanţă atunci când în urma unui litigiu este obligată la plata cheltuielilor de judecată.

De aceea, chiar dacă unele critici ale recurentei au fost admise, soluţia de anulare a notificării nr. x/01.08.2013 nu va fi casată deoarece se impune ca recurenta să anuleze această notificare şi să emită o nouă notificare pentru trimestrul I 2013 dar în limitele impuse de considerentele acestei decizii, astfel că recursul va fi respins în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 77 din 04 mai 2015, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 10 noiembrie 2017.