Incompatibility of local councilmember serving as special administrator in insolvent company signing contract with public-water utility; scope of "other management functions" under corruption-prevention law.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x din 04.03.2014 emis de pârâtă.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 26 din data de 27.02.2015, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins contestaţia având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 04.03.2014, formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamantul A., şi a solicitat admiterea acestei căi de atac, casarea hotărârii şi, rejudecând cauza în fond, să se dispună anularea raportului de evaluare contestat, invocând în acest sens art. 488 pct. 4, 6 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea opţiunii sale procesuale reclamantul recurent a susţinut următoarele:

1.3.1. În susţinerea motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 4 C. proc. civ. reclamantul recurent susţine că instanţa de fond a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, intrând în sfera de competenţă a altei instanţe.

În mod neîntemeiat instanţa a apreciat că ar fi făcut susţineri contradictorii cu privire la faptul ca la data de 06.11.2012 ar fi delegat atribuţiile de administrator special inginerului - şef B. şi a preluat funcţia în mod efectiv începând cu data de 03.01.2013. De asemenea, ca aceste atribuţii nu puteau fi delegate altei persoane raportat la actul constitutiv actualizat.

Potrivit dispoziţiilor art. 18 din Legea nr. 85/2006, cuprinse integral în hotărârea nr. 10 din 06 noiembrie 2012, nu exista nici un fel de interdicţie legală de delegare a atribuţiilor administratorului special unei alte persoane.

În condiţiile în care toate actele întocmite în procedura insolvenţei au fost supuse controlului judecătorului sindic, iar hotărârile de delegare a atribuţiilor de administrator special au fost confirmate prin neatacare şi nedesfiinţare atât de către administratorul judiciar cât şi de către judecătorul sindic, înseamnă într-o interpretare per a contrario că aceste acte sunt legale. Ca atare, instanţa investită cu cererea ce formează obiectul prezentului dosar nu are niciun fel de competenţă să se pronunţe cu privire la legalitatea hotărârilor de delegare a atribuţiilor, nu are dreptul de a face aprecieri asupra efectelor unor acte confirmate tacit către judecătorul sindic deoarece încalcă limitele de competenţă.

1.3.2. Referitor la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ. se arată că hotărârea instanţei de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază în ce priveşte criticile reclamantului referitoare la nesocotirea dispoziţiilor art. 21 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 176/2010, în sensul că raportul de evaluare întocmit de pârâtă nu cuprinde punctul de vedere al persoanei evaluate.

Norma are un caracter imperativ, în sensul că stabileşte în mod concret conţinutul obligatoriu al raportului de evaluare. Deşi actul normativ nu prevede o sancţiune expresă pentru întocmirea unui raport incomplet, faţă de caracterul normei şi raportat la consecinţele juridice pe care raportul de evaluare le produce, precum şi raportat la conţinutul concret al dreptului la apărare al persoanei evaluate, se apreciază ca sancţiunea aplicabila este nulitatea raportului de evaluare.

În mod concret, raportul este nul pentru indicarea incompletă şi voit trunchiată a punctului de vedere al persoanei evaluate.

Singurul aspect reţinut din punctul de vedere detaliat prezentat reclamant se referă la calitatea sa faţă de societăţile între care s-a încheiat contractul şi data încheierii contractului.

În condiţiile în care evaluarea elementelor de incompatibilitate s-a făcut raportat la atribuţiile de administrator, noţiunea uzitată în evaluare fiind cea prevăzută de dispoziţiile Legii nr. 31/1990 şi nu de cele ale Legii nr. 85/2006, or recurentul a arătat în mod concret distincţia juridică intre cele doua calităţi, era esenţial că în redarea punctului de vedere să se facă in mod fidel, prioritar cu trimitere la aceasta apărare.

Instanţa nu a analizat nici una dintre susţinerile formulate de reclamant prin acţiunea introductivă, nu a arătat motivele concrete pentru care apreciază ca reţinerea trunchiată a apărărilor făcute de mine în etapa prealabilă judecăţii nu reprezintă o încălcare a normei invocate şi nici nu motivează de ce a apreciat că în cauza nu exista o încălcare a dreptului său.

1.3.3 În ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ. se susţine că instanţa a făcut o greşita aplicare a normelor de drept material atât în ceea ce priveşte dispoziţiile art. 18 din Legea nr. 85/2006, dispoziţiile Legii nr. 31/1990, cât şi dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 fac referire expresă la calitatea de administrator al unei societăţi comerciale, noţiune reglementată exclusiv şi concret de dispoziţiile Legii nr. 31/1990. Acest lucru este demonstrat de întreaga economie a normei care enumera acele calităţi şi funcţii specifice unei societăţi comerciale cu activitate normală şi care nu este supusă procedurii insolvenţei (preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat).

Calitatea de administrator al unei societăţi comerciale este reglementată de dispoziţiile Secţiunii a III-a, art. 137 din Legea nr. 31/1990.

Aceasta calitate nu se identifica şi nu poate fi considerată a fi similară celei de administrator special al unei societăţi comerciale, calitate care este definită de dispoziţiile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006. Cele doua calităţi sunt distincte atât sub aspectul reglementării juridice cât şi sub aspectul dobândirii calităţii, drepturilor şi obligaţiilor pe care le incumba, modului de exercitare.

Se arată că în cauză situaţia este radical diferită de cea vizată de norma citată mai sus deoarece reclamantul a avut calitatea de administrator special al unei societăţi aflate în perioada de observare anterioară adoptării planului de reorganizare. Aceasta calitate nu există, conform dispoziţiilor în materie decât în procedura insolvenţei reglementată de dispoziţiile Legii nr. 85/2006, având un conţinut distinct de cea reglementată de Legea nr. 31/1990.

Deşi instanţa a constatat în mod corect aceasta situaţie, soluţia pronunţată este contradictorie cu propria motivare, în condiţiile în care instanţa apreciază ca dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/1003 cuprind în sfera lor atât situaţia administratorului statutar cât şi situaţia administratorului special.

Textul de lege nu este susceptibil de o asemenea interpretare atât timp cat norma indica în concret funcţiile pe care le vizează, iar aceste funcţii nu există în procedura reglementată de dispoziţiile Legii nr. 5/2006.

Instanţa face o greşita aplicare a legii şi atunci când asimilează calitatea de administrator special cu "orice alta funcţie conducere".

Potrivit dispoziţiilor art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 administratorul special este un reprezentant desemnat de Adunare Generala a Acţionarilor/Asociaţilor debitorului, acesta neavând funcţie de conducere ci desfăşurând o activitate specifică sub supravegherea lichidatorului/administratorului judiciar şi judecătorului sindic.

Instanţa de fond a ignorat un aspect deosebit de important anume faptul că situaţia adoptării Hotărârii nr. 10/2012 a fost una total atipică.

La momentul semnării Contractului nr. x/2012 reclamantul nu a exercitat în mod efectiv atribuţiile de administrator special şi aceste atribuţii nici nu puteau fi exercitate in condiţiile în care hotărârea de numire în aceasta funcţie a produs efecte după momentul încheierii contractului.

Prin dispoziţiile Hotărârii nr. 11 din 30 octombrie 2012 s-a aprobat prelungirea provizorie a mandatelor administratorilor C., D. şi E., până la data de 1.12.2012, respectiv până la constituirea noului Consiliu de administraţie conform O.U.G. nr. 109/2011.

Conform dispoziţiilor Legii nr. 31/1990 Consiliul de administraţie al societăţii are calitatea de reprezentant al societăţii în raporturile cu terţii, aspect prevăzut în concret şi în dispoziţiile Cap. V din Actul constitutiv al Societăţii F. S.A.

Mandatul administratorilor statutari a încetat conform dispoziţiilor Hotărârii nr. 12 din 22 noiembrie 2012, iar înscrierea de menţiuni a fost efectuată la data de 03.01.2013 conform certificatului depus la dosarul cauzei, în baza rezoluţiei nr. 510219 din 18.12.2012 a O.R.C. de pe lângă Tribunalul Neamţ prin care s-a dispus admiterea Cererii nr. 526762 din 14.12.2012 şi publicarea în Monitorul Oficial a actului modificator - Hotărârea A.G.A. nr. 12 din 22 noiembrie 2012.

În aceste condiţii, chiar daca hotărârea privind mandatul reclamantului era emisă din data de 06.11.2012, faţă de dispoziţiile Legii nr. 31/1990 privind reprezentarea fata de terţi a societăţilor comerciale, acesta nu putea produce efecte decât de la data rămânerii irevocabile a încheierii pronunţate asupra cererii de înregistrare a actului modificator.

Este total neîntemeiată opinia instanţei potrivit căreia nu prezintă relevanţă în cauză momentul înregistrării Hotărârii A.G.A. nr. 10 din 06.11.2012 la O.R.C. şi nici data rămânerii irevocabile a încheierii de înregistrare a actului modificator al actului constitutiv al societăţii, după cum este neîntemeiată reţinerea că reclamantul ar fi preluat atribuţiile în mod efectiv la data de 06.11.2012.

Instanţa nu a observat ca la data de 06.11.2012 opera suprapunere a normelor speciale cu normele generale şi că, dată fiind etapa în care se afla societatea, respectiv perioada de observaţie reglementată de dispoziţiile Legii nr. 85/2006, aveau prevalenţă dispoziţiile legii generale, respectiv dispoziţiile Legii nr. 31/1990.

În condiţiile în care la data de 06.11.2012 nu s-a întocmit niciun înscris care să ateste preluarea efectivă a patrimoniului societăţii de către administratorul special, emiterea hotărârii de delegare a atribuţiilor nu a avut nici un alt rol decât acela de a permite organelor statutare de conducere ale societăţii să-şi îndeplinească atribuţiile, potrivit legii, până la momentul încetării de drept a mandatelor acestora.

Faptul emiterii deciziilor de delegare a atribuţiilor nu poate fi interpretată ca o exercitare a funcţiei de administrator special în contextul în care celelalte hotărâri privind prelungirea mandatelor organelor de conducere ale societăţii produceau efecte depline.

Pe de altă parte, în mod greşit instanţa de fond a apreciat cu privire la caracterul înregistrării hotărârii, respectiv cel de opozabilitate fata de terţi. În condiţiile în care contractul nr. x/2012 a fost semnat cu un terţ faţă de actele interne ale Societăţii F. S.A., Hotărârea nr. 10/2012 nu îi era opozabilă co-contractantului Compania Judeţeană Apa Serv S.A. în ceea ce priveşte reprezentarea Societăţii F. S.A. anterior înregistrării actului modificator al actului constitutiv al acestei societăţi.

Se consideră greşită şi aprecierea instanţei în ceea ce priveşte deţinerea concomitentă a doua sau mai multe funcţii, atribuţii care prin exercitarea lor simultană ar putea altera obiectivitatea cu care alesul local îşi îndeplineşte atribuţiile, dar şi în ceea ce priveşte dezlegarea dată pricinii sub aspectul îndeplinirii celei de-a treia condiţii pentru existenţa stării de incompatibilitate.

Societatea Judeţeană Apa Serv S.A. este o societate comercială de utilitate publică cu capital constituit de un număr de peste 20 unităţi administrativ teritoriale şi nu de o singură unitate administrativ teritorială, aşa cum vizează dispoziţiile art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

La data încheierii Contractului nr. x/2012 avea calitate de reprezentant al Consiliului Judeţean Neamţ cu atribuţii de reprezentare şi exercitare a competenţelor acestui acţionar în cadrul A.G.A. a Companiei Judeţene Apa Serv S.A. şi nu membru al Consiliului de Administraţie al Companiei Judeţene Apa Serv S.A.

În consecinţă, în mod nelegal instanţa a reţinut ca la a întocmirii raportului de evaluare era îndeplinită dispoziţia legii privind calitatea sa într-o societate comercială cu capital al unei unităţi administrativ - teritoriale. Textul nu vizează ipoteza societăţilor de tipul Companiei Apa Serv, dar impune existenţa unei calităţi speciale a persoanei evaluate în cadrul societăţii înfiinţate de Consiliul judeţean.

Şi aprecierea instanţei referitoare la natura contractului încheiat este considerată ca eronată de recurent, fiind rezultatul unei greşite aplicări a legii.

La data încheierii contractului de furnizare nu avea calitatea de reprezentant in raporturile cu terţii a Societăţii F. S.A., iar indicarea sa în calitate de administrator special în contract a reprezentat o eroare materială.

Hotărârea prin care a fost desemnat administrator special a fost adoptată la data de 06.11.2012 şi a produs efecte abia de la data de 03.01.2013 dată la care mandatul administratorilor statutari ai Societăţii F. S.A. a încetat iar hotărârea prin care s-a luat act de modificarea actului constitutiv al societăţii a rămas irevocabilă.

Că este aşa rezultă şi din faptul că reclamantul nu a semnat şi nu a fost nici măcar prezent la semnarea contractului şi ca acest contract a fost semnat de un administrator statutar.

Acest contract a fost verificat de către administratorul judiciar care în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 85/2006 era singurul cu atribuţii în confirmarea sau infirmarea actelor privind activitatea debitoarei. În situaţia în care contractul încheiat între cele doua societăţi ar fi adus şi cea mai mică atingere patrimoniului debitoarei Societăţii F. S.A. sau ar fi creat premisele unei atingeri aduse altei valori ocrotite de lege, administratorul judiciar putea denunţa contractul în temeiul atribuţiilor conferite de dispoziţiile art. 20 alin. (1) lit. j) din Legea nr. 85/2006.

În condiţiile în care, societatea aflată în perioada de observaţie, a întocmit acest contract iar judecătorul sindic nu a exercitat dreptul de infirmare a tranzacţiei conform dispoziţiei art. 20 din Legea nr. 85/2006, atunci este cert faptul că legalitatea contractului a fost confirmată atât de administratorul judiciar cât şi de judecătorul sindic.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimata - pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate ca temeinică şi legală.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 6 din C. proc. civ., invocat de recurent se susţine a fi nefondat întrucât în cauză nu au fost nesocotite dispoziţiile art. 21 alin. (3) it b) din Legea nr. 176/2010, raportul de evaluare contestat conţinând la Cap. II punctul de vedere al recurentului înregistrat la Agenţia Naţională de Integritate sub nr. 8271/G/II/28.02.2014, fiind astfel respectate dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 176/2010.

Motivul de casare prevăzute de art. 488 pct. 4 este apreciat de asemenea ca nefondat, întrucât prin sintagma "depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti" se înţelege incursiunea autorităţii judecătoreşti în sfera autorităţii executive sau legislative, astfel cum acestea sunt delimitate de Constituţie sau de legile organice, instanţa judecătorească săvârşind acte care intră în atribuţiile unor altor organe aparţinând unei alte autorităţi constituite în stat, ori în cazul de speţă prima instanţă prin hotărârea dată nu şi-a depăşit atribuţiile cu privire la legalitatea hotărârilor de delegare a atribuţiilor şi prin urmare nu a încălcat limitele competenţelor sale având în vedere rolul sporit al judecătorului.

Cu referire la acest aspect, prin hotărârea recurată, prima instanţă a apreciat în mod legal, că în ceea ce priveşte delegarea atribuţiilor de conducere, prin prisma rolului atribuit administratorului special în cadrul procedurii insolvenţei, a faptului că acesta îşi desfăşoară activitatea sub supravegherea administratorului judiciar, dar şi faţă de dispoziţiile statutare (art. 18, 19 şi 20 din actul constitutive actualizat) că reclamantul nu putea să-şi delege aceste atribuţii altei persoane."

Pe fondul litigiului, susţinerile recurentului sunt apreciate ca nefondate, motivul de nelegalitate reprezentat de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. neregăsindu-se în cauză.

În conformitate cu prevederile art. 90 din Legea nr. 161/2003:

"(1) Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului 1e administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu vot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse au contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective.

(2) Prevederile alin. (1) se aplică şi în cazul în care funcţiile sau calităţile respective sunt deţinute de soţul au rudele de gradul I ale alesului local."

În conformitate cu prevederile art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei:

"în înţelesul prezentei legi, termenii şi expresiile de mai jos au următoarele semnificaţii:

26. administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acţionarilor/asociaţilor debitorului, persoană juridică, împuternicit să efectueze în numele şi pe contul acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea şi să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare."

Din interpretarea sistematică a textelor invocate mai sus, rezultă că recurentul A. a efectuat în numele şi pe contul Societăţii F. S.A. actele de administrare necesare, exercitând astfel atribuţiile unui administrator statutar în sensul dispoziţiilor Legii nr. 31/1990.

Recurentul susţine nefondat că prima instanţă în mod nelegal a reţinut ca la data întocmirii raportului de evaluare era îndeplinită dispoziţia legală privind calitatea pe care o deţine într-o societate comercială cu capital al unui UAT şi a dat o greşită aplicare a legii şi a sensului art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Cu privire la calitatea părţilor din Contractul de furnizare din 21.12.2012 încheiat între Compania Judeţeană Apa Serv S.A., societate în care recurentul A. a deţinut calitatea de membru UGA şi de administrator special în cadrul Societăţii F. S.A., acesta afirmă că în perioada încheierii contractului de furnizare nr. x din 21.12.2012 mandatul său de administrator special, nu producea efecte.

Susţinerile recurentului sunt nefondate din următoarele considerente:

Dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 interzic consilierilor locali şi judeţeni care deţin calitatea de administrator la societăţile comerciale, să încheie contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile ocale sau consiliile judeţene respective.

Prin urmare, contractul de furnizare nr. x/2012 a fost încheiat şi semnat între Compania Judeţeană Apa Serv S.A. şi Societatea F. S.A. reprezentată de reclamantul A. în calitate de administrator special.

Recurentul A. a fost numit în calitate de administrator special prin Hotărârea nr. 10 din 06 noiembrie 2012 a Adunării generale ordinare a Acţionarilor Societăţii F. S.A., iar prin Hotărârea nr. 6101.07.2013 a fost aprobată încetarea mandatului de administrator special ai recurentului ca urmare a cererii de demisie înregistrată sub nr. 2407 din 01.07.2013, deci ulterior informării acestuia despre declanşarea procedurii de evaluare de către Agenţia Naţională de Integritate.

Prin urmare, afirmaţia recurentului A. potrivit căreia în perioada încheierii contractului de furnizare nr. x din 21.12.2012 mandatul său de administrator special, nu producea efecte este total nefondată întrucât mandatul de administrator special al acestuia a încetat abia prin Hotărârea Adunării Generale Ordinare a Acţionarilor Societăţii F. S.A. nr. 6 din 01 iulie 2013.

Totodată, consideraţiile recurentului A. cu privire la faptul că în calitatea sa de reprezentant al Consiliului Judeţean Neamţ în cadrul AGA Companiei Judeţene Apa Serv S.A. Piatra Neamţ nu a participat la nici o şedinţă, la adoptarea nici unei hotărâri şi a nici unei măsuri care să aibă legătură cu Societăţii F. S.A. direct sau indirect nu prezintă nici o relevanţă, întrucât dispoziţiile art. 90 din Legea nr. 161/2003 nu fac referire la aceste aspecte.

În concluzie, se apreciază că prin Raportul de evaluare contestat, s-a constatat în mod temeinic şi legal că A. s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât, în perioada exercitării mandatului de consilier judeţean, a încheiat şi semnat în calitate de administrator special contractul de furnizare nr. x din 21 decembrie 2012, dintre Societatea F. S.A. (societate unde acesta deţine calitatea de administrator special) şi Compania Judeţeană Apa Serv S.A. în valoare totală de 4.300 RON, încălcând astfel dispoziţiile prevăzute art. 90 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, şi pe cele ale art. 92 din acelaşi act normativ, precum şi art. 9 alin. (2) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 393/2004 privind Statutul aleşilor locali.

Recurentul reclamant a depus răspuns la întâmpinare prin care a reiterat susţinerile din cererea de recurs.

1.5. Procedura derulată în faţa instanţei de recurs

Prin raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului de faţă, s-a concluzionat că în raport cu dispoziţiile art. 493 alin. (3) din C. proc. civ., recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c)-e) din C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condiţiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 iunie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis în principiu, recursul declarat de reclamantul A. împotriva sentinţei nr. 26 din 27 martie 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 26 octombrie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea contestaţiei formulată de reclamantul A. având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x din 04.03.2014, întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier judeţean, a încheiat şi semnat în calitate de furnizor contractul de furnizare nr. x din 21.12.2012, dintre Societatea F. S.A. (societate unde deţine calitatea de administrator special) şi Compania Judeţeană Apa Serv S.A. (companie unde reclamantul deţine calitatea de reprezentant legal al Consiliului Judeţean Neamţ în AGA), în valoare totală de 4.300 RON fără TVA, încălcând astfel dispoziţiile prevăzute de art. 90 din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, funcţiilor publice şi a mediului de afaceri, prevenirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, nu a respectat dispoziţiile art. 92 din acelaşi act normativ, art. 9 alin. (2) lit. b) şi alin. (3) din Legea nr. 393/2004 din Statutul aleşilor locali.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii, ca nefondată, este legală, reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Criticile reclamantului recurent referitoare la depăşirea de către instanţa de fond a atribuţiilor instanţelor judecătoreşti, care ar corespunde motivului de nelegalitate prevăzut de art. 408 pct. 4 C. proc. civ., sunt nefondate.

Acest motiv de nelegalitate de ordine publică are în vedere situaţiile în care, prin hotărârea recurată, instanţa a depăşit atribuţiile autorităţii judecătoreşti, intrând în cele ale autorităţii legislative sau executive prin săvârşirea, cu titlu exemplificativ, a unui act care intră în sfera de competenţă al celorlalte două puteri ale statului, prin aplicarea de norme juridice abrogate sau aplicarea unor norme juridice care nu au intrat în vigoare, prin refuzul de valorificare a unui text legal incident sau atunci când se pronunţă pe cale de dispoziţii generale ori creează norme juridice pe care le aplică la speţa respectivă.

Prin cererea de recurs reclamantul se prevalează de intervenţia instanţei de fond în sfera de competenţă a judecătorului sindic, a altei instanţe judecătoreşti, aspect care nu se circumscrie motivului de nelegalitate invocat. Încălcarea normelor de competenţă de ordine publică se circumscrie motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 3 C. proc. civ., care de asemenea nu se regăseşte în cauză, cadrul procesual fixat de reclamant, în limitele căruia instanţa de fond s-a pronunţat şi şi-a justificat soluţia, fiind dat de legalitatea raportului de evaluare nr. 8807/G/II din 04.03.2014 emis de intimată.

Că în cadrul considerentelor ce au fundamentat soluţia dată, judecătorul fondului a făcut aprecieri legate de posibilităţile de acţiune ale reclamantului în calitatea sa de administrator special al Societăţii F. S.A., respectiv de competenţa de delegare a acestor atribuţii legale, nu echivalează cu depăşirea competenţei acestei instanţe, ci cu interpretarea unor norme sau acte juridice cu relevanţă în cauză.

Criticile formulate de recurentul-reclamant subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., sunt nefondate.

Hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de art. 425, alin. (1), lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi.

Motivarea hotărârii atacate este clară, concisă şi concretă, în concordanţă cu probele şi actele de la dosar, judecătorul fondului expunând în mod logic şi gradual argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Împrejurarea că instanţa a conchis succint asupra respectării dispoziţiilor art. 21, alin. (2), lit. b) din Legea nr. 176/2010, referitor la cerinţa ca în cuprinsul raportului de evaluare a incompatibilităţii să fie inserat punctul de vedere al persoanei evaluate nu echivalează cu o nemotivare a hotărârii instanţei de fond, aceasta demonstrând analiza criticii de nelegalitate invocată de reclamant, nemotivarea nefiind o problemă de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aşa cum s-a reţinut constant în jurisprudenţa instanţei supreme.

Pe fondul cauzei, instanţa de control judiciar reţine următoarele:

Conform dispoziţiilor art. 90, alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, în forma în vigoare la momentul întocmirii raportului de evaluare contestat, "Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective".

Pentru existenţa stării de incompatibilitate prevăzută de norma legală citată sunt necesare a fi întrunite trei condiţii: cumulul calităţii de consilier local sau judeţean cu funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale, iniţierea şi derularea unui raport juridic sub forma unui contract de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu o altă persoană juridică, iar aceasta din urmă să se încadreze în categoriile autorităţilor administraţiei publice locale din care fac parte, instituţiilor sau regiilor autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori societăţi reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective.

Societatea F. S.A. este o societate capitalizată majoritar de Consiliul Local al municipiului Piatra Neamţ, această instituţie deţinând 57.418 acţiuni din totalul de 57.618 emise, cota de participare la beneficii şi pierderi al acestuia fiind de 99.65%.

Acţionarii acestei societăţi întruniţi în adunarea generală prin Hotărârea nr. 12 din 22.11.2012 au aprobat încetarea mandatului administratorilor statutari, concomitent dispunând preluarea administrării activităţii şi gestionării averii societăţii de către administratorul special în persoana reclamantului A. pe perioada derulării procedurii insolvenţei şi până la ridicarea dreptului de administrare conform Legii nr. 85/1996. Începând cu data de 27.06.2012 reclamantul deţinea funcţia de consilier judeţean la Consiliul Judeţean Neamţ, conform Hotărârii de validare nr. 69 din 27.06.2012.

Hotărârea Adunării generale a acţionarilor este obligatorie conform art. 132 din Legea Societăţilor nr. 31/1990 şi executorie de îndată, în lipsa convenirii unui termen pentru punerea ei în executare, caracter dedus din instituirea prin lege a procedurii de suspendare a executării ei pe cale de ordonanţă preşedinţială şi a împrejurării că posibilitatea de contestare şi, implicit, pentru formularea cererii de suspendare se naşte de la data adoptării hotărârii, şi nu de la data publicării în Monitorul Oficial, întrucât această formalitate are rol de protejare a terţilor.

În consecinţă, este nefondată critica potrivit căreia exercitarea atribuţiilor de administrator special ar fi fost efectivă începând cu data înregistrării hotărârii la ORC sau de la data rămânerii definitive a încheierii de înregistrare de menţiuni la registrul comerţului.

Pe de altă parte, reclamantul nu este în măsură a se prevala de lipsa de opozabilitate a acestei hotărâri faţă de terţi, pentru că formalităţile pentru opozabilitatea acesteia sunt, aşa cum s-a arătat mai sus, pentru protejarea terţilor, categorie în care reclamantul nu se află, acesta fiind persoana care a convocat adunarea generală în data de 22.11.2012.

Contrar celor susţinute de recurent, categoria administratorului special se încadrează în ipoteza legii. Art. 90, alin. (1) din Legea nr. 161/2003 vizează cumulul calităţii de consilier judeţean cu funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale. Este adevărat că funcţia de administrator special nu se încadrează în noţiunea de administrator uzitată de legiuitor, însă se încadrează în noţiunea de "alte funcţii de conducere", legiutorul tinzând a acoperi toate funcţiile ce implică managementul unei societăţi comerciale, în care titularii lor exercită atributele organizării, coordonării şi controlului unei asemenea persoane juridice.

Potrivit art. 3 pct. 26 din Legea nr. 85/2006 administratorul special este reprezentantul desemnat de adunarea generală a acţionarilor debitorului, persoană juridică, împuternicit să efectueze în numele şi pe contul acestuia actele de administrare necesare în perioadele de procedură când debitorului i se permite să îşi administreze activitatea şi să le reprezinte interesele în procedură pe perioada în care debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare. Cum Societăţii F. S.A. nu i s-a ridicat dreptul de administrare, administratorul social era abilitat să conducă societatea în cauză prin îndeplinirea actelor de administrare necesare pe perioada de procedură.

Aşa fiind, sunt neîntemeiate criticile reclamantului referitoare la caracterul excluziv al funcţiei de administrator social din categoriile prevăzute de legiuitor.

În consecinţă, este îndeplinită prima condiţie cerută de legiuitor. Textul legal nu impune cerinţa existenţei capitalului integral al unei autorităţi publice locale, aşa cum susţine reclamantul, însă nici nu o exclude. O interpretare judicioasă, asemenea celei făcute de instanţa de fond, duce la concluzia că textul legal vizează societăţile reglementate de Legea nr. 31/1990, care a fost capitalizată chiar parţial şi minoritar de o unitate administrativ-teritorială, intenţia legiuitorului fiind de a acoperi toată sfera societăţilor comerciale, indiferent de provenienţa capitalului, privat sau de stat.

Între această societate şi Compania Judeţeană Apa Serv S.A. Neamţ a fost încheiat contractul de prestări servicii nr. 2289 din 21 decembrie 2012 în valoare de 4.300 RON, fără TVA, contract în care reclamantul apare ca semnatar în calitate de administrator special al Societăţii F. S.A., aşa încât şi cea de a doua condiţie este îndeplinită.

Susţinerile reclamantului conform cărora a fost trecut în contract din eroare sunt simple alegaţii nesusţinute de nici un mijloc de probă.

În ce priveşte cea de a treia condiţie, este de menţionat că această din urmă societate este constituită prin aportul autorităţilor publice judeţene şi locale din Judeţul Neamţ, din care U.A.T. Judeţul Neamţ deţine 92,3516% din acţiuni, Compania Judeţeană Apa Serv S.A. Neamţ fiind sub autoritatea Consiliului Judeţean Neamţ, din cadrul căruia reclamantul face parte.

În concluzie, în cauză sunt îndeplinite condiţiile stării de incompatibilitate în persoana reclamantului şi atragerii răspunderii administrative sub acest aspect, raportul de evaluare care consacră o atare stare de fapt şi de drept fiind legal întocmit şi emis.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. împotriva sentinţei nr. 26 din 27 februarie 2015 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 9 noiembrie 2017.