Public procurement contract amendments: qualification as substantial modifications requiring new tender versus justification via unforeseen circumstances under Art. 31 Directive 2004/18/CE

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea formulată reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA Bucureşti, în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" - AMPOSCCE a solicitat instanţei să dispună:

1. Anularea Deciziei nr. 1961 din 11 aprilie 2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene în soluţionarea contestaţiei, admiterea în tot a Contestaţiei administrative nr. 226784 din 08 martie 2012 şi anularea parţiala a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare la proiectul "Creşterea calităţii şi competitivităţii activităţii de cercetare - dezvoltare a Institutului de Bioresurse Alimentare, Bucureşti", cod SMIS 139/2664, nr. 226061 din 09 februarie 2012, în ceea ce priveşte constatările făcute şi măsurile dispuse (aplicarea de corecţii financiare) în legătură cu următoarele acte:

- Act Adiţional nr. 1 din 17 mai 2010 la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adiţional nr. 2 din 18 iunie 2010 la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adiţional nr. 3 din 23 septembrie 2010 la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adiţional nr. 4 din 19 noiembrie 2010 la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adiţional nr. 6 din 01 iunie 2011 la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adiţional nr. 7 din 14 iulie 2011 la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009;

- Act Adiţional nr. 8 din 11 octombrie 2011 la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009.

2. Obligarea pârâtului la repararea pagubei cauzate respectiv obligarea la plata către subscrisa a sumelor reprezentând valoarea corecţiei financiare aplicate pentru fiecare act adiţional în parte precum şi a dobânzii legale la aceste sume respectiv:

- 4.855,645 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional nr. 1 din 17 mai 2010 (inclusiv TVA), declarata şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 3 din 30 iunie 2010 şi reţinută din valoarea declarata şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 8;

- 45.932,785 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional nr. 2 din 18 iunie 2010 (inclusiv TVA), declarata şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 3 din 30 iunie 2010 şi reţinută din valoarea declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 8;

- 301.523,11 RON reprezentând corecţie financiară de 100% aplicată la valoarea Actului Adiţional nr. 3 din 23 septembrie 2010 (inclusiv TVA), declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 4 din 30 septembrie 2010 şi reţinută din valoarea declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 8.;

- 18.885,99 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional nr. 4 din 19 noiembrie 2010 (inclusiv TVA), declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 5 din 31 decembrie 2010 şi reţinută din valoarea declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 8.;

- 266.475,00 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional nr. 6 din 01 iunie 2011 (inclusiv TVA);

- 10.238,00 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional nr. 7 din 14 iulie 2011 (inclusiv TVA);

- 256.020,00 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional nr. 8 din 11 octombrie 2011 (inclusiv TVA).

3. În subsidiar, faţă de capătul I.3 şi II.3 de cerere, solicită ca în cazul în care instanţa va aprecia că reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor legale pentru încheierea acestui act adiţional, să anuleze măsura dispusă şi să o înlocuiască cu măsura aplicării unei corecţii financiare de 25 % din valoarea actului adiţional nr. 3.

4. Obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2605 din 6 octombrie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a Prin sentinţa civilă nr. 2605 din 6 octombrie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a anulat decizia nr. 1961 din 11 aprilie 2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene, a admis în parte contestaţia, a anulat în parte Nota de constatare nr. x din 09 februarie 2012 emisa de Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri numai în ceea ce priveşte constatările făcute şi măsurile dispuse în legătură cu actele adiţionale nr. 1 din 17 mai 2010, nr. 6 din 01 iunie 2011 şi nr. 8 din 11 octombrie 2011 toate la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumelor reprezentând valoarea corecţiei financiare aplicate pentru actele adiţionale indicate anterior, precum şi a dobânzii aferente şi a respins în rest cererea ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, au declarat recurs atât reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, cât şi pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

4. Motivele de recurs

În motivarea recursului său reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare Bucureşti a arătat, în esenţă, următoarele:

Prima instanţă a admis în parte acţiunea, însă a respins cererea în ceea ce priveşte constatările şi măsurile dispuse în legătură cu actele adiţionale nr. 2 din 18 iunie 2010, nr. 3 din 23 septembrie 2010, nr. 4 din 19 noiembrie 2010 şi nr. 7 din 14 iulie 2011, toate la contractul de achiziţie nr. x din 02 decembrie 2009, fiind incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6, pct. 8 şi pct. 5 din C. proc. civ.

Motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. (când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori nu mai motive străine de natura cauzei).

Referitor la calificarea actelor adiţionale ca fiind modificări substanţiale, Curtea de Apel nu motivează în niciun fel concluzia sa, ori nu orice modificare a unui contract este substanţială, prin raportare la dispoziţiile legale şi la practica în materie. În ceea ce priveşte referirile speciale la actele adiţionale nr. 2 şi 3, hotărârea este nemotivată deoarece instanţa nu a analizat niciun argument principal invocat de institut. Ori, ceea ce s-a urmărit a se demonstra, independent de criteriul "modificării substanţiale", suplimentarea cantităţilor de lucrări s-a datorat unor circumstanţe pe care niciun beneficiar diligent nu le putea prevedea la momentul atribuirii contractului. Or, instanţa de judecată şi-a întemeiat raţionamentul pe ipoteze false/greşite, în afara argumentelor şi a probelor furnizate.

Referitor la actul adiţional numărul 4, hotărârea apare ca nemotivată, concluzia instanţei fiind în contradicţie cu concluzia trasă în legătură cu actul adiţional numărul 6. Astfel, recunoaşterea existenţei circumstanţei de imprevizibilitate, prin constatarea nemotivării notei de constatare/deciziei în legătură cu actul adiţional numărul şase, ducea la acceptarea existenţei circumstanţei imprevizibile şi în legătură cu actul adiţional numărul 4, deoarece modificările efectuate s-au făcut tocmai datorită caracteristicilor tehnice ale utilajelor, necunoscute la momentul realizării proiectului de execuţie.

Referitor la actul adiţional numărul 7 hotărârea instanţei apare ca nemotivată, motivarea fiind contradictorie sub aspectul reţinerii iniţiale a faptului că expertizele/proiectele au prevăzut o anumită soluţie tehnică, după care s-a reţinut că în proiect nu a fost prevăzută o soluţie tehnică.

Motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (când hotărârea am fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material)

Instanţa de fond a încălcat normele de drept material european, raportat la elementele de bază care definesc conceptul de "modificare substanţială", astfel cum au fost acestea stabilite prin hotărârea Pressetext, nici unul din actele adiţionale încheiate nu reprezintă o modificare substanţială de natură a impune obligativitatea parcurgerii unei noi proceduri de atribuire, în special, actele adiţionale numărul 2 şi 3.

Art. 31 din directivă conţine mai multe prevederi de exceptare, care dacă sunt îndeplinite, permit autorităţii contractante se evite publicarea unui nou anunţ de participare şi o nouă solicitare pentru competiţie. Prin urmare, autoritatea contractantă şi furnizorul pot conveni să schimbe un contract existent prin intermediul negocierilor directe între părţi.

În speţă, a fost invocat drept cauză de executare existenţa unui eveniment imprevizibil de natură a nu permite respectarea termenelor pentru proceduri deschise, restrânse sau negociate cu publicarea unui anunţ de participare. Curtea Europeană de Justiţie a apreciat că un raport ştiinţific care specifică existenţa unor anumite condiţii geologice, ale căror rezultate au fost noi şi neprevăzute, poate constitui un eveniment imprevizibil de natură a justifica atribuirea unei lucrări fără o procedură de atribuirea contractului.

Motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. (când prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţi)

Instanţa de fond s-a pronunţat fără a fi fost pe deplin lămurită cu privire la toate aspectele cauzei şi acest lucru a rezultat cu prisosinţă din motivarea superficială, contradictorie şi în dezacord cu normele de drept material, în ceea ce priveşte partea de hotărâre vizând actele adiţionale în legătură cu care instanţa nu a recunoscut caracterul imprevizibil al situaţiilor care au determinat încheierea acelor acte adiţionale. Practic, instanţa a admis acţiunea numai în ceea ce priveşte actele adiţionale cu privire la care pârâta a recunoscut expres caracterul imprevizibil al situaţiilor care au condus la încheierea actelor amintite, însă a respins acţiunea în privinţa celorlalte acte adiţionale, în baza unor argumente care echivalează cu nemotivarea hotărârii, rezultând că instanţa nu a fost lămurită cu privire la niciunul dintre aspectele principale invocate, lipsa rolului activ al instanţei şi/sau a interesului în aflarea adevărului având drept rezultat încălcarea dreptului reclamantului la apărare, precum şi a dreptului la un proces echitabil.

În motivarea recursului său pârâtul Ministerul Fondurilor Europene a arătat, în esenţă, următoarele:

Referitor la actul adiţional nr. 1 din 17 mai 2010, conform notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, pentru justificarea circumstanţe imprevizibile s-a solicitat documentul din care să reiasă cota dintre trotuarul şi strada din zona accesului principal în incinta obiectivului şi terenul din incinta obiectivului la momentul realizării proiectului tehnic, însă nu a fost găsit un document care să ateste cota iniţială. Echipa de control nu a identificat niciun document care să ateste cota iniţială ca reper al proiectului tehnic, iar modificările în configuraţia terenului, determinate de apariţia unor construcţii noi, pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini.

În ceea ce priveşte actul adiţional nr. 6 din 01 iunie 2011, în raportul de control al autorităţii de audit din 21.12.2011 s-a menţionat că încheierea celui act adiţional s-a făcut cu încălcarea prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece nu au fost îndeplinite condiţiile de circumstanţe imprevizibile care au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, or, autoritatea de audit este organismul agreat de Comisia Europeană se efectueze misiuni de audit şi să emită recomandări către autorităţile contractante care sunt obligate prin raportul de audit final să le implementeze.

În ceea ce priveşte actul adiţional nr. 8 din 11 octombrie 2011, conform echipei de control, elementele aferente acelui act puteau fi cunoscute la momentul realizării proiectului tehnic. Aplicarea art. 122 din actul normativ mai sus menţionat în analizarea circumstanţelor de aplicabilitate a prevederilor de la lit. i) din acest text legal, sunt de strictă interpretare, având în vedere că procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este reglementată ca o excepţie de la regula instituită prin art. 20 alin. (1) din actul normativ în discuţie. Neplanificarea corespunzătoare a unor evenimente nu reprezintă o justificare pentru includerea acestora în categoria circumstanţelor imprevizibile, lucrările aferente actelor adiţionale în discuţie putând fi prevăzute de către autoritatea contractantă, cu atât mai mult având în vedere starea de degradare avansată şi vechimea clădirii.

4. Soluţia şi considerentele instanţei de recurs

Înalta Curte, examinând sentinţa atacată, în raport cu motivele invocate de către recurentul-reclamant Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, constată că recursul, întemeiat pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., este fondat în limitele şi pentru considerentele ce urmează.

Înalta Curte va grupa argumentele dezvoltate de către reclamant în memoriul de recurs, astfel încât să răspundă criticilor aduse hotărârii primei instanţe cu ocazia examinării soluţiei pentru fiecare act adiţional, în parte.

Ca o chestiune preliminară, instanţa de recurs împărtăşeşte opinia judecătorului fondului, în sensul că esenţial în cauză este a se stabili cu prioritate dacă modificările aduse contractului de achiziţie nr. 68 din 2 decembrie 2009 prin actele adiţionale la acesta sunt modificări substanţiale în sensul ca fiind o nouă atribuire ce necesită derularea unei noi procedurii de achiziţie publică.

Sub acest aspect, judecătorul fondului a tras concluzia că în cazul tuturor actelor adiţionale încheiate cu privire la contractul de achiziţie mai susmenţionat este vorba de o modificare substanţială a respectivului contract. Pentru a ajunge la această concluzie, acesta, în lipsa unei definiţii legale a expresiei "modificare substanţială", s-a raportat la jurisprudenţa CJUE, reţinând că modificările aduse contractului prin actele adiţionale în discuţie extind în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât au fost incluse lucrări care nu erau prevăzute iniţial.

Reclamantul susţine în recurs că prima instanţă a încălcat normele de drept material european, inclusiv jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, ignorând dispoziţiile art. 31 din Directiva privind achiziţiile publice, precum şi cele statuate de Curtea Europeană în cauza Pressetext.

Criticile recurentului, constată Înalta Curte, nu pot fi primite.

Din examinarea sentinţei recurate, rezultă că judecătorul fondului a făcut o analiză corectă a dispoziţiilor europene invocate de reclamant. Astfel, acesta reţine că o modificare substanţială a contractului nu necesită derularea unei proceduri de achiziţie pentru a contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul iniţial, prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, doar dacă astfel de lucrări se datorează unor circumstanţe imprevizibile, ce au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. În continuare, judecătorul cauzei observă atent care sunt condiţiile cumulative prevăzute de art. 31 din directivă, fără a face o interpretare defavorabilă reclamantului. Cât priveşte jurisprudenţa invocată, Înalta Curte constată că judecătorul fondului, contrar celor susţinute de recurent, a examinat înţelesul juridic al expresiei "modificare substanţială" a contractului, tocmai pe baza hotărârii pronunţate de către CJUE la care s-a referit recurentul (cauza C-454/06). Mai exact, judecătorul cauzei a constatat că, potrivit acestei hotărâri, se consideră modificare substanţială a contractului în următoarele situaţii: modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială ar fi permis participarea şi a altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial. Aceste ipoteze, constată Înalta Curte, examinate de prima instanţă, sunt cuprinse în paragrafele 35, 36 şi 37 ale hotărârii pronunţate în cauza C-454/06, concluzia corectă a primei instanţe fiind aceea că, în speţă, se verifică ultima dintre aceste situaţii.

Cat priveşte caracterul substanţial al modificărilor contractului, este clar că acestea nu sunt nesemnificative/de mică importanţă, că vizează lucrări importante, din perspectiva ansamblului contractului. Că este aşa rezultă cu puterea evidenţei, fiind vorba de lucrări de săpături, de sprijinire a zidăriei şi a grinzilor construcţiei, de lucrări destinate să asigure protecţia la foc a structurii metalice, de soluţii tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic, de lucrări privind protecţia la umiditate a zidăriei. Caracterul substanţial sau nu al modificărilor unui contract se stabileşte de la caz la caz, în funcţie de datele concrete, pentru că numai astfel se poate concluziona că modificarea extinde sau nu în mod considerabil aria de acoperire a contractului (a se vedea parag. (37) al hotărârii CJUE). Aşa fiind, exemplele indicate de către reclamant în memoriul de recurs pentru a demonstra că în contractul în discuţie nu s-au făcut modificări de natură substanţială, apar ca nerelevante.

O a doua chestiune prioritară examinată de judecătorul fondului a fost cea privitoare la caracterul imprevizibil al circumstanţelor care au stat la baza modificării contractului de achiziţie. Chestiunea prezintă relevanţă deoarece în ipoteza că modificarea sau modificările substanţiale ale contractului de achiziţie s-au produs datorită unor circumstanţe cu caracter imprevizibil, este legală încheierea unor acte adiţionale atribuite fără competiţie adecvată, respectiv fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, şi care au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie (a se vedea art. 122 lit. i) din O.U.G. 34/2006 şi art. 31.4 din Directiva 2004/18/CE).

Prima instanţă a făcut o analiză a existenţei unor astfel de circumstanţe cu caracter imprevizibil în legătură cu lucrările menţionate în toate actele adiţionale ale contractului de achiziţie nr. 68 din 2 decembrie 2009, ajungând la concluzia că în cazul actelor adiţionale nr. 1, nr. 6 şi nr. 8 corecţiile financiare aplicate sunt nelegale, astfel că a admis în parte acţiunea promovată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, a anulat Nota de constatare nr. x din 09 februarie 2012 În privinţa constatărilor şi măsurilor dispuse în legătură cu actele adiţionale mai sus arătate instanţa de fond a dispus anularea actelor contestate şi a obligat pârâtul să-i plătească reclamantului sumele reprezentând valoarea corecţii financiare aplicate pentru actele adiţionale respective, precum şi a dobânzii aferente.

În privinţa caracterului imprevizibil al circumstanţelor care au determinat încheierea actelor adiţionale, respectiv modificarea contractului de achiziţie în discuţie, Înalta Curte nu împărtăşeşte opinia judecătorului fondului în privinţa analizei pe care acesta o face în legătură cu circumstanţele care au dus la încheierea actelor adiţionale nr. 2 şi nr. 3, şi, prin urmare, consideră că pârâtul a aplicat în mod nelegal corecţiile financiare în cele două cazuri. Fără îndoială, observă Înalta Curte, aşa cum arată şi recurentul, lucrările specifice de sprijinire a zidăriei din cărămidă şi ale grinzilor, s-au datorat unor circumstanţe pe care niciun beneficiar diligent nu le putea prevedea la momentul atribuirii contractului, cu atât mai mult cu cât nici expertul tehnic nu a prevăzut necesitatea unor lucrări suplimentare de consolidare şi a căror necesitate a rezultat abia în urma decopertării fundaţiilor şi a pereţilor de cărămidă exteriori. În plus, condiţiile meteorologice extreme (temperaturi extrem de scăzute şi exces de precipitaţii) din momentul efectuării lucrărilor, care nu puteau fi anticipate, prin raportare la media anilor anteriori, la rândul lor, au avut un impact negativ asupra stabilităţii construcţiei, toate acestea fiind circumstanţe imprevizibile ce au determinat modificarea contractului.

În schimb, constată Înalta Curte, în privinţa actelor adiţionale nr. 4 şi nr. 7, că judecătorul fondului a constatat corect că circumstanţele care au condus la încheierea celor două acte adiţionale nu au caracter imprevizibil în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, în privinţa actului adiţional nr. 4, reclamantul nu a furnizat argumente convingătoare pentru a demonstra caracterul imprevizibil al circumstanţelor care au condus la necesitatea modificării tavanelor construcţiei pentru asigurarea protecţiei la foc a structurii metalice, precum şi şarpantei din lemn prin ignifugare.

Cu alte cuvinte, aşa cum a reţinut judecătorul fondului, reclamantul nu a fost în măsură să justifice care au fost cauzele obiective care l-au împiedicat să prevadă necesitatea acestor lucrări la momentul de început al derulării achiziţiei. Neconvingătoare, sub acest aspect, este şi argumentaţia dezvoltată în cadrul memoriului de recurs, în condiţiile în care recurentul, în principal, încearcă să demonstreze existenţa unei contradicţii între soluţia cu privire la actul adiţional nr. 4 şi cea referitoare la actul adiţional nr. 6, din moment ce prima instanţă în cazul celui de-al doilea act adiţional amintit nu a examinat problema de fond a caracterului circumstanţelor ce au determinat încheierea actului adiţional, ci a anulat actele administrative atacate reţinând că nu a fost satisfăcută exigenţa motivării acelor acte infralegislative.

În fine, nu poate fi primită nici critica privitoare la modul în care primă instanţă a soluţionat cauza cu privire la actul adiţional nr. 7. Chestiunea esenţială este că reclamantul nu a demonstrat cu argumente convingătoare că soluţia tehnică propusă ulterior, consecinţă a faptului că soluţia iniţială s-a dovedit inadecvată, nu putea fi prevăzută de la început, cu alte cuvinte că schimbarea soluţiei tehnice s-a datorat unor circumstanţe care nu puteau fi anticipate, şi astfel să fie atrasă incidenţa prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G. 34/2006.

Criticile sentinţei instanţei de fond, mai sus examinate, cu privire la caracterul imprevizibil sau nu al circumstanţelor care au condus la modificarea contractului de achiziţie publică în discuţie, au fost invocate de către recurentul-reclamant în cadrul motivului de nelegalitate al sentinţei atacate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, text legal referitor la lipsa motivelor pe care se întemeiază hotărârea judecătorească sau existenţa unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei. În opinia Înaltei Curţi însă, toate aceste argumente se subsumează motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pentru că tind să demonstreze o interpretare şi o aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

În fine, nici criticile invocate de recurent sub art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., nu pot fi primite. În esenţă, recurentul susţine că hotărârea instanţei de fond este nemotivată, în principal pentru că instanţa nu a dat o motivare clară şi precisă hotărârii, că s-a pronunţat fără a fi pe deplin lămurită cu privire la toate aspectele cauzei, că a respins anumite probe solicitate de către reclamant, cu toate că era absolut necesar să fie administrate pentru o bună cunoaştere a cauzei.

Cu toate că în privinţa unora dintre actele adiţionale prima instanţă a pronunţat o soluţie greşită, totuşi aceasta a pronunţat o hotărâre care satisface exigenţa motivării, deoarece raţionamentul pe care s-a întemeiat soluţia pronunţată a fost suficient de clar explicitat şi au fost indicate corect normele legale incidente în cauză, iar apărările părţilor au fost supuse analizei. Aşa cum în mod constant doctrina şi jurisprudenţa au precizat, motivarea unei hotărâri judecătoreşti nu este o chestiune de volum, judecătorul nefiind ţinut să răspundă la toate argumentele folosite de părţi, susţinerile părţilor putând fi sistematizate şi grupate în funcţie de legătura lor logică, ceea ce a şi făcut judecătorul cauzei. Faptul că instanţa a pronunţat o hotărâre care în parte este nefavorabilă recurentului nu duce la calificarea sentinţei ca fiind nemotivată, cu consecinţa casării ei, aşa cum reclamă recurentul reclamant din prezenta cauză.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamant, va casa în parte sentinţa recurată şi va anula actele infralegislative contestate în privinţa actului adiţional nr. 2 şi a actului adiţional nr. 3, reţinând că pârâtul a aplicat nelegal corecţiile financiare în legătură cu acele acte adiţionale.

Cu privire la recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, Înalta Curte constată că în opinia acestui recurent, în privinţa contractului de achiziţie numărul 68 din 02 decembrie 2009, în mod corect sau aplicat corecţii financiare de 25% din valoarea actelor adiţionale încheiate cu privire la acest contract, pentru încheierea de către autoritatea contractantă acestor acte atribuite fără competiţie adecvată, respectiv fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Prin urmare, susţine acesta, în mod greşit prin sentinţa civilă nr. 2605 din 06 octombrie 2014, instanţa de fond a admis în parte acţiunea formulată de Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, şi a dispus anularea în parte a actelor mai sus amintite, în ceea ce priveşte actele adiţionale nr. 1, nr. 6 şi nr. 8, luând în considerare doar apărările formulate de către reclamant.

Referitor la actul adiţional nr. 1, arată pârâtul, pentru justificarea circumstanţe imprevizibile s-a solicitat documentul din care să reiasă cota dintre trotuarul şi strada din zona accesului principal în incinta obiectivului A. şi terenul din incinta obiectivului la momentul realizării proiectului tehnic şi documentaţiei de atribuire şi la momentul modificării actului adiţional. Întrucât nu a fost prezentat un "document care să ateste cota iniţială, iar proiectul este ulterior datei AA", rezultă că nu se poate face dovada circumstanţei imprevizibile, aşa cum susţine reclamantul. Modificările în configuraţia terenului determinate de apariţia unor construcţii nu pot constitui circumstanţe imprevizibile în situaţia în care construcţiile au fost edificate ulterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial sau în perioada imediat anterioară, fără a exista indicii care să anticipeze o astfel de modificare la momentul întocmirii caietului de sarcini.

Susţinerile Ministerului Fondurilor Europene, constată Înalta Curte, nu pot fi primite. Aşa cum a reţinut prima instanţă, din actele şi lucrările dosarului nu rezultă că autoritatea contractantă ar fi cunoscut sau ar fi putut cunoaşte, în momentul întocmirii proiectului tehnic, că va avea loc o reabilitare stradală ce urmează a fi realizată de către autorităţile locale, astfel că aceste circumstanţe au caracter imprevizibil, fiind incidente în speţă prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, dovedindu-se necesară modificarea contractului de achiziţie în sensul realizat prin actul adiţional, anularea corecţiei financiare de către instanţa de judecată fiind legală.

În ceea ce priveşte actul adiţional nr. 6, critica dezvoltată în recurs se centrează pe ideea că corecţia financiară respectivă a fost aplicată, în principal, pentru că măsura a fost recomandată prin raportul de audit al Curţii de Conturi, iar autorităţile contractante au obligaţia să implementeze aceste măsuri.

Examinarea acestei critici este inutilă, constată Înalta Curte, în condiţiile în care instanţa de fond a anulat actele administrative contestate, în privinţa măsurilor dispuse ce vizau actul adiţional în discuţie, pe considerentul că respectivele acte infralegislative nu satisfac exigenţa motivării.

Referitor la actul adiţional nr. 8, Ministerul Fondurilor Europene arătaţi că deşi autoritatea contractantă a susţinut că nu s-a putut stabili iniţial în ce mod se va finaliza canalizarea interioară şi unde se va face legătura cu reţeaua locală, nu s-a demonstrat că elementele aferente actului adiţional nu ar fi putut fi cunoscute la momentul realizării proiectului tehnic.

Criticile dezvoltate sunt nefondate, observă Înalta Curte, deoarece, aşa cum a reţinut prima instanţă, la data elaborării proiectului tehnic autorităţile locale nu aveau întocmită documentaţia tehnică pentru realizarea lucrărilor de canalizare, astfel încât nu putea fi luată în calcul modificarea cotei zero a construcţiei, condiţia imprevizibilităţii fiind, aşadar, îndeplinită.

În fine, observă Înalta Curte, nu este cazul a se face aplicarea art. 451 alin. (2) din C. proc. civ., referitor la diminuarea din oficiu a cheltuielilor de judecată, deoarece în opinia instanţei cuantumul onorariului avocaţilor nu este disproporţionat, aşa cum susţine Ministerul Fondurilor Europene, raportat la complexitatea şi valoarea cauzei.

Faţă de cele ce preced, rezultă că recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene este nefondat, astfel că Înalta Curte îl va respinge ca atare.

Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate în ceea ce priveşte capătul de cerere având ca obiect obligarea pârâtului la plata sumelor reprezentând valoarea corecţiei financiare aplicate şi a dobânzii aferente, deoarece în motivele de recurs depuse de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene nu se regăsesc critici în privinţa acestei soluţii, astfel că dezlegarea dată de către instanţa de fond a intrat în puterea lucrului judecat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare împotriva sentinţei civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa atacată în sensul că anulează actele contestate şi în privinţa actului adiţional nr. 2 din 18.06.2010 şi a actului adiţional nr. 3 din 23.09.2010.

Menţine celelalte dispoziţiile ale sentinţei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 8 decembrie 2016.