Public procurement: Unjustifiability of 50% own-resources experience requirement and SEAP publication defects justifying 10% financial correction

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara sub nr. x/59/2014, la data de 17.03.2014, reclamanta Asociaţia A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat suspendarea în parte a executării notei de constatare nr. x din 20.12.2013, respectiv suspendarea executării punctelor 1.2. şi 2 din Secţiunea 7 (motivele de fapt), a punctelor 1.2. şi 2 din Secţiunea 9 (concluziile activităţii de verificare) şi respectiv, a punctelor 10.11,13.1. şi 14 din cuprinsul aceleiaşi Secţiuni 9.

Prin precizarea de acţiune, reclamanta a solicitat ca pe lângă suspendarea executării să se dispună şi anularea în parte a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, respectiv anularea punctelor 1.2. şi 2 din Secţiunea 7 (Motivele de fapt), a punctelor 2 şi 2 din Secţiunea 9 (Concluziile activităţii de verificare) şi, respectiv, a punctelor 10.11, 13.1. şi 14 din cuprinsul aceleiaşi Secţiuni 9.

De asemenea, în subsidiar a solicitat anularea Deciziei cu nr. 100 din 17.03.2014 a ministrului dezvoltării regionale şi administraţiei publice, prin care a fost soluţionată contestaţia formulată de reclamantă împotriva notei de constatare descrisă în cuprinsul capetelor 1 şi 2 din cuprinsul prezentei precizări.

Tot în subsidiar a solicitat modificarea în parte a Notei de constatare:

a) în sensul diminuării corecţiei financiare aplicate prin această Notă, până la 5% din paloarea Contractului de finanţare mai sus descris, în condiţiile punctului 1.7. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterea menţionată sub punctul 1.2. din Secţiunea 7 şi 9 din mai înainte arătata Notă de constatare şi

b) în sensul diminuării corecţiei financiare aplicate prin acelaşi act administrativ atacat, de până la 5% din valoarea Contractului de finanţare astăzi în discuţie, în condiţiile punctului 1.5. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru abaterea menţionată sub punctul 2 din Secţiunea 7 şi 9 din Nota de constatare atacată pe calea prezentei acţiuni.

2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Timişoara, prin sentinţa nr. 232 din 25.09.2014, a respins acţiunea formulată reclamanta Asociaţia A. în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) şi Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR pentru anulare acte administrative/diminuare corecţie financiară şi suspendare executare acte administrative.

3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 martie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 7 iunie 2016, completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

4. Calea de atac exercitată. Recursul declarat în cauză

Recurenta Asociaţia A. a formulat recurs împotriva sentinţei civile nr. 232 din 25.09.2014, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

3.1. Cu privire la capătul de cerere având ca obiect suspendarea notei de constatare nr. x/20.12.2013, întemeiat pe dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recurenta consideră că au fost îndeplinite în mod eronat cerinţele impuse de lege şi anume condiţiile cazului bine justificat şi pagubei iminente.

Se susţine că există serioase dubii privind legalitatea actului administrativ contestat, deoarece instituirea în documentaţia de atribuire a contractului de furnizare a unor condiţii speciale vizând capacitatea tehnică şi profesională a posibililor ofertanţi nu avea cum să ducă la o restricţionare a participării la procedura competiţională de atribuire.

Condiţia experienţei similare anterioare se aplică tuturor posibililor competitori care nu erau producători de serie, ci operatori economici care dobândiseră o experienţă profesională şi o stabilitate tehnică anterioară suficient de consistentă încât să facă credibilă capacitatea tehnică a acestora.

În nota justificativă s-a menţionat faptul că se recomandă să nu se accepte drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin recurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului, cerinţă sprijinită pe disp. art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta consideră că notele justificative sunt documente interne, supuse aprobării conducătorului instituţiei şi nu constituie documente destinate furnizării unor explicaţii detaliate de care să beneficieze terţii. De asemenea, se arată că nu există un model oficial, consacrat al notelor justificative sau o definiţie legală a sintagmei detaliere temeinică.

ANRMAP, prin Raportul de control nr. x din 10.01.2013, a constatat că documentaţia a fost întocmită cu respectarea dispoziţiilor legale în materie şi că nu au fost încălcate principiile, regulile şi normele a căror nesocotire a fost reproşată prin nota de constatare.

Documentaţia a făcut şi obiectul unor verificări efectuate de organele de control ale ADR - Vest şi MDRAP, în calitate de Autoritate de management, cu ocazia certificării decontului final şi aprobarea cheltuielilor efectuate, precum şi de organele de audit ale Curţii de Conturi, care au ajuns la concluzia legalităţii operaţiunilor.

Condiţia pagubei iminente este susţinută, arată recurenta, de faptul că activitatea sa va fi paralizată din cauza lipsirii de resursele financiare de care are nevoie, mai ales că prestează un serviciu public, în regim de putere publică.

3.2. Pe fondul pricinii, cu privire la cererile având ca obiect anularea notei de constatare şi a deciziei prin care s-a respins contestaţia administrativă, recurenta învederează cele ce urmează.

Instanţa de fond a interpretat greşit dispoziţiile aplicabile şi sintagma nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului.

Substantivul "contractul" se referă la contractele din trecut, în care posibilii ofertanţi au avut calitatea de furnizori de produse şi în care, într-o pondere de cel puţin 50% au asigurat executarea acestora şi nu la contractul actual, cum greşit interpretează prima instanţă.

De asemenea, şi sintagma prin resurse proprii se referă la faptul ca ofertantul să fi dispus de resursele proprii pentru a realiza contractul/contractele din trecut.

În privinţa pretinsei încălcări a publicităţii şi transparenţei documentaţiei, judecătorul fondului s-a aflat în eroare pentru că autoritatea de control nu a reţinut că documentaţia a fost incompletă, ci doar că a fost incomplet postată în format digital - sistemul SEAP, iar ANRMAP a constatat deficienţa preluări parţiale în anunţul postat în sistemul SEAP, a cerinţelor de calificare, dar că nu s-au constatat încălcări ale legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

În privinţa pretinse încălcări a tratamentului egal şi nediscriminării operatorilor economici, prin instituirea cerinţei experienţei similare, recurenta arată că aceasta a fost impusă tuturor ofertanţilor, ceea ce exclude ideea de discriminare şi lipsă de tratament egal.

Cu privire la cererea subsidiară a recurentei de diminuare a corecţiei financiare aplicate la 5%, recurenta susţine că a luat măsuri de publicare în JOUE a anunţului de participare, preţul a fost cel mai mic, iar abaterea este de gravitate mică, fiind incidente pct. 1.5 şi 1.7 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la posibilitatea reducerii corecţiei iniţial aplicate la 10% sau chiar 5% din valoarea contractului.

II. Considerentele Înaltei Curţi. Analiza motivelor de casare

Recursul este nefondat.

În privinţa motivului de recurs întemeiat pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., se va observa că recurenta doar l-a enunţat, fără să dezvolte şi argumentele ce sprijină critica adusă hotărârii instanţei de fond. În aceste condiţii, instanţa de recurs nu poate răspunde, pentru că nu cunoaşte ce a avut în vedere recurenta, urmând a se respinge recursul, din această perspectivă ca nefondat.

Criticile referitoare la suspendarea actului administrativ atacat sunt de asemenea, nefondate.

Argumentele aduse în cadrul îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat nu întrunesc elementele impuse de disp. art. 15 coroborate cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată.

Recurenta solicită să se analizeze, în contextul celor stipulate de art. 14 din Legea nr. 554/2004, chiar legalitatea actului administrativ atacat, în privinţa experienţei similare şi a asigurării publicităţii şi transparenţei documentaţiei aferente atribuirii contractului de furnizare.

Motivele de recurs, sub aspectul suspendării actelor şi fondului pricinii, sunt identice, neexistând nicio ipoteză care să sublinieze împrejurarea legată de starea de fapt şi de drept care este de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Îndoiala trebuie să fie puternică şi evidentă asupra prezumţiei de legalitate şi nu poate fi argumentată prin invocarea unor aspecte ce ţin de legalitatea actului administrativ, care se analizează numai în cadrul capătului de cerere privind anularea actului.

În speţă, nu au fost prezentate astfel de motive şi având în vedere că cele două condiţii impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004 (cazul bine justificat şi paguba iminentă) trebuie îndeplinite cumulativ, neîndeplinirea uneia dintre acestea conduce la inutilitatea analizei celeilalte condiţii şi, implicit, la respingerea cererii şi a motivului de recurs expus mai sus.

Motivele de recurs expuse pentru fondul pricinii nu sunt întrunite.

Cu privire la impunerea condiţiei potrivit căreia "nu se acceptă drept experienţă similară contracte în care ofertantul a îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii mai puţin de 50% din valoarea contractului", se constată că judecătorul fondului şi-a exprimat convingerea că cerinţa este aplicabilă pentru contractele trecute şi nu pentru contractul de achiziţie ce urma să se încheie, cum în mod eronat, susţine recurenta.

Cerinţa este restrictivă, pentru că nu permite participarea la procedură decât a ofertanţilor care îndeplinesc criteriul impus.

Este adevărat că nu există un mod de întocmire a notei justificative, dar autoritatea contractantă are obligaţia să îşi motiveze alegerea în funcţie de specificul contractului.

Acesta este considerentul pentru care legiuitorul nu a prevăzut expres care sunt elementele ce trebuie urmate la întocmirea celor care o întrunesc să justifice introducerea unor cerinţe restrictive.

Or, analizându-se actele dosarului rezultă că recurenta nu a justificat în niciun mod impunerea cerinţei experienţei similare.

Principiul tratamentului egal şi al nediscriminării operatorilor economici se analizează din perspectiva posibilităţii acestora de a depune o ofertă în condiţii egale şi nu se referă la faptul că cerinţele restrictive au fost impuse tuturor posibililor candidaţi.

Principiul are la bază ipoteza ca toţi operatorii economici specializaţi să poată depune o ofertă şi nu doar cei care, în cazul de faţă, au îndeplinit în nume propriu şi prin resurse proprii peste 50% din valoarea contractului.

În privinţa celei de-a doua critici, neasigurarea publicităţii adecvate şi transparenţei documentaţiei, se observă că omiterea de a posta în sistemul SEAP a cerinţelor de calificare reprezintă o neregulă conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011.

Recurenta s-a apărat greşit în sensul că sistemul SEAP nu permitea încărcarea unui număr nelimitat de caractere, cât timp exista posibilitatea folosirii prescurtărilor, acceptate de sistem.

De asemenea, împrejurarea existenţei unor controale anterioare este nerelevant în raport de competenţele autorităţilor nominalizate în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011, de a constata neregulile şi de a stabili condiţiile financiare.

Observaţia autorităţii de soluţionare a contestaţiei administrative, potrivit căreia a fost declarată câştigătoare oferta cu preţul cel mai mare nu a fost preluată de prima instanţă în motivarea hotărârii, de unde rezultă că sunt neîntemeiate criticile aduse de recurentă.

Cu privire la cererea/critica subsidiară de a se diminua corecţia financiară aplicată la 5%, urmează să fie respinsă, cele două încălcări ale legislaţiei în domeniu nu sunt de mică gravitate, ci au condus la încălcarea unor principii esenţiale ale procedurii de achiziţie publică.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Asociaţia A. împotriva sentinţei nr. 232 din 25 septembrie 2014 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 decembrie 2016.