Incompatibility of municipal mayors serving in general assemblies of regional public utility operators under Law No. 161/2003

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. 29272/G/II, întocmit de aceasta.

Prin cererea formulată la 3.09.2013, reclamantul a solicitat sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pentru pronunţarea unei hotărâri preliminare cu privire la mai multe întrebări în legătură cu realizarea serviciului public de alimentare cu apă şi de canalizare, cerere respinsă prin încheierea din 21.11.2013.

La data de 7 ianuarie 2014, S.C. B. S.A. a formulat cerere de intervenţie accesorie în favoarea reclamantului, cerere admisă în principiu la data de 6.02.2014, iar la data de 13.03.2014 s-a admis cererea reclamantului de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţia de neconstituţionalitate a art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003.

Totodată, la data de 15.05.2014 s-a respins cererea de suspendare a judecăţii cauzei formulată în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 din C. proc. civ., iar la data de 25.09.2014 s-a admis în principiu cererea de intervenţie formulată de Asociaţia C. Constanţa în interesul reclamantului.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 216 din 27 noiembrie 2014, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca nefondată.

Totodată, a respins cererile de intervenţie în interesul reclamantului formulate de S.C. B. S.A. şi Asociaţia C..

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamantul A. şi intervenienta S.C. B. S.A., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. În motivarea căii de atac, reclamantul a susţinut, în esenţă, că hotărârea atacată încalcă normele de drept material incidente, respectiv a prevederilor art. 87 alin. (1) lit. f) coroborate cu art. 88 alin. (1) lit. d) şi e) din Legea nr. 161/2003, precum şi Anexa 1 la H.G. nr. 597/1992; art. 17 din Legea nr. 15/1990; art. 1 alin. (2) lit. g) pct. 2 şi 6 din Legea nr. 215/2001; art. 2 lit. g)<SUP>1</SUP> şi art. 311 din Legea nr. 51/2006; art. 36 alin. (6), art. 61 alin. (5), art. 63 alin. (5) lit. a) şi c) din Legea nr. 215/2001 şi condiţiile in house providing definite de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene pentru atribuirea directă a contractelor publice.

În opinia recurentului, prima instanţă a încălcat prevederile Legii nr. 161/2003 atunci când a stabilit in abstracto calitatea de societate de interes local, iar nu prin raportare la o anumită unitate administrativ-teritorială. În cazul S.C. B. S.A., antecesoarea acesteia

R.A. Apă Canal a fost trecută sub autoritatea Consiliului judeţean Constanţa ori în Anexa 1 la H.G. nr. 597/1992, astfel S.C. B. S.A este de interes local pentru Consiliul Judeţean Constanţa - pentru Consiliul Judeţean Constanţa, care a înfiinţat-o şi sub a cărui autoritate funcţionează, aceasta nemaiputând fi de interes local şi pentru Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Topraisar.

În consecinţă, societăţile comerciale înfiinţate potrivit Legii nr. 15/1990 nu puteau avea ca acţionar o unitate administrativ-teritorială.

Recurentul a mai arătat că distincţia legală între societăţile de interes local şi operatorii de servicii publice comunitare de utilităţi publice locale sau judeţene rezultă din art. 1 alin. (2) lit. g) pct. 2 şi 6 din Legea nr. 215/2001, clasificare legală nesocotită de prima instanţă.

Prin urmare, având în obiectul de activitate, Unitatea administrativ teritorială în care prestează serviciile de alimentare cu apă şi de canalizare şi modalitatea în care s-a reorganizat S.C. B. S.A ca operator regional, aceasta nu este o societate de interes local, raza teritorială deservită de această societate acoperă şase judeţe (Constanţa, Ialomiţa, Călăraşi, Dâmboviţa, Ilfov şi Braşov).

Astfel, sunt relevante inserarea art. 2 lit. g)<SUP>1</SUP> în Legea nr. 51/2006 cuprinzând definiţia operatorului regional (art. 2 lit. h) în foma republicată) şi art. 311 cuprinzând regulile de atribuire directă (in-house) a contractelor de delegare a gestiunii (art. 31 în forma republicată).

În concluzie, recurentul a susţinut că operatorii regionali fiind societăţi, iar controlul asupra propriilor servicii fiind realizat de primar, acesta trebuie să participe cel puţin în adunarea generală a acţionarilor operatorului regional, solicitând admiterea recursului şi modificarea sentinţei atacate, în sensul admiterii acţiunii şi cererilor de intervenţie accesorie.

3.2 În dezvoltarea motivelor de recurs, intervenienta S.C. B. S.A. a arătat, în esenţă, că situaţia de faţă nu se încadrează în ipoteza vizată de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, solicitând admiterea ambelor recursuri şi modificarea sentinţei recurate în sensul admiterii acţiunii şi cererii de intervenţie alăturată.

Recurenta-intervenientă a susţinut, în esenţă, că S.C. B. S.A., operatorul regional al sistemului public de alimentare cu apă şi de canalizare deţinut in-house providing de mai multe unităţi administrativ-teritoriale, nu este o societate de interes local pentru Comuna Topaisar, iar din caracterele juridice specifice operatorului regional rezultând obligaţia primarului de a reprezenta unitatea sa administrativ-teritorială în adunarea generală a acţionarilor operatorului regional.

Prin urmare, este nelegală aplicarea art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 în cazul primarilor ce exercită asupra operatorului regional controlul similar celui asupra propriilor servicii participând în adunarea generală a acţionarilor acestui operator.

În consecinţă, operatorul regional (OR) al sistemelor publice de alimentare cu apă şi de canalizare trebuie diferenţiat de societatea de interes local sau judeţean, deoarece controlul în comun al unităţilor administrativ-teritoriale asupra operatorului regional, analog celui pe care îl exercită asupra propriilor servicii, trebuie realizat de către primar prin participarea în adunarea generală a acţionarilor respectivului operator, iar temeiul de drept în baza căruia intimata-pârâtă a emis raportul de evaluare a cărui anulare se solicită nu este aplicabil în cazul participării primarului în adunarea generală a acţionarilor respectivei societăţi.

4. Apărarea intimatei

Prin întâmpinările formulate, intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate, şi menţinerea hotărârii atacate, fiind temeinică şi legală.

În esenţă, intimata a susţinut că prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 nu distinge decât două categorii de societăţi comerciale: cele de interes local şi cele de interes naţional, iar faptul că S.C. B. S.A. poate fi definitvă şi ca operator regional, în sensul art. 2 lit. h) din Legea nr. 51/2006, nu îi schimbă calitatea de societate comercială de inters local.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 16 iunie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat că problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, fiind incidente prevederile art. 493 alin. (6) din C. proc. civ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent şi intervenientă, a apărărilor formulate de intimată şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt fondate, iar întrucât criticile formulate se referă la aceleaşi chestiuni, vor primi răspuns prin argumente comune.

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Raportului de evaluare nr. 29272/G/II, întocmit de intiamta-pârâtă.

Din actele dosarului rezultă că recurentul, primar al Comunei

Comuna Topraisar, a deţinut, în perioada supusă verificării de către autoritatea intimată, şi calitatea/funcţia de reprezentant al acestei unităţi administrativ-teritoriale în Adunarea Generală a Acţionarilor în cadrul S.C. B. S.A.

Din dispoziţiile Legii nr. 51/2006, reiese că S.C. B. S.A. reprezintă un operator regional care realizează servicii de utilităţi publice de interes zonal.

În speţă, problema dedusă judecăţii vizează interpretarea şi aplicabilitatea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, precum şi calificarea S.C. B. S.A. ca fiind sau nu o societate de interes local, în sensul acestor dispoziţii legale.

Potrivit art. 87 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, "funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar general al municipiului Bucureşti […], este incompatibilă cu lit. f) - funcţia de reprezentant al unităţii administrativ-teritoriale în adunările generale ale societăţilor de interes local reglementate de Legea nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare…".

Aceste prevederi au în vedere numai ipoteza funcţiei de reprezentant al unităţii administrativ-teritoriale în adunările generale ale societăţii comerciale ce operează pe teritoriul comunei, oraşului/municipiului, judeţului unde persoana în cauză este primar/viceprimar sau preşedinte/vicepreşedinte al consiliului judeţean.

În cauză, ne aflăm în situaţia unei societăţi comerciale cu statut de operator regional ce are competenţă în mai multe judeţe şi are ca scop dezvoltarea intercomunitară.

Operatorul regional, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 13/2008, este o societate comercială cu capital integral al unităţilor administrativ-teritoriale membre, având rolul de a asigura gestiunea serviciului de utilităţi publice pe raza sa de competenţă şi de implementare a programelor de investiţii publice de interes zonal/regional.

Aşadar, este evident că această societate comercială acţionează pe o suprafaţă ce excede teritoriului unei singure unităţi administrativ-teritoriale, iar operatorul regional nu este subordonat autorităţii administraţiei publice locale, ci se află sub coordonarea asociaţiei de dezvoltare intercomunitară.

Faptul că este necesară o hotărâre a fiecărei unităţi administrativ-teritoriale pentru înfiinţarea şi funcţionarea asociaţiei nu are efect în planul incompatibilităţilor prevăzute de lege în cazul primarilor.

Mandatul primarului în cadrul adunării generale a asociaţiei depăşeşte interesul local şi se subordonează unui interes regional, nefiind îndeplinită premisa ca persoana ce exercită funcţia să aibă un interes personal ce ar putea influenţa îndeplinirea cu imparţialitate şi obiectivitate a atribuţiilor sale legale.

Referitor la calificarea unui operator regional de servicii de utilităţi publice, dacă este sau nu o societate comercială de interes local, în sensul prevederilor art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, s-a pronunţat, în şedinţa din data de 4 mai 2015, şi plenul judecătorilor secţiei contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Cu acea ocazie, cu majoritate de voturi, a fost adoptată soluţia de principiu în sensul că un operator regional care realizează servicii de utilităţi publice de interes zonal/regional nu se circumscrie unei societăţi comerciale de interes local, în sensul prevederilor art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003.

Prin urmare, prevederile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 nu sunt aplicabile în cauza dedusă judecăţii, iar situaţia

În care s-a aflat recurentul-reclamant nu reprezintă incompatibilitatea la care se referă aceste dispoziţii legale.

În consecinţă, se impune şi admiterea cererii de intervenţie accesorie în interesul reclamantului, formulată de S.C. B. S.A., urmând să fie menţinute dispoziţiile primei instanţe în privinţa celeilalte cereri de intervenţie accesorie formulate de Asociaţia C. Constanţa, a cărei soluţie nu a fost atacată.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi în temeiul art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile, va casa sentinţa atacată, cu consecinţa admiterii acţiunii şi anulării raportului de evaluare contestat, precum şi a cererii de intervenţie accesorie formulate de S.C. B. S.A. în interesul reclamantului.

Totodată, va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de A. şi de S.C. B. S.A. împotriva sentinţei nr. 216 din 27 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Admite acţiunea.

Anulează Raportul de evaluare nr. x/03.07.2013.

Admite cererea de intervenţie formulată de S.C. B. S.A.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 decembrie 2016.