Validity of financial corrections for alleged procurement irregularities requiring proof of prejudice to EU or national public funds

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Economiei, Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", anularea Deciziei nr. 306.605 din 24 octombrie 2013 şi a Deciziei 306606 din 24 octombrie 2013, precum şi a Notelor de constatare nr. 289.512 din 26 iulie 2013 şi 289.515 din 26 iulie 2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1210 din 14 aprilie 2014, a admis în parte acţiunea formulată de reclamantă, a respins ca rămas fără obiect capătul de cerere referitor la anularea notei de constatare nr. x.515 din 26 iulie 2013 şi a Deciziei nr. 306605 din 24 octombrie 2013.

Totodată, a anulat Nota de constatare nr. x.512 din 26 iulie 2013 şi Decizia nr. 306606 din 24 octombrie 2013.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice", invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-pârât a susţinut, în esenţă, că prima instanţă a reţinut în cauză o stare de fapt eronată şi a făcut o greşită aplicare a prevederilor legale incidente.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, recurentul a arătat că actele administrative contestate sunt emise în mod legal, în cauză fiind întrunite cumulativ condiţiile prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, intimata solicitând potenţialilor ofertanţi suma de 400 de RON, sub formă de taxă, reprezentând contravaloarea costului beneficiarului, pentru întocmirea documentaţiei, abatere care se încadrează în prevederile art. 6 alin. (1) din ordonanţă.

În opinia recurentului, autoritatea contractantă a încălcat atât principiile de achiziţii prevăzute explicit în Anexa 6 "Norme interne de achiziţii" a contractului de finanţare, cât şi principiul nediscriminării şi al tratamentului egal care obligă beneficiarul la stabilirea şi aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia din urmă să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

În concluzie, recurentul-reclamant a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă, iar în subsidiar a cerut casarea hotărârii şi reţinerea cauzei pentru judecată pe fond.

4. Apărarea intimatei

Prin întâmpinare, intimata -reclamantă a solicitat, în principal, anularea recursului, penru nemotivare, în subsidiar respingerea acestuia ca inadmisibil întrucât motivele vizează exclusiv netemeinicia hotărârii recurate, iar pe fondul recursului, a solicitat respingerea acestuia.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 25 februarie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 1 aprilie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor intimatei şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate: Nota de constatare nr. x.515 din 26 iulie 2013 şi Decizia nr. 306605 din 24 octombrie 2013 de soluţionare a contestaţiei împotriva acesteia; Nota de constatare nr. x.512 din 26 iulie 2013 şi Decizia nr. 306606 din 24 octombrie 2013 de soluţionare a contestaţiei împotriva acestei note.

În ceea ce priveşte Nota de constatare nr. x.515 din 26 iulie 2013, se reţine că autoritatea administrativă a dispus anularea acestei note de constatare, motiv pentru care acest capăt de cerere a fost respins de prima instanţă ca rămas fără obiect, inclusiv cercetarea legalitaţii şi teminiciei asupra Deciziei nr. 306605 din 24 octombrie 2013 de soluţionare a contestaţiei generate de nota de constatare anulată, întrucât actul administrativ de bază care a generat întreg litigiul, atât în faţa autoritaţii administrative, cât şi în instanţă, a fost anulat cu efect retroactiv.

În cauză, calea de atac vizează soluţia de anulare în primă instanţă a notei de constatare nr. x.512 din 26 iulie 2013 şi a Deciziei nr. 306606 din 24 octombrie 2013 de soluţionare a contestaţiei împotriva acestei note.

Prin Nota de constatare nr. x.512 din 26 iulie 2013, AM POS CCE a întocmit suspiciunea de neregulă, reţinând, la pct. 6, între altele că:

"Beneficiarul a solicitat 400 RON potenţialilor ofertanţi către care a trimis invitaţii de participare. Aceştia confirmă plata prin solicitările de documentaţii de ofertare. Menţionăm că în documentaţia de ofertare nu este menţionat costul acesteia, precizarea fiind făcută în mail-urile prin care s-au transmis invitaţiile către potenţialii ofertanţi. Menţionăm că în documentaţia de ofertare nu este menţionat costul acesteia, precizarea fiind facută în mail-urile prin care s-au transmis invitaţiile către potenţialii ofertanţi. De asemenea, menţionăm că documentaţia de atribuire nu justifică preţul solicitat.

Se poate considera că a fost restricţionat accesul unor potenţiali ofertanţi datorită costurilor solicitate pentru documentaţia de atribuire înainte de transmiterea acesteia. În conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, restricţionarea accesului unor potenţiali ofertanţi la procedura de achiziţie este penalizat financiar cu 10% din valoarea eligibilă a contractului. Ţinand cont de faptul că numărul ofertanţilor invitaţi care au solicitat documentaţia de atribuire este mai mare decât numărul minim prevăzut de normele interne de achiziţii, se propune reducerea penalizarii de la 10% la 5% din valoarea eligibilă a Contractului de lucrări nr. 56 din 05 mai 2011 încheiat cu S.C. B. S.R.L.

Apreciază astfel că suspiciunea de neregulă inclusă în SN 233417 din 30 octombrie 2012, aşa cum este aceasta formulată mai sus, se confirmă."

Împotriva notei de constatare reclamanta a formulat contestaţie, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 306606 din 24 octombrie 2013.

Curtea de apel a reţinut că actele administrative contestate sunt nelegale, motiv pentru care a dispus anularea acestora.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Suspiciunea de neregulă nr. 233417 din 30 octombrie 2012 vizează Contractul de lucrări nr. 56 din 05 mai 2011 încheiat cu S.C. B. S.R.L. pentru procedura de achiziţie "proiectare şi execuţie construcţii industriale"

Astfel, s-a reţinut că solicitarea de costuri suplimentare, nejustificate pentru documentaţia de atribuire înainte de transmiterea acesteia restricţionează accesul unor potenţiali ofertanţi la procedura de achiziţie, încălcând astfel principiile de achiziţii aşa cum sunt prevăzute în anexa V la contractul de finanţare încheiat pentru acest proiect şi, în acelaşi timp, principiul nediscriminării şi tratamentului egal care obligă beneficiarul să asigure condiţii de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea, pe parcursul procedurii de atribuire, de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încat oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

Aşa fiind, având în vedere nerespectarea de către autoritatea contractantă a prevederilor Anexei 6 "Norme interne de achiziţii" la contractul de finanţare, s-a aplicat, în condiţiile prevăzute de Anexa la

O.U.G. nr. 66/2011, pct. 2.3 o corecţie financiară de 5% (redusă de la 10%) din valoarea eligibilă a contractului de lucrări, rezultând o creanţă bugetară în sarcina debitorului în valoare de 22.486,15 RON, sumele neeligibile rezultate ca urmare a aplicării corecţiei financiare în cauză fiind incluse în cererile de rambursare nr. 1 şi nr. 2.

Din conţinutul notei de constatare, rezultă că neregula constă în aceea că beneficiarul a solicitat potenţialilor ofertanţi suma de 400 RON, fiind şi achitată.

Autoritatea pârâtă a reţinut că respectivul cost nu este indicat în documentaţia de atribuire, ci în e-mailurile transmise ofertanţilor şi că documentaţia de atribuire nu justifică preţul solicitat. A reţinut restricţionarea accesului potenţialilor ofertanţi la procedura de achizitie, invocând art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011.

Art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

Din conţinutul acestui text de lege, nu rezultă că solicitarea unei taxe, cum este cea din prezenta cauză, ar fi prejudiciat sau ar fi putut să prejudicieze în vreun mod bugetul naţional sau european.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este definită ca fiind "Orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Aşadar, pentru a se putea aplica corecţii financiare este necesară existenţa unei nereguli şi, totodată, să existe orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii.

De asemenea, abaterea trebuie să fie una care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, care să constea într-o plată nedatorată, iar respectiva sumă plătită necuvenit să fi fost acordată unui beneficiar sau în numele unui beneficiar din fonduri europene şi/sau fonduri publice aferente acestora.

Prin urmare, în cauză, se constată că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, nu a fost identificată o abatere concretă de la legalitate, regularitate şi conformitate, nefiind indicat textul legal nesocotit de recurentă în procedura de achiziţie, prevederile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 sunt generale şi nu a fost menţionată vreo normă din O.U.G nr. 34/2006 privind procedura achiziţiilor publice care să fi fost în concret încălcată.

Or, în condiţiile în care nu există o abatere şi nici un prejudiciu, aspectele reţinute în nota de constatare nu pot fi încadrate în abateri cu consecinta prejudicierii bugetului Uniunii Europene prin plata de sume necuvenite.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011,, sumă plătită necuvenit - plata nedatorată, aşa cum este aceasta revăzută în dreptul civil, acordată unui beneficiar sau realizată în numele unui beneficiar, care provine din fonduri europene şi/sau fonduri publice aferente acestora,,.

Prin urmare, suma platită necuvenit la care face trimitere art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011 presupune o sumă platită necuvenit beneficiarului din fonduri europene.

În cauză însă, suma de 400 RON menţionată în nota de constatare este o sumă platită de potenţialii ofertanţi şi nu de beneficiar, fiind plătită din bugetele acestora şi nu din bugetul Uniunii Europene.

Aşa fiind, instanţa de control judiciar reţine că nota de constatare atacată nu a avut la bază o neregulă, astfel cum este aceasta prevăzută şi definită de O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, se reţine că nu poate fi adusă în discuţie o potenţială discriminare atât timp cât în procedura de achiziţie au participat un număr mai mare de ofertanţi decât numărul minim care a fost prevăzut în normele interne de achiziţie, iar în ceea ce priveşte acel cost de 400 RON al documentaţiei de atribuire, nu poate să fie interpretată achiziţionarea documentaţiei de atribuire ca fiind un criteriu de discriminare, neregăsindu-se în practica judiciară şi nici în doctrină o discriminare pe acest temei, neputând fi vorba astfel nici de încălcarea principiului tratamentului egal.

Instanţa de control judiciar reţine că prima instanţă a analizat fiecare din aspectele susţinute de recurent drept temei legal al nelegalităţii actelor administrative atacate.

De altfel, recurentul nu aduce argumente de nelegalitate a sentinţei recurate, ci reiterează criticile formulate în faţa primei instanţe.

Având în vedere că prezenta cauză a fost suspendată până la pronunţarea CJUE în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, se impune o analiză şi a principiului neretroactivităţii legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/201 s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Astfel cum s-a reţinut, în cauză, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârşite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, Contractul de lucrări nr. 56 asupra căruia au fost stabilite corecţiile a fost încheiat la 5 mai 2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care necesită a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate

În sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

Prin urmare, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentei sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice împotriva sentinţei nr. 1210 din 14 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 decembrie 2016.