Public procurement sanction for specifying trademarked software without "or equivalent" and retroactive application of financial correction regulations to prior breaches

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată iniţial la Tribunalului Covasna şi ulterior şi pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca urmare a stabilirii competenţei de soluţionare a cauzei în favoarea acestei din urmă instanţă, prin Decizia nr. 7705 din 11 decembrie 2013 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în regulatorul de competenţă, reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministrul Dezvoltării Regionale şi Turismului- Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, anularea Deciziei nr. 168 din 29 octombrie 2012, prin care s-a respins contestaţia administrativă, şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA63638 din 28 august 2012 prin care s-a stabilit măsura corecţiilor financiare de 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. 15441 din 24 martie 2011, respectiv suma de 2.195,85 RON.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că măsura dispusă este nelegală, întrucât a fost organizată licitaţie publică pentru atribuirea contractului pentru achiziţia "dotări IT sală de lectură, festivităţi, bibliotecă", iar criteriul de selecţie utilizat este corect deoarece sistemul de operare solicitat este utilizat în calculatoarele unităţii de învăţământ A. şi în întregul sistem de învăţământ din România.

Prin inserarea acestui criteriu de selecţie achizitorul nu a vrut să restrângă concurenţa între operatorii economici, cum greşit a constatat AM POR, la licitaţia organizată participând, de altfel, 5 ofertanţi.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 7 din 31 ianuarie 2014, a respins acţiunea formulată şi precizată de către reclamantul Municipiul Sfântu Gheorghe în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, reţinând, în esenţă, că actele administrative atacate sunt legale.

Astfel, reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prin caietul de sarcini ca cele 5 calculatoare să aibă sistemul de operare "Windows 7 Home Premium", specificaţie tehnică ce indică explicit o anumită licenţă de fabricaţie, fără să fie menţionată sintagma "sau echivalent", nerespectând astfel dispoziţiile art. 38 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prima instanţă a apreciat că nu poate primi susţinerea reclamantului, în sensul că prin inserarea acestei specificaţii tehnice autoritatea contractantă nu a vrut să restrângă concurenţa între operatorii economici, la licitaţia organizată participând 5 ofertanţi, întrucât nu se poate determina numărul ofertanţilor participanţi în situaţia în care această specificaţie tehnică nu ar fi fost efectuată şi nici modul în care, prin această neregulă, a fost influenţat preţul contractului atribuit.

Prin întâmpinare, pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a solicitat respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, susţinând că au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (1) şi (2), art. 35 şi 38 din O.U.G. nr. 34/2006 prin inserarea în caietul de sarcini a menţiunii ca echipamentele IT furnizate să deţină sistemul de operare Windows 7 Home Premium precizare neînsoţită de menţiunea "sau echivalent".

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Sfântul Gheorghe, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând prevederile art. 304 pct. 8, 9 şi art. 3041 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a reluat situaţia de fapt expusă în faţa primei instanţe, formulând, în esenţă, următoarele critici:

- prima instanţă a încălcat prevederile art. 129 alin. (5) din Codul de procedură, reţinând în mod greşit dispoziţiile în baza cărora a fost aplicată corecţia financiară (art. 2, 35 şi 38 din O.U.G. nr. 66/2011), reţinerea eronată a stării de fapt determinând un raţionament eronat;

- prima instanţă nu a analizat cauza sub toate aspectele, întrucât sancţiunea a fost aplicată pentru că în solicitarea în caietul de sarcini s-a folosit sintagma "Home premium" care este o "ediţie" a sistemului de operare "Windows 7" şi nu pentru că a solicitat acest sistem de operare; or, atâta timp cât "marca" este însuşi denumirea de "Windows 7" iar Home Premium este doar o ediţie a acestei mărci, dar autoritatea a sancţionat doar includerea în cerinţă a sintagmei "Home Premium", aplicarea corecţiei este nelegală şi abuzivă;

- în mod greşit s-a apreciat că respectiva cerinţă ar avea ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici, în condiţiile în care la licitaţia organizată au participat 5 ofertanţi;

- varianta Windows 7 Home Premium, la data achiziţiei, era cea mai nouă (ediţie), având preţul cel mai scăzut în comparaţie cu celelalte ediţii ale sistemului de operare marca Windows, invocând

În acest sens Adresa de răspuns a Microsoft România, nr. 616 din 08 iulie 2013, făcând referire şi la ediţiile Windows 7.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi admiterea cererii de chemare în judecată, cu consecinţa anulării actelor administrative atacate.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea hotărârii atacate, fiind legală şi temeinică.

În esenţă, a susţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (1) şi (2), art. 35 şi 38 din O.U.G. nr. 34/2006 prin inserarea în caietul de sarcini a menţiunii ca echipamentele IT furnizate să deţină sistemul de operare Windows7 Home Premium precizare neînsoţită de menţiunea "sau echivalent".

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Argumentele de fapt şi de drept relevante

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA63638 din 28 august 2012 şi Decizia nr. 168 din 29 octombrie 2012, prin care s-a soluţionat contestaţia împotriva acestei note.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA63638 din 28 august 2012 s-a stabilit o corecţie financiară de 5% din valoarea Contractului de furnizare nr. 15441 din 24 martie 2011, încheiat de către reclamant cu S.C. B. S.R.L., având ca obiect "furnizare dotări IT sală de lectură, festivităţi, bibliotecă", valoarea corecţiei financiare fiind de 2.195,85 RON.

Astfel, Contractul de furnizare a fost atribuit cu încălcarea art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, apreciindu-se nelegală menţiunea din caietul de sarcini referitoare la obligaţia ofertanţilor ca echipamentele furnizate (calculatoare) să deţină un sistem de operare "Windows 7 Home Premium", fără să fie specificată menţiunea "sau echivalent".

Prin urmare, s-a considerat că cerinţa "sistem de operare: Windows 7 Home Premium", inclusă în caietul de sarcini excede cadrului legal.

Împotriva notei de constatare reclamantul a formulat contestaţie, aceasta fiind respinsă prin Decizia nr. 168 din 29 octombrie 2012.

Curtea de apel a reţinut că actele administrative contestate sunt legale.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Potrivit art. 38 din O.U.G nr. 34/2006:

"(1) se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent."

Prin urmare, în mod corect s-a reţinut încălcarea acestor prevederi legale, având în vedere că neregula constatată, respectiv menţiunea expresă a unei mărci de fabricaţie în caietul de sarcini ("Winodws 7 Home Premium"), fără a se utiliza sintagma "sau echivalent", conduce la concluzia că a fost favorizat un anumit operator economic şi un anumit produs.

Apărările recurentului privind motivul sancţiunii aplicate, referirea că sistemul de operare solicitat este utilizat în întregul sistem de învăţâmânt şi faptul că la procedură au participat 5 ofertanţi nu pot fi primite, întrucât nu exonerează autoritatea contractantă de obligaţia menţionării "sau echivalent", conform dispoziţiilor legale.

Totodată, cum corect a observat şi prima instanţă, nu se poate determina numărul ofertanţilor participanţi în situaţia în care această specificaţie tehnică nu ar fi fost efectuată şi nici modul în care, prin această neregulă, a fost influenţat preţul contractului atribuit, adresa invocată de recurent, cât şi referirile la ediţiile Windows 7 neputând conduce la o altă soluţie.

În ceea ce priveşte aspectul privind preţul, într-adevăr, nu are relevanţă, cum corect a apreciat şi prima instanţă, întrucât Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în jurisprudenţa sa, a apreciat că "şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10 pct. 47).

În cauză, rezultă cu evidenţă că recurentul a încălcat prevederile art. 38 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006, prin cerinţa, în caietul de sarcini, ca cele 5 calculatoare să aibă sistemul de operare "Windows 7 HomePremium", specificaţie tehnică ce indică explicit o anumită licenţă de fabricaţie, fără să fie menţionată sintagma "sau echivalent".

Or, autoritatea contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, trebuie să stabilească reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, astfel încât aceştia să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi.

În fine, în ceea ce priveşte criticile referitoare la nerespectarea prevederilor art. 129 alin. (5) din Codul de procedură, întrucât prima instanţă a reţinut greşit în hotărâre că dispoziţiile în baza cărora a fost aplicată corecţia financiară sunt cele prevăzute la art. 2, 35 şi 38 din O.U.G. nr. 66/2011, de asemenea nu pot fi primite.

Astfel, se constată că este evidentă eroarea materială strecurată în sentinţa atacată, în realitate fiind vorba despre prevederile legale menţionate a căror încălcare a fost reţinută, însă nu din O.U.G. nr. 66/2011, ci dintr-un alt act normativ, respectiv O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, cum de altfel rezultă din considerentele hotărârii.

Este de necontestat că sancţiunea corecţiei a fost aplicată în conformitate cu prevederile punctului 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere că prezenta cauză a fost suspendată până la pronunţarea CJUE în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, se impune o analiză şi a principiului neretroactivităţii legii civile noi din perspectiva actelor normative incidente.

Este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/201 s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Astfel cum s-a reţinut, în cauză, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârşite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, Contractul de furnizare nr. 15441 asupra căruia au fost stabilite corecţiile a fost încheiat la 24 martie 2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care necesită a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate

În sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie

2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

Prin urmare, având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 312 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat, constatând că nu există motive de reformare a sentinţei, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, art. 304 pct. 8, 9 sau art. 3041 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Sfântul Gheorghe împotriva sentinţei nr. 7 din 31 ianuarie 2014 a Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 decembrie 2016.