Validity of design criteria as evaluation factors in public procurement for engineering services

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba - Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Alba-Iulia prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 44 din 21.02.2013 şi a titlului de creanţă - Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare CA nr. 91417 din 6.12.2012, cu privire la Proiectul intitulat "Modernizarea DN74 de la km 99+870 m la km 103+175 m, str. Zlatnei şi Calea Moţilor, Municipiul Alba-Iulia", beneficiar U.A.T. Municipiul Alba-Iulia, Cod SMIS 6922. S-a solicitat, de asemenea, exonerarea de la plata sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 91417 din 06 decembrie 2012.

Prin întâmpinare, autoritatea pârâtă a invocat excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Alba-Iulia, solicitând declinarea competenţei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, prin raportare la clauza prevăzută în art. 20 din Contractul de finanţare nr. 786/2010, iar prin încheierea din 11 septembrie 2013, instanţa a respins excepţia necompetenţei teritoriale. 2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Alba-Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 269 din 17 octombrie 2013, a admis acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Alba-Iulia, a anulat Nota de constatare nr. CA 91417 din 6.12.2012 şi Decizia nr. 44 din 21.02.2013 şi a exonerat reclamantul Municipiul Alba-Iulia de plata creanţei bugetare stabilită prin Nota de constatare.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că factorii de evaluare respectă dispoziţiile art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 199 alin. (2) din O.U.G. 34/2006, respectiv factorii aleşi au legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică şi sunt de natură a crea un avantaj autorităţii contractante, iar avantajul care diferenţiază calitativ ofertele este dat de conţinutul complet sau incomplet al propunerilor tehnice.

De asemenea, s-a arătat că au fost respectate şi prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece factorii de evaluare au fost clar şi detaliat precizaţi în cadrul documentaţiei de atribuire, fiind de natură a reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare ale ofertanţilor.

În acest context au fost reţinute şi principiile ce rezultă din jurisprudenţa Tribunalului Uniunii Europene prin care au fost analizate dispoziţii din actele comunitare transpuse sau direct aplicabile în materie de achiziţii publice privitoare la modul de stabilire a criteriilor de evaluare atunci când autoritatea contractantă optează pentru criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 269 din 17 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Alba - Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând admiterea recursului, modificarea în tot a sentinţei recurate, în sensul respingerii acţiunii ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurentul a invocat dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, susţinând că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material şi a arătat, în esenţă, următoarele:

- factorii de evaluare care ar fi trebuit să fie în fapt cerinţe de calificare/selecţie nu reflectă un avantaj real şi evident şi nu dau posibilitatea unei evaluări obiective a ofertelor, fiind încălcate prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006;

- în mod eronat a reţinut instanţa de fond că "pretinsa nelegalitate a factorilor de evaluare nu subzistă".

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea hotărârii instanţei de fond, ca temeinică şi legală, arătând că:

- au fost respectate prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece factorii de evaluare au fost clar şi detaliat precizaţi în cadrul documentaţiei de atribuire, fiind de natură a reflecta metodologia de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare ale ofertanţilor.

- susţinerea recurentei că factorii de evaluare ar fi trebuit să fie definiţi prin caietul de sarcini ca şi cerinţe de calificare este neîntemeiată, întrucât autoritatea contractantă îşi propunea să achiziţioneze servicii de evaluare, expertiză şi documentaţie de avizare. Ori stabilirea în concret a aspectelor legate de dimensionarea sistemului rutier, rezistenţa şi stabilitatea la sarcini statice, dinamice şi seismice, siguranţa în exploatare era tocmai obiectul contractului.

- nu poate exista răspundere civilă, dacă nu s-a produs un prejudiciu. Prejudiciul ca element esenţial al răspunderii civile constă în rezultatul, în efectul negativ suferit de o anumită persoană, ca urmare a faptului ilicit săvârşit de o altă persoană. În acest context nu se poate discuta de un presupus prejudiciu şi de efectul negativ suferit de cineva.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 10 martie 2015, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din data de 29 aprilie 2015, completul de filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimatul-reclamant a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Deciziei nr. 44 din 21 februarie 2013 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiei din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 91417 din 6 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului - Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare.

Prima instanţă a admis acţiunea, a anulat actele administrative atacate şi a exonerat reclamantul Municipiul Alba Iulia de plata creanţei bugetare stabilită prin nota de constatare nr. CA 91417 din 6 decembrie 2012. Aşa fiind, pârâta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, prima instanţă aplicând în mod corect dispoziţiile legale.

Astfel, în baza contractului de finanţare din 14 iulie 2010 încheiat de intimata-reclamantă UAT Alba Iulia cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului în calitate de Autoritate de management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013, a fost acordată suma maximă de 17.575.690,83 RON finanţare nerambursabilă, reprezentând maxim 98% din valoarea totală eligibilă a proiectului.

Ca urmare a acestei finanţări, UAT Alba Iulia a derulat proiectul cod SMIS 6922 cu titlu "Modernizări DN 74 de la Km 99+870 m la Km 103+175 m, str. Zlatnei şi Calea Moţilor, Municipiul Alba Iulia", iar în urma finalizării procedurii de achiziţie publică desfăşurată potrivit O.U.G. nr. 34/2006 a fost încheiat contractul de achiziţie servicii de elaborare a expertizei tehnice şi a documentaţiei de avizare a lucrărilor de intervenţii nr. 791 din 13 ianuarie 2009 încheiat cu S.C. VIA PRO CONS S.R.L., în valoare de 305.480,50 RON, fără TVA.

La data de 27.08.2012 Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional formulează sesizarea VT 63321 din 27 august 2012 cu privire la suspiciunea de neregulă, sesizare pe baza căreia Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Direcţiei Generale Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene întocmeşte Nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 91417 din 6 decembrie 2012 prin care s-a aplicat o corecţie de 5% în valoare totală de 1.462,50 RON.

Echipa de control a constatat că factorii de evaluare a ofertei tehnice, care avea o pondere de 25%, utilizaţi de UAT Alba Iulia erau elemente de proiectare care trebuiau definite prin caietul de sarcini.

A susţinut recurenta-pârâtă atât la fond cât şi în recurs că întrucât factorii de evaluare care ar fi trebuit să fie în fapt cerinţe de calificare/selecţie, nu reflectă un avantaj real şi evident şi nu dau posibilitatea unei evaluări obiective a ofertelor, UAT Alba Iulia a încălcat prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit dispoziţiilor art. 15 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

(1) În aplicarea prevederilor art. 199 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă, în cazul în care calitatea personalului ce va realiza efectiv activităţile ce fac obiectul contractului ce urmează a fi atribuit poate să aibă un impact semnificativ asupra nivelului de executare a acestuia, factorii de evaluare a ofertelor se pot referi şi la organizarea, calificarea şi experienţa respectivului personal. (11) Fără a afecta prevederile art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit.

c) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă nu poate folosi calificarea şi experienţa personalului desemnat pentru a efectua activităţile contractului, ca parte a procesului de calificare şi selecţie în cadrul procedurii de atribuire a respectivului contract. (12) În cazul în care, în cadrul unei proceduri de atribuire, autoritatea contractantă stabileşte cerinţe de calificare, în conformitate cu art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit.

c) din ordonanţa de urgenţă, aceste cerinţe se referă la calificarea şi experienţa profesională a personalului, în special de conducere, al operatorului economic candidat/ofertant, personal care participă constant la activităţile economice ale operatorului economic şi care ocupă posturi/poziţii reprezentate în structura organizatorică a acestuia. (2) Atunci când stabileşte factorii de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care:

a) nu au o legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv. (3) Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini. (4) Atunci când stabileşte criteriile de atribuire, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze modul în care a fost stabilită ponderea factorilor de evaluare, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. (5) În cazul în care, în cadrul unei proceduri, contractul este împărţit pe loturi, criteriul de atribuire utilizat, dacă este cazul, trebuie să fie acelaşi pentru toate loturile respective.

De asemenea, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, la elaborarea factorilor de evaluare au fost avute în vedere şi recomandările cuprinse în Ordinul nr. 155/2006 al preşedintelui ANRMAP privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică.

Acest ordin a fost abrogat ulterior, însă o parte din dispoziţiile sale au fost reluate în Manualul operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică elaborat de ANRMAP în 2009. Criteriile alese de intimata-reclamantă se regăsesc şi în acest nou ghid, fiind recomandate a se utiliza pentru serviciile de proiectare.

Cum autoritatea contractantă îşi propunea să achiziţioneze servicii de elaborare expertiză şi documentaţie de avizare, aspectele legate de dimensionarea sistemului rutier, rezistenţa şi stabilitatea la sarcini statice, dinamice şi seismice precum şi siguranţa în exploatare, constituiau tocmai obiectul contractului. În baza documentaţiei elaborate ca efect al acestui contract, s-a desfăşurat procedura ulterioară de achiziţie a serviciilor de elaborare a proiectului tehnic, caietului de sarcini şi a detaliilor de execuţie.

Faţă de cele menţionate, Înalta Curte constată că prima instanţă a dat o interpretare corectă textului de lege invocat de recurentă, corespunzător situaţiei de fapt reţinute. 7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 269 din 17 octombrie 2013 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 269 din 17 octombrie 2013 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 07 decembrie 2016.