Validity of negotiated procurement without prior publication based on intellectual property rights for design services

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii şi cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 139 din 24.04.2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care s-a respins soluţionarea contestaţiei formulate împotriva actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 95884 din 21.12.2012, întocmită de Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu privire la contractul de finanţare nr. 793/2010 - Cod SMIS 1435 cu titlul "Reabilitarea drumului judeţean DJ 108A - DN 1F Românaşi-Creaca-Jibou-Benesat".

Prin întâmpinare, autoritatea pârâtă a invocat excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Cluj, solicitând declinarea competenţei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, prin raportare la clauzele prevăzute în contractul de finanţare.

De asemenea, a formulat, în temeiul dispoziţiilor art. 16 1 din Legea nr. 554/2004, cerere de introducere în cauză a Curţii de Conturi a României prin Autoritatea de audit.

Prin încheierea de şedinţă din 3 octombrie 2013, Curtea de Apel Cluj a respins excepţia necompetenţei teritoriale, precum şi cererea de introducere în cauză a Curţii de Conturi a României.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Cluj, secţia a II -a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 497 din 10 octombrie 2013, a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Sălaj şi a anulat nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, nr. CA 95884 încheiată la data de 21.12.2012 de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 497 din 10 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi în principal trimiterea cauzei spre soluţionare, Curţii de Apel Bucureşti ca instanţă competentă teritorial şi material sa judece litigiul, iar în subsidiar, rejudecarea pe fond şi respingerea cererii de chemare în judecată formulată de Judeţul Sălaj prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sălaj.

În motivarea căii de atac, recurentul invocă dispoziţiile art. 4 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, criticile subsumate acestui motiv de recurs vizând următoarele aspecte:

- instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra excepţiei necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Cluj în soluţionarea cauzei, invocată de autoritatea pârâtă prin întâmpinare. Susţine că, potrivit art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu cele ale art. 10 alin. (1), (1) din Legea nr. 554/2004, precum şi potrivit clauzei contractuale prevăzute la art. 23 alin. (1) din Contractul de finanţare, competenţa revine instanţelor judecătoreşti competente material din raza teritorială a Municipiului Bucureşti.

- hotărârea instanţei de fond este lipsită de temei legal, fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material incidente cauzei, respectiv a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, fiind reiterate toate argumentele aduse în apărare în faţa primei instanţe.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Judeţul Sălaj nu a formulat întâmpinare, urmând a se face aplicarea dispoziţiilor art. 208 alin. (2) din Codul de procedură, precizându-şi poziţia de respingere a recursului prin concluziile scrise depuse la acest termen.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor conform încheierii din data de 10 februarie 2016, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din data de 10 martie 2016, completul de filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Cât priveşte competenţa teritorială de a soluţiona în fond pricina de către Curtea de Apel Cluj, invocarea prin recurs a nepronunţării acestei instanţe asupra excepţiei necompetenţei teritoriale în soluţionarea pricinii în fond, denotă necunoaşterea dosarului.

Aceasta întrucât instanţa de fond la termenul din 3 octombrie 2013, s-a pronunţat prin încheiere în sensul respingerii excepţiei.

Deşi din cuprinsul argumentării din cererea de recurs nu reiese o reiterare a excepţiei ci, cum s-a arătat, critica a vizat doar nepronunţarea instanţei de fond asupra acestei chestiuni, Înalta Curte apreciază că, în conformitate cu dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la dispoziţiile art. 81 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, competenţa teritorială este una alternativă opţiunea reclamantului pentru Curtea de Apel Cluj, cea în a cărei rază teritorială funcţionează, fiind posibilă din punct de vedere normativ.

În ceea ce priveşte motivele de fond invocate, Înalta Curte reţine următoarele:

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 21 decembrie 2012 încheiată de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene s-a stabilit că Judeţul Sălaj, în calitate de autoritate contractantă, nu a asigurat o competiţie adecvată în procesul de atribuire a contractului de servicii nr. x din 03 decembrie 2008, utilizând procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în lipsa unor motive care să justifice dreptul de exclusivitate al prestatorului de servicii de proiectare, încălcând astfel prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

S-a reţinut în nota de constatare că în vederea atribuirii contractului de servicii de proiectare nr. 10590 din 03 decembrie 2008, reclamanta a uzat de prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora autoritatea contractanta are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabila a unui anunţ de participare atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publica poate fi atribuit numai unui anumit operator economic.

În speţă, anterior atribuirii contractului de servicii de proiectare, operatorul economic căruia i s-a atribuit acest contract (SC A. SRL) a întocmit studiul de fezabilitate, acest studiu fiindu-i atribuit printr-o licitaţie deschisă.

Constatând că operatorul economic a invocat dreptul de exclusivitate cu privire la studiul de fezabilitate elaborat în vederea reabilitării DJ 108A-Românaşi-Creaca-Jibou-Benesat şi că acest studiu este anexă la documentaţia de finanţare evaluată şi aprobată conform procedurilor Programului Operaţional Regional, reclamanta a apreciat, în mod legal şi temeinic, că sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 122 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte aplicabilitatea art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, această procedură este posibilă doar atunci când pe piaţă nu există un alt operator economic de la care să se poată achiziţiona respectiva lucrare.

Or, aceasta nu este şi situaţia de faţă.

Faptul că prestatorul de servicii ce a realizat studiul de fezabilitate a indicat un drept al său de proprietate intelectuală este un drept al său, autoritatea contractantă, în speţă intimata nu avea de ce să fie ţinută de aceasta solicitare.

Nefiind de datoria Înaltei Curţi să aducă argumentele în sens contrar celor pretinse de S.C. A. S.R.L., se cuvine totuşi a susţine faptul că prin achiziţia studiilor de fezabilitate reclamanta a dobândit un drept de proprietate nu doar asupra unor foi de hârtie, ci cu precădere dreptul de a utiliza cele menţionate în respectivul studiu. Nu se poate omite a menţiona că " opera protejată" conform dispoziţiilor art. 12 din Legea nr. 8/1996 se referă la reabilitarea unui drum judeţean în speţă "Drumul judeţean DJ 108A - DN 1F Românaşi-Creaca-Jibou-Benesat".

Transpare astfel eroarea reclamantului în a accepta existenţa unui drept de proprietate intelectuală a unui proiectant doar a studiului de fezabilitate, în raport de fazele ulterioare ale realizării lucrării.

Astfel, instanţa apreciază că în speţă nu era incidente prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cât priveşte argumentul, îmbrăţişat de către instanţa de fond al verificării procedurii şi avizării sale de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Modernizarea Achiziţiilor Publice prin Raportul de control din 9.01.2013 trebuie subliniat că, la data încheierii contractului de serviciu nr. 10590 din 3 decembrie 2008, dreptul de control al ANRMAP nu exista, el fiind prevăzut prin H.G. nr. 801/2011, în vigoare din 8.08.2011.

Mai mult decât atât, "controlul" exercitat de către ANRMAP nu este absolut, întrucât art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006, la alin. (23) prevede:

"(23) Nedetectarea erorilor prevăzute la alin. (22) în procesul de verificare nu afectează dreptul Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice de a sancţiona, pe parcursul activităţii de supraveghere, faptele prevăzute la art. 293".

De asemenea, trebuie subliniate prevederile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, potrivit cărora "(1) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

(2) în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323.

Rezultă fără putinţă de tăgadă faptul că recurenta ca autoritate de management nu este ţinută cu constatările ANRMAP, inclusiv în aprecierea asupra caracterului unor contracte, şi evident în aplicarea corecţiilor financiare.

În concluzia celor mai sus analizate, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtei MDRAP apare ca întemeiat, în raport de argumentele însuşite de către instanţa de fond, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA95884 din 21.12.2012 întocmită de către recurentă fiind legală şi corectă.

7. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

În raport de cele mai sus expuse, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul, urmând ca în conformitate cu dispoziţiile alin. (2) din acelaşi articol să caseze sentinţa şi rejudecând pricina, să respingă acţiunea formulată de reclamant ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 497 din 10 octombrie 2013 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Respinge acţiunea formulată de reclamant, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 7 decembrie 2016.