Public Procurement: Lawfulness of applying post-act financial correction regulations to pre-existing irregularities and restrictive qualification criteria under EU framework regulations

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Judeţul Bacău prin Preşedintele Consiliului Judeţean a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administraţiei şi Internelor (actualmente Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice), anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 3.12.2012, întocmită de către Corpul de Control al Ministrului din cadrul Ministerului Administraţiei şi Internelor, cu privire la contractul de finanţare nr. 20/2009 încheiat în cadrul Proiectului intitulat "Strategii de dezvoltare durabilă a judeţului Bacău - instrument de lucru pentru administraţie" - Cod SMIS 1174 şi a Deciziei nr. 433337 din 16 ianuarie 2013 prin care i s-a respins contestaţia împotriva notei menţionate.

În temeiul contractului de finanţare s-a încheiat Contractul de servicii nr. x din 25.01.2010 cu S.C. "A" S.R.L.

Prin întâmpinare, autoritatea pârâtă a invocat excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Bacău, solicitând declinarea competenţei în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, prin raportare la clauza prevăzută în art. 20 din Contractul de finanţare nr. 20/2009, iar prin încheierea din 26.09.2013, curtea de apel a respins excepţia necompetenţei teritoriale.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bacău, secţia a II- a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 191 din 21 octombrie 2013 a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Bacău - prin Preşedintele Consiliului Judeţean şi a anulat Nota de constatare nr. x din 3.12.2012 şi Decizia nr. 433.377 din 16.01.2013.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 191 din 21 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a promovat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi respingerea cererii de chemare în judecată formulată de Judeţul Bacău prin Preşedintele Consiliului Judeţean Bacău.

În motivarea căii de atac, recurentul a invocat dispoziţiile art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat, criticile subsumate acestui motiv de recurs vizând următoarele:

- instanţa de fond a reţinut în mod neîntemeiat faptul că în cauză prevederile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate retroactiv, fiind încălcat principiul securităţii juridice, principiu care impune ca o reglementare să permită celor interesaţi cunoaşterea cu exactitate a întinderii obligaţiilor care le sunt impuse şi să procedeze în acord cu aceste reglementări.

- criteriile minime de calificare stabilite în Fişa de date a achiziţiei de reclamantă, nu au fost menţionate în invitaţia de participare nr. 236166 din 25 noiembrie 2009. - solicitarea conform căreia ofertantul trebuie să demonstreze experienţa similară prezentând copii după minim 2 contracte similare (cu instituţii publice) a căror valoare cumulată să fie mai mare sau egală cu suma maximă propusă pentru prezentul contract, este restrictivă şi nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului ce urma să fie atribuit, deoarece se putea demonstra experienţa similară şi prin contracte derulate la nivelul unor beneficiari privaţi.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Judeţul Bacău, prin Preşedintele Consiliului Judeţean Bacău, prin întâmpinarea formulată a solicitat respingea recursului, ca nefondat cu consecinţa menţinerii ca temeinică şi legală a sentinţei atacate.

În esenţă, a arătat că:

- în aplicarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95, este exclusă aplicarea unor sancţiuni stabilite prin dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare de la 30.06.2011, pentru nereguli/abateri presupus a fi fost săvârşite în august-septembrie 2010 când au avut loc procedurile de achiziţie publică pentru atribuirea celor două contracte reţinute prin nota de constatare contestată. - dispoziţiile art. 40 alin. (2) şi cele ale art. 125 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 permit autorităţii contractante publicarea în SEAP a invitaţiei de participare care nu cuprinde întreaga documentaţie de atribuire.

- textele de lege incidente nu interzic imperativ, ci dimpotrivă lasă la aprecierea autorităţii contractante introducerea anumitor cerinţe profesionale specifice pentru calificare.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor conform încheierii din data de 10 februarie 2015, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din data de 10 martie 2015, completul de filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Intimatul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 3.12.2012 şi a Deciziei nr. 433337 din 16 ianuarie 2013 prin care s-a respins contestaţia împotriva notei menţionate.

Prima instanţă a admis acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Bacău - prin Preşedintele Consiliului Judeţean şi a anulat actele administrative atacate, motiv pentru care pârâtul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive sunt incidente, după cum vom arăta în continuare.

Astfel, contractul de achiziţie publică avea ca scop realizarea unor sesiuni de training având ca beneficiari angajaţi din cadrul administraţiei publice locale (primării) de la nivelul unor autorităţi administrativ teritoriale din judeţul Bacău, iar obiectul sesiunilor de training era axat pe implementarea unei strategii în domeniul dezvoltării socio-economice a unităţilor administrativ teritoriale.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 3.12.2012 s-a aplicat intimatului reclamant o corecţie financiară de 13.250 RON la care se adaugă 2.517,5 RON TVA, cu menţiunea că sumele neeligibile rezultate ca urmare a aplicării corecţiei au fost incluse în cererea de rambursare finală nr. x. Valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare de 25% este de 15.502,50 RON, reţinându-se că autoritatea contractantă a stabilit criterii minime de calificare, care constau în prezentarea a minim două contracte similare încheiate cu instituţii publice, conducând la limitarea accesului potenţialilor ofertanţi care dispuneau de experienţă în domeniul solicitat. De asemenea, s-a reţinut că în invitaţia de participare nu au fost precizate criteriile minime de calificare din fişa de date a achiziţiei şi nu a publicat în SEAP documentaţia de atribuire a contractului.

Recurentul critică sentinţa primei instanţe sub aspectul greşitei reţineri a încălcării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 care au fost aplicate retroactiv, fiind încălcat principiului neretroactivităţii legii civile noi.

Înalta Curte reţine că această critică este fondată. Este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

În cauză, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, însă neregulile au fost săvârşite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, contractul nr. x asupra căruia au fost stabilite corecţiile a fost încheiat la 25.01.2010.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

A mai susţinut recurenta că intimatul reclamant a stabilit cerinţe minime de calificare şi selecţie restrictive pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.

Faţă de această susţinere, Înalta Curte constată că prima instanţă a identificat riguros cadrul normativ incident, reţinând în baza probelor administrate, că dispoziţiile art. 176, 178 şi 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate.

Prin fişa de date a achiziţiei, în privinţa capacităţii profesionale, pentru dovedirea experienţei similare, s-a solicitat prezentarea a "minim două contracte similare (cu instituţii publice) a căror valoare cumulată să fie mai mare sau egală cu suma maximă propusă pentru prezentul contract".

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauza de faţă se constată că reclamanta nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerinţe minime.

Recurenta mai critică faptul că autoritatea contractantă a încălcat principiul transparenţei prin nepublicarea anunţurilor de intenţie, a anunţurilor de participare şi a anunţurilor de atribuire.

Potrivit art. 40 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la momentul desfăşurării procedurii achiziţiei publice: (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura obţinerea documentaţiei de atribuire de către orice operator economic prin asigurarea accesului direct, nerestricţionat şi deplin, prin mijloace electronice, la conţinutul documentaţiei de atribuire.(2) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1), în situaţia în care ataşarea documentaţiei de atribuire în SEAP nu este posibilă din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, autoritatea contractantă are obligaţia de a pune la dispoziţia oricărui operator economic care a înaintat o solicitare în acest sens sau, după caz, căruia i s-a transmis o invitaţie de participare, a unui exemplar din documentaţia de atribuire, pe suport hârtie ori pe suport magnetic.(3) În cazul prevăzut la alin. (2), autoritatea contractantă are obligaţia de asigura obţinerea gratuită a documentaţiei de atribuire pentru orice operator economic care o ridică direct de la sediul autorităţii contractante sau de la altă adresă indicată de acesta. În cazul în care documentaţia este transmisă prin poştă, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita operatorilor economici care vor să beneficieze de această facilitate o plată care nu trebuie să depăşească însă costul aferent transmiterii documentaţiei respective.

Din dispoziţiile legale menţionate mai sus rezultă că autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura obţinerea documentaţiei de atribuire în mod direct, nerestricţionat şi deplin, prin mijloace electronice. Doar în situaţia de excepţie în care ataşarea documentaţiei de atribuire în SEAP nu este posibilă din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, autoritatea contractantă are obligaţia de a pune la dispoziţia oricărui operator economic documentaţia de atribuire direct de la sediul autorităţii contractante sau de la altă adresă indicată de acesta.

Cum în cauza de faţă nu s-a făcut dovada că documentaţia de atribuire în SEAP nu a fost posibilă din motive tehnice imputabile operatorului SEAP, Înalta Curte constată că autoritatea contractantă nu a respectat dispoziţiile legale ce reglementau procedura achiziţiei publice, în mod corect fiind constatată această neregulă.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 191 din 21 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa atacată şi va respinge acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 191 din 21 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Respinge acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 07 decembrie 2016.