Recovery of FEADR aid for inauthentic procurement offers and failure to maintain job creation eligibility criteria

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (fostă Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit) a solicitat anularea deciziei nr. 23866 din 30 iulie 2013 privind soluţionarea contestaţiei administrative nr. 27 din 05 iulie 2013; anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor nr. x din 05 iunie 2013 emis de pârâtă, cu consecinţa anulării măsurii de retragere a ajutorului financiar nerambursabil; anularea măsurii de reziliere a contractului; anularea măsurii de stabilire in sarcina reclamantei a creanţei de 552.878,31 RON; cu obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 3057 din 12 noiembrie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins ca neîntemeiată acţiunea.

În baza formularului IRD 0.1 nr. 6966 din 11 martie 2013 - Suspiciune de neregulă/suspiciune de fraudă, aprobat de Directorul General al Agenţiei de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şl Pescuit, o echipă de control a procedat la implementarea propunerilor cuprinse în Raportul de control DCA-MADR nr. x din 05 martie 2013 şi în Raportul de control CRPDRP 1 Iaşi nr. 2086 din 01 martie 2013. Raportul de control DCA-MADR nr. x din 05 martie 2013, care cuprinde rezultatele verificărilor documentare efectuate după primirea adresei DLAF nr. x/2012 înregistrată la APDRP cu nr. 35141 din 27 decembrie 2012 însoţită de Raportul final al cazului OF/2011/1141 transmis de OLAF cu privire la un grup de proiecte finanţate din FEADR din judeţul Neamţ precum şi a sesizării făcute de OJPDRP Neamţ. Raportul de control CRPDRP 1 laşi nr. 2086 din 01 martie 2013 cuprinde rezultatele verificărilor pe teren efectuate de către Biroul Control Proiecte Finalizate din cadrul CRPDRP 1 laşi, ca urmare a aspectelor semnalate in urma unui control ex-post la nivelul Centrului Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit 1 N-E laşi, în baza misiunii de control aprobată de Directorul General APDRP prin Notele nr. 2061 din 23 ianuarie 2013 şi nr. 2157 din 24 ianuarie 2013 şi a Planului de control ex post CRPDRP 1 N-E lasi nr. 1088 din 01 februarie 2013.

În cadrul procedurii de selecţie pentru achiziţia de presa baloti cilindrici, dosarul de achiziţie cuprinde: H. - invitaţia de participare la licitatie nr. x din 31 mai 2011, oferta nr. x din 07 iunie 2011 cu valoarea 23.623,00 euro; S.C. B. S.R.L. - invitaţia de participare la licitatie nr. 64 din 31 mai 2011, oferta nr. 120 din 07 iunie 2011 cu valoarea 25.000 euro; S.C. C. S.R.L. - invitaţia participare la licitatie nr. 65 din 31 mai 2011, oferta nr. 343 din 08 iunie 2011 cu valoarea 24.800 euro.

Prin Raportul de selecţie nr. x din 10 iunie 2011, comisia de evaluare a desemnat câştigătoare oferta H. în valoare de 23.623,00 euro.

Prin comunicarea nr. 15 din 09 februarie 2013, înregistrată la A.P.D.R.P. sub nr. x din 11 februarie 2013, S.C. C. S.R.L., precizează: "Prin prezenta va informăm că firma noastră nu a avut nici o colaborare cu firmele S.C. A. S.R.L., sat Boteşti, com Girov, Jud. Neamţ, (…) şi că firma noastră nu a făcut nicio ofertă către aceste firme. Precizăm că ştampilele folosite din documentele prezentate sunt clar falsuri (…) şi in acelaşi timp semnătura nu corespunde cu semnătura domnului D. după cum puteţi observa din prezentul document".

În cadrul procedurii de selecţie pentru achiziţia de maşina înfoliat, dosarul procedurii de achiziţie cuprinde: S.C. E. S.A. - invitaţia de participare la licitatie nr. 140 din 22 iulie 2011, oferta nr. 1888 din 23 august 2011 cu valoarea 9.930,00 euro; S.C. F. S.R.L. - invitaţia de participare la licitatie nr. 142 din 22 iulie 2011, oferta nr. 84 din 17 august 2011 cuvaloarea 10.200,00 euro; S.C. G. S.R.L. - invitaţia participare la licitatie nr. 141 din 22 iulie 2011, oferta nr. 70 din 17 august 2011 cu valoarea 10.500,00 euro.

Prin Raportul de selecţie nr. x din 23 august 2011, comisia de evaluare a desemnat câştigătoare oferta S.C. E. S.A., în valoare de 9.930,00 euro.

Prin comunicarea nr. FN din 18.02.2013, înregistrata la A.PD.R.P sub nr. x din 18 februarie 2013, G. în calitate de ofertant necâştigător la achiziţia de maşina infoliat, precizează:

"1. Ofertele ca şi antet aparţin S.C. G. S.R.L;

2. Produsul ofertat, respectiv FASCIATORE 2100 de la MASCAR, este in portofoliul nostru la pret de lista 10.510 euro + tva conform copie xerox anexată;

3. Ştampila şi semnătura nu imi aparţin, amprenta ştampilei fiind alta."

La nivelul CRPDRP 1 N-E laşi a fost efectuata verificarea menţinerii eligibilităţii proiectului finanţat prin Program FEADR cu titlul:

"Achiziţie de utilaje pentru activităţi auxiliare producţiei vegetale la S.C. A. S.R.L." - beneficiar S.C. A. S.R.L., pentru co-finanţarea Comunităţii, în sensul că nu a suferit o modificare substanţială in perioada de monitorizare de la data plăţii finale realizate de Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, conform Contractului de finanţare nr. x din 06 aprilie 2011.

Planul de control ex post a fost stabilit ca urmare a Raportului Final al cazului OF/2011/1141 transmis de Oficiul European de Luptă Antifraudă prin adresa nr. Thor 27444 din 27 noiembrie 2012 şi înaintat prin Adresa DLAF nr. 7/284/2012, cu privire la un număr de 19 proiecte finanţate din FEADR.

În baza Scrisorii de Misiune nr. 1126 din 01 februarie 3013 şi a Scrisorii de Informare nr. 1127 din 01 februarie 2013 transmisă către beneficiarul proiectului S.C. A. S.R.L., judeţul Neamţ, Biroul Control Proiecte Finalizate al Centrului Regional de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit 1 N-E IASI a efectuat un control în data de 11.02.2013, la locul de realizare a proiectului în sat Botesti, comuna GIROV, jud. NEAMŢ.

Ulterior a fost efectuată verificarea la birou a documentelor prezentate de beneficiar la vizita pe teren, verificare având drept scop stabilirea menţinerii eligibilităţii proiectului finanţat prin Program FEADR, respectiv verificarea menţinerii de către beneficiar a criteriilor de eligibilitate şi selecţie.

În urma verificarii documentare realizate, echipa de control ex-post a constatat că, potrivit cererii de finanţare x, prin proiect beneficiara urma să creeze 6 locuri de muncă noi cu norma intreagă.

La vizita pe teren beneficiarul a prezentat urmatoarele documente: copii dupa contractele de muncă; state de plata insotite de extrase de cont şi copii ale ordinelor de plata; extras REVISAL la data de 04.02.2013, din care rezultă ca la data controlului societatea are un număr de 6 angajaţi activi, cu norma de 2h/zi, angajaţi după finalizarea proiectului.

La data controlului beneficiarul nu avea 6 angajaţi cu norma intreaga, prin urmare punctajul pentru criteriul de selecţie S.2 - Proiectele care prin activitatea propusă creează mai mult de un loc de muncă la 25.000 euro investiţi în funcţie de tipul solicitantului, nu putea fi acordat.

Punctajul obţinut de către S.C. A. S.R.L. la data raportului de selecţie era de 51,207 puncte, in prezent beneficiarul justificând doar un total de 41,207 puncte.

Din Raportul de selecţie Măsura 312 "Sprijin pentru crearea şi dezvoltarea de micro-întreprinderi" reiese că proiectul depus de beneficiara S.C. A. S.R.L. a fost selectat la poziţia 797 din totalul de 814 proiecte selectate (din cele 1780 proiecte depuse), ultimul proiect selectat avand 51,044 puncte.

În consecinţă, cu punctajul real de 41,207 puncte, proiectul recurentei nu îndeplinea condiţiile pentru a fi selectat.

Prin neregulile constatate, reclamanta a încălcat următoarele prevederi legale şi contractuale: art. 145 şi art. 292 din O.U.G 34/2006, Cap. 4.3 - Adjudecarea contractelor de achiziţie din Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai FEADR, cod manual MOI-05; prevederile Contractului de Finanţare x din 06 aprilie 2011 - art. 1:

"(1) Beneficiarul se obligă sa execute Proiectul în conformitate cu descrierea acestuia cuprinsă în Cererea de finanţare, astfel cum a fost aprobată împreună cu toate documentele anexate şi în urma verificărilor, modificărilor şi completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de implementare. (2) Beneficiarului i se va acorda finanţarea nerambursabilă în termenii şi condiţiile stabilite în acest Contract, care este constituit din Contractul de Finanţare şi anexele acestuia, pe care Beneficiarul declară că le cunoaşte şi le acceptă. Cererea de finanţare depusa de beneficiar, împreună cu toate documentele anexate acesteia, rezultata in urma verificărilor, modificărilor şi completărilor efectuate pe parcursul tuturor procedurilor de evaluare şi implementare, face parte integrantă din contract şi este obligatorie pentru beneficiar pe întreaga perioada de valabilitate a contractului prevăzută la art. 2 alin. (8). (3) Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze proiectul pe propria răspundere, în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul Contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare. Pe perioada de valabilitate şi monitorizare a contractului beneficiarul trebuie să-şi respecte toate angajamentele asumate prin documentele depuse în vederea obţinerii ajutorului financiar nerambursabil. (4) Beneficiarul trebuie să implementeze Proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi în concordanţă cu acest contract."; art. 3:

"(1),, Beneficiarul se obligă să respecte pe toata durata contractului, criteriile de eligibilitate şi de selecţie înscrise în cererea de finanţare".

În mod evident, beneficiarul a avut cunoştinţă despre aplicarea legislaţiei în materia acordării fondurilor europene nerambursabile încă de la momentul întocmirii cererii de finanţare prin Ghidul Solicitantului pentru Măsura 312, ghid pus la dispoziţia potenţialilor beneficiari.

Toate aceste neregularităţi au fost consemnate în Procesul-verbal de constatare înregistrat la A.P.D.R.P. sub nr. 16.750 din 05 iunie 2013, întocmit în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 875/2011 prin care s-a constituit în sarcina reclamantei un debit în cuantum de 552.878,31 RON.

Emiterea procesului-verbal de constatare, titlu de creanţă executoriu, potrivit O.U.G. nr. 66/2011 şi Normelor Metodologice de aplicare, aprobate prin H.G. nr. 875/2011, este consecinţa conduitei defectuoase a reclamantei în derularea contractului de finanţare nr. x din 06 aprilie 2011, care nu a respectat obligaţiile pe care şi le-a asumat prin semnarea acestui contract.

Justificările aduse de beneficiar în ceea ce priveşte corectitudinea achiziţiilor efectuate nu sunt de natură să clarifice constatările din Procesul-verbal nr. x.750 din data de 05.06.2013, date fiind adresele emise S.C. C. S.R.L. nr. 15 din 09 februarie 2013, înregistrată la APDRP cu nr. 3859 din 11 februarie 2013, şi de S.C. G. S.R.L. nr. FN din 18.02.2013, inregistrata laA.PD.R.R sub nr. x din 18 februarie 2013.

În conformitate cu prevederile contractului de finanţare şi anexele la acesta, beneficiarul este singurul răspunzător în faţa autorităţii contractante pentru implementarea proiectului, incluzând aici şi modul de desfăşurare a procedurilor de achiziţii, beneficiarul trebuind să se asigure de corectitudinea desfăşurării acestora în condiţiile în care societăţile ofertante au fost invitate de acesta la selecţiile de oferte.

Potrivit Contractului de finanţare, art. 5 pct. 5 alin. (2) "Plata se va efectua pe baza cererilor de plată autorizate de Agenţie depuse de beneficiari şi însoţite de documente justificative. Autorizarea cererilor de plată se face în urma verificării documentelor justificative prezentate de beneficiar conform cerinţelor Autorităţii Contractante prezentate în Instrucţiuni de plată, Anexa V la prezentul contract. Autorizarea cererilor de plată poate fi invalidată ulterior prin constatarea de nereguli."

În accepţiunea contractului de finanţare semnat între părţi, după momentul încheierii contractului, în etapa verificării dosarelor de achiziţii şi a eligibilităţii cheltuielilor propuse spre decontare prin cererea de plată formulată de către beneficiar, intimata putea proceda la respingerea cheltuielilor neeligibile din perspectiva Ghidului solicitantului şi a fişei măsurii şi putea dispune neavizarea dosarelor de achiziţii sau refuzul plăţii.

Faptul că doi dintre ofertanţi nu au confirmat participarea la licitaţia organizată de S.C. A. este un element suficient în sensul dovedirii producerii unei nereguli din perspectiva contractului de finanţare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, intimata era obligată să respecte dispoziţiile art. 11 alin. (3) "Încetarea contractului" din Anexa I la Contractul de finanţare care dispune:

"11(3) În cazul constatării unei nereguli cu privire la încheierea ori executarea Contractului, inclusiv în cazul în care beneficiarul este declarat în stare de incapacitate de plată sau a fost declanşată procedura insolvenţei, precum şi în situaţia în care Autoritatea Contractantă constată că cele declarate pe proprie răspundere de beneficiar, prin reprezentanţii săi, nu corespund realităţii sau documentele/autorizaţiile/avizele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt constatate ca fiind neadevarate/false/incomplete/expirate/inexacte nu corespund realităţii, Autoritatea contractantă poate înceta valabilitatea Contractului, de plin drept, printr-o notificare scrisă adresată beneficiarului, fără punere în întârziere, fără nicio altă formalitate şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti."

De asemenea, art. 5 alin. (3) din Regulamentul Comisiei (CE) nr. 1975/2007 privind normele de aplicare a Regulamentului (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului, în ceea ce priveşte punerea în aplicare a procedurilor de control şi a eco-condiţionalităţii în ceea ce priveşte măsurile de sprijin pentru dezvoltarea rurală, prevede că:

"fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către persoane în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a beneficia de aceste plăţi şi a obţine astfel un avantaj care contravine obiectivelor schemei de sprijin".

În ceea ce priveşte critica de nelegalitate adusă actului administrativ contestat, potrivit căreia reclamanta a respectat criteriul de selecţie S2 şi a angajat salariaţii încheind un contract individual de muncă pentru un program de 8h/zi, aceasta este nefondată.

Conform documentelor puse la dispoziţie cu ocazia verificării pe teren (copii de pe contractele de munca; state de plată însotite de extrase de cont şi copii ale ordinelor de plata; extras REVISAL din data de 04.02.2013), au fost create 6 locuri de muncă cu norma de 2h/zi.

Este evidentă astfel neîndeplinirea criteriului de selecţie "S.2 - Proiectele care prin activitatea propusă creeaza mai mult de un loc de muncă la 25.000 euro investiţi în funcţie de tipul solicitantului" la data controlului.

Drept urmare, in mod temeinic s-a reţinut de către pârâtă prin procesul-verbal de constatare că nu se menţine eligibilitatea proiectului x - "Achiziţie de utilaje pentru activităţi auxiliare producţiei vegetale la S.C. A. S.R.L".

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., pentru următoarele motive de casare:

- art. 488 alin. (1) pct. 6 raportat la art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. şi art. 6 din Convenţia Europeana privind Drepturile Omului (referitor la dreptul părtilor de a fi in mod real "ascultate" intr-o cauză civilă finalizată printr-o hotărâre care dezleagă fondul), sentinţa reprezentând doar o reproducere fidelă a întâmpinării formulate de intimată, lipsind raţionamentul instanţei, ceea ce a lipsit practic reclamanta de un grad efectiv de jurisdicţie.

Instanţa nu a analizat criticile privind nemotivarea actului administrativ cu referire la incorectitudinea derulării procedurii de achiziţie a utilajelor.

Decizia contestată a fost emisă prin încălcarea dispoziţiilor art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, nefiind prezentate in concret motivele pentru care nu au fost primite susţinerile reclamantei cu privire la procedura de achiziţie a utilajelor.

Nu există nicio justificare rezonabilă pentru care instanţa de fond nu a ţinut cont de adresele care reprezentau cea mai recentă exprimare de poziţie din partea C. S.R.L. şi G. S.R.L., şi se coroborau cu documentele existente la dosarul achiziţiei.

Or, pentru procedurile de achiziţie derulate in vederea atribuirii fiecărui contract in parte, recurenta, in calitate de beneficiar, a urmat întocmai normele prevăzute de cap. 4.3. Adjudecarea contractelor de achiziţie din Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai FEADR, iar anterior încheierii contractului de furnizare cu câştigătorul licitaţiei, întreaga documentaţie a fost verificată şi avizată favorabil de Agenţie, la acel moment nefiind formulata nicio obiecţie in ceea ce priveşte societăţile participante.

Referitor la responsabilitatea beneficiarului in implementarea proiectului, in sensul că acesta "răspunde" de corectitudinea şi legalitatea documentelor prezentate in ofertele depuse la licitaţie, faptul că o societate comerciala cu răspundere limitata nu are competenta, posibilitatea de a verifica decât aparenţa de legalitate a actelor primite, fiecare participant la licitaţie fiind răspunzător pentru datele furnizate, ceea ce exclude culpa societăţii cu privire la acest aspect.

A arătat recurenta că instanţa de fond a omis să analizeze critica vizând încălcarea de către intimată a dispoziţiilor art. 8 coroborat cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că Agenţia şi-a depăşit atribuţiile, făcând aprecieri asupra veridicităţii ofertelor emise de C. S.R.L. şi G. S.R.L.

Potrivit dispoziţiilor art. 8 coroborat cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011, in cazul constatării unor indicii de frauda sau de tentativa de frauda, Agenţia in calitate de autoritate investita de lege doar cu competente de gestionare a fondurilor europene era obligata sa sesizeze organele competente pentru a face cercetări in acest sens, suspendând totodată luarea oricărei masuri faţă de recurenta.

Instanţa a pronunţat hotărârea fără să analizeze întreg suportul probator existent in cauză, unica probă de care a ţinut cont reprezentând-o adresele aparţinând C. S.R.L., respectiv G. S.R.L., nefăcându-se nicio menţiune cu privire la considerentele care au stat la baza înlăturării oricăror alte dovezi depuse la dosarul cauzei.

Or, cele doua adrese de nerecunoaştere reprezintă răspunsuri la adresa din 04.02.2013 emisă de intimată, însă din cuprinsul acestei adrese nu rezultă cu privire la ce procedura de achiziţii şi la ce societate organizatoare a licitaţiei se solicita informaţii, cu privire la ce ofertă trebuie comunicat punctul de vedere.

Totodată, a arătat recurenta că, pentru a răsturna prezumţia de legalitate de care se bucura actul administrativ, a depus la dosarul cauzei dovezi din care reiese că cei doi participanţi au primit invitaţia de participare, au emis oferta tehnica şi financiara, au primit rezultatul procedurii prin care ofertele lor au fost declarate necâştigătoare şi au arătat ca nu contesta acest rezultat, acte emanând de la reprezentanţii societăţilor şi purtând stampila societăţilor.

Acest aspect, coroborat cu faptul ca reprezentanţii C. S.R.L. şi G. S.R.L. au retractat adresa de neconfirmare a participării respectivei societăţi la licitaţiile organizate de recurentă, ar ridica suspiciuni cu privire la legalitatea actelor administrative contestate.

Prima instanţa nu a analizat critica privind nerelevanţa actelor depuse de către parata-intimata ca mijloace de probă: Nota de control DLAF nr. 7/284/2012 nu releva niciuna din neregulile constatate, iar din cuprinsul Raportului de control nr. x din 01 martie 2013, rezulta că motivaţia retragerii finanţări nerambursabile este nemenţinerea criteriilor de eligibilitate a proiectului, deşi asupra criteriilor de eligibilitate intimata a revenit, reţinând prin decizia de soluţionare a contestaţiei îndeplinirea criteriului S2.

Instanţa a omis sa analizeze critica privind lipsa oricărei culpe a recurentei, deşi în conformitate cu regulile aplicabile finanţării nerambursabile, beneficiarul are obligaţia de a restitui integral valoarea finanţării primite doar in cazul înregistrării unei neregularităţi rezultate din culpa acestuia.

Or, în privinţa culpei, recurenta a arătat că fiecare participant la licitaţie răspunde pentru datele furnizate, entitatea organizatoare a licitaţiei neavând posibilitatea de a verifica decât in aparenta legalitate a actelor primite.

Din înscrisurile depuse in cauza nu rezulta conduita culpabila a recurentei in derularea procedurilor de achiziţie, in condiţiile in care dosarul aferent acesteia cuprinde toate documentele prevăzute de lege pentru organizarea procedurii, iar argumentele paratei cuprinse in întâmpinare, dar şi in actele contestate se referă la societatea câştigătoare şi la celelalte societăţi participante.

Luarea de către intimată a măsurii de reziliere a contractului este vădit abuzivă şi arbitrară, nefiind stabilit în prealabil în ce măsură recurenta este culpabila şi caracterul nereal al ofertelor.

Instanţa nu a analizat criticile A. in ceea ce priveşte încălcarea scopului O.U.G. nr. 66/2011 prin retragerea integrala a finanţării.

Prin documentele justificative prezentate de recurentă s-a demonstrat că cele constatate de intimată nu se încadrează in ipoteza indicata de respectivul text de lege ca fiind nereguli, nefiind îndeplinite cumulativ cele doua condiţii exprese, şi anume (i) săvârşirea unei abateri de la dispoziţiile legale şi/sau contractuale şi (ii) existenta unui prejudiciu produs/eventual.

Cât priveşte aşa numita neregula in desfăşurarea procedurilor de achiziţie a utilajelor, simpla constatare a echipei de control a Agenţiei cu privire la incorectitudinea menţiunii din Procesul-verbal in privinţa neconfirmării participării la licitaţie a ofertanţilor C. SRI şi G. S.R.L. nu este de natură să demonstreze existenta unei nereguli asa cum este ea definita prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la criteriul de selecţie S2, a susţinut recurenta că prin sentinţa recurata s-a arătat temeinicia constatării că nu se menţine eligibilitatea proiectului, întrucât nu a fost respectat criteriul de selecţie S2.

Or, prin cererea de chemare in judecată, recurenta nu adusese vreo critică pe acest aspect, în considerarea faptului că intimata, prin Decizia nr. 23866 de soluţionare a contestaţiei, reţinuse - în ceea ce priveşte îndeplinirea criteriului de selecţie S2 - că "beneficiarul a făcut dovada remedierii deficientei constatate la controlul pe teren, îndeplinind astfel criteriul de selecţie S2".

- art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (sentinţa a fost pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente in cauză).

Instanţa in mod greşit a reţinut ca fiind aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Prin hotărârea recurata se retine ca prin neregulile constatate reclamanta a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice.

În speţa, nu se poate pune problema încălcării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, întrucât procedurile derulate de A. s-au efectuat in baza prevederilor Contractului de finanţare - Anexa IV incheiat cu Agenţia şi a Ghidului Solicitantului, nefiind derulata vreo procedura de achiziţie publica in conformitate cu ordonanta invocata.

Instanţa a făcut şi o greşită interpretare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proportionalităţii:

În legătura cu acest aspect, critica recurentei viza lipsa oricărei explicaţii din partea autorităţii in privinţa modalităţii prin care a ajuns la concluzia că măsura recuperării integrale a finanţării se impune, dat fiind procentul important a valorii sumelor rezultate din neregulile la achiziţii, raportat la valoarea contractului, şi anume circa 68,38%.

Deşi instanţa retine ca s-a dat eficienta principiului proportionalitatii in raport cu neregulile constatate, recurenta consideră că nu s-ar putea aprecia ca este respectat principiul proportionalitatii, când s-a dispus retragerea finanţării in proporţie de 100%, chiar daca susţine ca valoarea presupuselor nereguli este de circa 68,38%.

O atare soluţie este greşită, cu atât mai mult, cu cât recurenta a formulat o cerere completatoare a cererii de chemare in judecata prin care a învederat instanţei ca valoarea presupuselor nereguli a fost calculată greşit ab initio.

Urmare a celor două licitaţii, recurenta a achiziţionat presă baloţi cilindrici la preţul de 100.799,34 RON, dintre care suma de 70.559,54 RON (70%) reprezenta finanţarea europeană.

De asemenea, in cazul achiziţiei maşinii de înfoliat, din preţul total de achiziţie, respectiv 42.371,31 RON, finanţarea nerambursabila acordata fiind in cuantum de 29.659,92 RON (70%).

În aceste condiţii, faţă de criteriul stabilit de intimată pentru a solicita restituirea întregii finanţări, mai exact prin considerarea ca fiind obligatorie retragerea integrală a finanţării dacă neregulile constatate depăşesc 50% din valoarea contractului, măsura retragerii întregii finanţări apare ca fiind abuziva şi lipsita de orice temei, dacă se iau în considerare adresele de revenire aparţinând S.C. C. S.R.L. şi S.C. G. S.R.L., nemaireţinându-se neregula.

Nu se poate considera ca măsura rezilierii contractului şi a recuperării integrale s-au dispus cu respectarea principiului proporţionalităţii, de vreme ce in sarcina recurentei nu se poate retine vreo culpa pentru săvârşirea presupuselor nereguli, iar intimata a revenit asupra neregulii vizând criteriul de selecţie S2, valoarea finală a creanţei fiind calculată in mod eronat.

În dovedirea susţinerii că, in cazuri în care procentul neregulii ce afectează contractul este mai mic de 50%, intimata a dispus retragerea ajutorului conform acelui procent, iar nu retragerea integrală a finanţării, ca în cazul său, recurenta a depus Decizia nr. 22907 din 22 iulie 2013, Decizia nr. 22908 din 22 iulie 2013 şi Decizia nr. 19081 din 25 iunie 2013 emise de AFIR.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea de şedinţă din 4.10.2016, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivelor invocate de recurenta - reclamantă şi a apărărilor formulate în întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat, nefiind identificate motive pentru care casarea sentinţei, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 6 sau pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, în ceea ce priveşte motivele de recurs subsumate de recurentă prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte a reţinut constant că aceste dispoziţii, raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată cuprinde în mod evident argumentele pertinente pe care se întemeiază soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea coincid în mare parte cu apărările pârâtei sau cu jurisprudenţa constantă în materie a instanţei supreme şi a CJUE, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Recurenta-reclamantă a invocat, în dezvoltarea acestui motiv de casare, netratarea de către instanţa de fond a unora dintre motivele de nelegalitate invocate prin cererea introductivă, şi anume: nemotivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, lipsa oricărei culpe a reclamantei în derularea procedurilor de achiziţie a utilajelor în cadrul realizării proiectului finanţat din fonduri nerambursabile, încălcarea scopului prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 prin retragerea integrală a finanţării. De asemenea, a arătat că sentinţa recurată nu cuprinde o analiză concretă, aplicată la situaţia de fapt.

Aceste critici sunt nefondate. Instanţa de fond a procedat la o analiză a cererii în anulare concretă şi aplicată la situaţia de fapt, arătând şi temeiurile de drept pentru care a considerat neîntemeiate criticile de nelegalitate a actelor administrative formulate de către recurentă.

În cuprinsul considerentelor sentinţei se găsesc referiri la motivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, tratând aspectele esenţiale asupra cărora a purtat contestaţia, dar şi la fapta recurentei reţinută ca neregulă, gravitatea acesteia, marja de apreciere a autorităţii contractante în privinţa luării deciziilor cu caracter sancţionator, conformitatea măsurilor dispuse cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, precum şi cu prevederile regulamentelor europene incidente.

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că decizia este motivată corespunzător, cuprinzând aspectele de fapt şi de drept relevante în soluţionarea contestaţiei administrative.

De asemenea, s- a stabilit în mod fondat că în cauză a fost săvârşită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în vederea achiziţionării unei maşini de înfoliat şi a unei prese de baloţi cilindrici, recurenta reclamantă a iniţiat doua proceduri de selecţie, în cadrul fiecăreia fiind transmise invitaţii de participare la licitaţie prin selecţie de oferte către 3 operatori economici.

Autoritatea contractantă învestită, potrivit prevederilor capitolului III din O.U.G. nr. 66/2011, cu activitatea de constatare a neregulilor, a efectuat verificările necesare asupra proiectului în cauză şi a constatat că ofertele invocate de beneficiara finanţării că ar fi fost depuse de C. S.R.L. şi, respectiv, de G. S.R.L., în cadrul procedurilor de selecţie de oferte, sunt neautentice, neprovenind de la prezumtivele emitente.

Această împrejurare a rezultat din infirmarea explicită de către societăţile emitente a participării lor la respectivele proceduri, prin adresa din 11 februarie 2013 transmisă de C. S.R.L. şi adresa din 18 februarie 2013 emisa de G. S.R.L., operatorii economici negând faptul că ar fi transmis oferte, respectiv contestând semnătura/ştampila de pe ofertele identificate în dosarele procedurii.

Prima instanţă a apreciat corect că infirmarea participării la selecţiile de oferte, dovedeşte producerea neregulilor, răspunsurile presupuşilor ofertanţi, care arată că ofertele utilizate de către reclamantă în cadrul procedurilor de selecţie sunt neautentice, făcând parte din verificările autorităţii publice în cadrul controlului ex-post, având putere probatorie împotriva documentaţiei prezentate de beneficiara finanţării.

Recurenta suţine că intimata, dar şi prima instanţă nu au ţinut seama de adresa din 03.04.2013 transmisă de C. S.R.L., prin care aceasta a revenit asupra răspunsului transmis iniţial, precum şi de adresa din 08 aprilie 2013, prin care G. S.R.L. a procedat similar, revenind asupra poziţiei exprimate iniţial.

Din actele dosarului rezultă că această "schimbare de poziţie" nu a fost explicată în mod rezonabil de operatorii economici respectivi, iar data la care a intervenit este ulterioară declanşării cercetării penale împotriva societăţilor implicate, putându-se aprecia că au fost emise pro causa, tocmai pentru că reprezentanţii lor legali au realizat consecinţele juridice ale adreselor iniţiale.

În altă ordine de idei, Înalta Curte a arătat în repetate rânduri că, în astfel de speţe, raporturile juridice dintre părţi nu se încadrează în sfera dreptului privat în care părţile sunt pe poziţii de egalitate, ci a dreptului public, caracterizat prin subordonarea interesului privat celui public.

Autoritatea intimată-pârâtă este investită, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, să verifice derularea contractelor de finanţare în conformitate cu legea şi cu prevederile contractului de finanţare, iar verificarea autenticităţii ofertelor a făcut obiectul controlului administrativ soldat cu emiterea actelor administrative atacate.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, în mod legal a fost constatată neregula constând în nerespectarea de către beneficiara finanţării a obligaţiei sale de a implementa proiectul în concordanţă cu regulile privind achiziţiile emise de către autoritatea contractantă. Infirmarea de către cele două societăţi a participării lor la proceduri a fost de natură să înlăture prezumţia de autenticitate a ofertelor.

Reclamanta a susţinut şi că, raportat la prevederile art. 8 şi 10 din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea publică nu ar fi putut să emită titlul de creanţă înainte de finalizarea procedurii penale de cercetare a fraudei.

Autoritatea intimată arată că s-a raportat la prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Conform acestor dispoziţii, era îndrituită să continue activitatea de verificare şi să o finalizeze prin emiterea procesului-verbal de constatate a neregulilor, având în vedere că a constatat o abatere de la regularitate şi conformitate în raport cu prevederile contractului, independent de constatarea săvârşirii unei infracţiuni în legătură cu utilizarea fondurilor europene.

Recurenta reclamantă a mai susţinut că intimata nu putea cerceta şi reţine neregula, pe motiv că aceasta îmbrăca forma fraudei care, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, se cercetează de organele penale.

Lipsa de autenticitate a ofertelor reprezintă, într-adevăr, un indiciu de fraudă (acest aspect fiind investigat de organele penale), însă - în acelaşi timp - atestă derularea de către reclamanta beneficiară a finanţării a unor proceduri de selecţie de oferte neconforme cu prevederile Instrucţiunilor de achiziţii care constituie anexa IV la contractul de finanţare, ceea ce reprezintă o abatere de la regularitate şi conformitate, a cărei constatare şi sancţionare este atributul autorităţii pârâte în cadrul controlului ex-post.

Controalele ex-post sunt prevăzute, alături de controalele ex-ante şi de cele intermediare, de art. 84 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului din 20.09.2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR).

Documentaţia procedurilor de selecţie de oferte poate fi examinată ex-post, chiar dacă a făcut obiectul controlului formal ex-ante, obţinând aviz favorabil.

Scopul controlului ex-post este tocmai acela de a verifica caracterul conform/neconform al acestei documentaţii raportat la modul concret de derulare a procedurilor, iar în cadrul acestui tip de control, autoritatea pârâtă putea constata inclusiv lipsa de autenticitate a unora dintre oferte.

Prin urmare, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a constatat corect că în cauză a fost săvârşită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin încălcarea prevederilor art. 1 alin. (2) şi (4) din anexa I la contractul de finanţare precum şi a prevederilor pct. 4 şi 4.1 din anexa IV la contract.

Conform prevederilor contractuale asumate de către beneficiara finanţării, aceasta era datoare să respecte regulile emise de autoritatea contractantă privind achiziţiile efectuate pe seama finanţării nerambursabile şi să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi, în acest context, avea obligaţia specifică de a obţine cel puţin trei oferte conforme în cazul aplicării procedurilor de selecţie de oferte, procedurile putând fi considerate că respectă legislaţia în materie numai în aceste condiţii.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, în mod legal a fost constatată neregula constând în nerespectarea de către beneficiara finanţării a obligaţiei sale de a implementa proiectul în concordanţă cu regulile privind achiziţiile emise de către autoritatea contractantă, întrucât infirmarea de către cele două societăţi a participării lor la proceduri înlătură prezumţia de autenticitate a ofertelor.

Referitor la lipsa prejudiciului, invocată de recurentă, Înalta Curte nu poate primi această susţinere, deoarece abaterile constatate implică cel puţin un prejudiciu potenţial pentru bugetul Uniunii Europene, prin utilizarea fondurilor nerambursabile în cadrul unui proiect care s-a dovedit a avea, într-o măsură importantă, caracter artificial.

Aceste abateri se încadrează în noţiunea de neregulă, aşa cum este reglementată atât în dreptul naţional, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi în dreptul european, prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, ambele reglementări referindu-se, nu numai la prejudiciul efectiv, ci şi la cel potenţial.

Nefondate sunt şi criticile recurentei vizând neanalizarea lipsei culpei sale şi împrejurarea că, invocându-se nelegalitatea procedurii prin referirea la conduita unui terţ, nu putea fi antrenată rezoluţiunea contractului de finanţare.

Este evident că autoritatea intimată avea dreptul să dispună rezoluţiunea, conform art. 11 alin. (3) din anexa I la contractul de finanţare, conform căruia, în cazul constatării unei nereguli cu privire la executarea contractului, precum şi în situaţia în care autoritatea contractantă constată că documentele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt neadevărate/false/nu corespund realităţii, aceasta poate suspenda sau înceta valabilitatea contractului de plin drept, fără punere în întârziere şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti.

Dispunerea rezoluţiunii, cu recuperarea integrală a finanţării intră în sfera de apreciere a autorităţii contractante, care a analizat gravitatea abaterilor.

Măsurile de rezoluţiune a contractului şi retragere a finanţării nu îmbracă forma excesului de putere, câtă vreme s-a constatat - raportat şi la procentul cheltuielilor afectate de nereguli - crearea condiţiilor artificiale pentru obţinerea finanţării, îndeplinirea criteriului S2 realizându-se în realitate abia după controlul ex-post al proiectului finanţat, iar în cadrul procedurilor de achiziţie (pentru care era impusă cerinţa existenţei a cel puţin trei oferte conforme) fiind utilizate oferte neautentice, în lipsa cărora condiţia era neîndeplinită.

Or, este evident că, dacă se prezenta situaţia reală de către recurentă, proiectul nu obţinea finanţarea.

Cât priveşte invocarea motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că este vădit nefondată critica privind inaplicabilitatea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 pe motiv că procedurile de achiziţie s-au efectuat in baza Contractului de finanţare - Anexa IV şi a Ghidului Solicitantului, nefiind derulată vreo procedura de achiziţie publică in baza ordonanţei menţionate.

Procedurile de achiziţie (inclusiv cele prin solicitare de oferte) desfăşurate în implementarea proiectelor cofinanţate din fonduri europene nerambursabile trebuie să respecte şi legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice, condiţie impusă, atât prin Ghidul Solicitantului, cât şi prin contractul de finanţare invocate de recurent.

De altfel, şi critica privind greşita interpretare şi aplicare a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 privind principiul proportionalitatii este nefondată, întrucât instanţa de fond a dat eficienţă acestui principiu.

Astfel, potrivit art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Art. 17 din acelaşi act normativ stipulează că:

"Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii."

Totodată, trebuie avut în vedere faptul că, potrivit art. 8 alin. (5) din Anexa I la Contractul de finanţare, "În cazul în care, pe parcursul perioadei de monitorizare, se constată că Beneficiarul nu mai respectă condiţiile de implementare, respectiv nu mai sunt îndeplinite obiectivele proiectului. Autoritatea Contractantă va proceda după caz (funcţie de gradul de afectare, gravitatea faptelor, etc):

a) fie la recuperarea integrală a ajutorului financiar nerambursabil plătit, cu rezilierea contractului de finanţare,

b) fie la recuperarea parţială, respectiv aferent componentei/componentelor sau acţiunii/acţiunilor afectate de neregulă, care nu mai îndeplinesc condiţiile menţionate, nefiind influenţată integral eligibilitatea generală a proiectului, respectiv utilitatea în considerarea căreia s-a acordat ajutorul financiar nerambursabil."

În examinarea respectării principiului proporţionalităţii trebuie avute în vedere şi recomandările făcute de Comisia Europeană prin Direcţia Generală pentru Agricultură şi Dezvoltare Rurală în sensul constituirii unui debit pentru întreaga finanţare nerambursabilă, în cazul în care neregula afectează proiectul în proporţie de mai mult de 50% şi chiar şi într-un procent mai mic în cazul în care se dovedeşte că s-au creat condiţii artificiale pentru a beneficia de finanţare nerambursabilă.

Este lipsit de orice temei faptic şi legal "calculul" pe care recurenta îl opune procentului de 68,38%, stabilit de autoritatea intimată, fiind contrazis de chiar precizările recurentei, în sensul că finanţarea cheltuielilor pentru achiziţiile de utilaje efectuate în cadrul fiecăreia dintre cele două proceduri în discuţie a fost asigurată în proporţie de 70% din fonduri europene nerambursabile.

În acest context, se reţine că intimata a aplicat corect acest principiu, instanţa de fond validând, în mod temeinic şi legal, pe aceleaşi considerente, actele atacate şi sub acest aspect.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul reclamantei.

Cât priveşte hotărârea Curţii de Apel Bucureşti, invocată în favoarea sa de către recurentă, se constată că aceasta este contrazisă de jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, care s-a pronunţat similar prezentei decizii şi în cazul altor societăţi dintre cele enumerate în Raportul final OLAF şi în încheierea nr. 79 C. pen. din 14.09.2016 pronunţată de Tribunalul Neamţ, secţia penală în dosar nr. x/2016/a1, prin care s-a dispus începerea judecăţii cauzei privind pe reprezentaţii legali a 19 beneficiari (Decizia nr. 1478/2016, Decizia nr. 1848/2016, Decizia nr. 2816/2016, Decizia nr. 271/2017 etc.), care invocaseră aceleaşi aspecte în apărare.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3057 din 12 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 07 decembrie 2016.