Appeal against Audit Court measures for non-centralized vaccine procurement dismissed, upholding finding of illegal expenditures

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Sănătăţii a chemat în judecată pe pârâta Curtea de Conturi a României solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea încheierii nr. 33/2013 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul V, precum şi a pct. II.1 şi II.2 din Decizia nr. 21 din 27 decembrie 2012 emisă de pârâtă.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Bucureşti, secţia a VIII-a, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 3544 din 13.11.2013, a respins acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Ministerul Sănătăţii, care a solicitat casarea acesteia şi admiterea acţiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs partea a reluat prezentarea situaţiei de fapt, a procedurii având ca obiect încheierea contractelor-cadru de achiziţionare la nivel naţional, a cadrului normativ aplicabil în speţă şi a precizat că în mod eronat prima instanţă a reţinut următoarele aspecte:

- Ministerul Sănătăţii nu a contractat cantitatea maximă de vaccin hepatic pediatric la nivel centralizat, în baza unui acord cadru încheiat cu S.C. "A." S.R.L., la preţul unitar de 3,9 RON/doză, achiziţia vaccinului efectuându-se la nivelul Direcţiilor de Sănătate Publică□ de la acelaşi furnizor, dar cu un preţ mediu de aproximativ 2,5 ori mai mare, ceea ce a condus la efectuarea de cheltuieli suplimentare în sumă de 2.133.506 RON

- reclamantul nu a contractat cantitatea maximă de vaccin ROR la nivel centralizat, în baza unui acord cadru încheiat cu S.C. " B." S.R.L., la preţul unitar de 22,48 RON//doză, achiziţia vaccinului efectuându-se la nivelul DSP, dar cu un preţ mediu de aproximativ 1,9 ori mai mare, ceea ce a condus la efectuarea de cheltuieli suplimentare în sumă de 2.017.213 RON;

- Ministerul Sănătăţii - Direcţia Generală de Sănătate Publică, Asistenţă Medicală şi Programe nu a evaluat şi fundamentat necesarul de resurse financiare pentru achiziţionarea vaccinului DTPa-VPI-Hlb şi nu a comunicat Serviciului Achiziţii Publice necesarul de vaccinuri în vederea includerii acestuia în Programul achiziţiilor publice, astfel că achiziţia vaccinului a fost efectuată la nivel teritorial, cu încălcarea art. 15 alin. (1) şi (2) din O.M.S. nr. 417/2009; preţul mediu de achiziţie de către DSP a acestor vaccinuri a fost de aproximativ 2,65 ori mai mare decât preţul estimat de Direcţia Generală de Sănătate Publică, Asistenţă Medicală şi Programe la momentul demarării procedurii de achiziţie; aceasta, în condiţiile în care decizia reclamantului de redistribuire a fondurilor către DSP pentru achiziţionarea vaccinului este contrară acestor din urma prevederi legale, care impun organizarea licitaţiilor la nivel centralizat pentru achiziţia de vaccinuri din sumele prevăzute în Programul Naţional de Imunizări.

Referitor la vaccinul hepatic B pediatric, recurentul a precizat faptul că a luat hotărârea de a nu începe o nouă licitaţie pentru achiziţionarea dozelor necesare care ar fi urmat să se finalizeze în decembrie 2009 şi, eventual, cu un rezultat incert, pornind de la următoarele considerente:

- procedura licitaţiei a fost finalizată în octombrie 2009, însă procedura achiziţiei a fost anulată, în conformitate cu legea în vigoare, iar o altă soluţie în acest cadru nu era posibilă;

- în teritoriu era necesară asigurarea în mod urgent a dozelor de vaccin;

- la licitaţie a participat o singură companie, situaţie în care era puţin probabil ca la următoarele licitaţii să se prezinte şi alte companii.

Prin Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 1318 din 19 octombrie 2009, s-a hotărât ca dozele de vaccin să fie achiziţionate la nivel judeţean, repartizându-se în acest sens, în cadrul Programul Naţional de Imunizări, fondurile necesare de la bugetul Ministerului către bugetele DSP judeţele şi ale municipiului Bucureşti.

Referitor la vaccinul rujeolă - oreion - rubeolă (ROR), recurentul a precizat faptul că, pe parcursul anului 2008, relaţia contractuală cu firma S.C. " B." S.R.L. s-a desfăşurat cu dificultăţi, datorită neîndeplinirii obligaţiilor contractuale de către aceasta, situaţie în care au fost percepute penalităţi în cuantum de 176.255,24 RON, în baza contractului subsecvent de furnizare produse nr. EN 7549 din 11 iulie 2008.

Recurentul susţine că nu avea obligaţia legală de a contracta cantitatea maximă de doze de vaccin menţionată în contractul încheiat de părţi.

Pentru anul 2009, a fost încheiat contractul subsecvent nr. IB/5686/2009 pentru un număr iniţial de 54.000 doze, din care au fost recepţionate de către minister doar 43.335 de doze, diferenţa de 10.665 de doze nefiind corespunzătoare din punct de vedere tehnic; în raport de această situaţie, ministerul a calculat un prejudiciu în valoare de 239.704,41 RON pentru care a reţinut garanţia de bună execuţie în sumă de 111.348 RON, nefiind necesară calcularea de penalităţi; prin notificarea nr. x din 15 septembrie 2009, ministerul a considerat contractul reziliat de plin drept, conform pct. 11.3 din Acordul cadru de furnizare nr. EN/7548.

Pentru procurarea dozelor de vaccin necesare a fost organizată procedura licitaţiei deschise, în cadrul căreia a fost depusă o singură ofertă de către S.C. "C." S.R.L. cu 26,50 RON/doza de vaccin. Comisia de evaluare a respins oferta ca neconformă, iar procedura de achiziţie a fost anulată la data de 24.11.2009.

În consecinţă, Ministerul a luat hotărârea de a nu începe o nouă licitaţie pentru achiziţionarea dozelor necesare care ar fi urmat să se finalizeze în decembrie 2009 şi, eventual, cu un rezultat incert, iar, în baza Referatului nr. A V/1 902 din 30 noiembrie 2009, a hotărât ca dozele de vaccin să fie achiziţionate la nivel judeţean, repartizând din acest sens fondurile necesare.

Referitor la vaccinul DTPa-VPI-Hlb, recurentul a precizat faptul că acesta a fost aprobat abia la finalul lunii septembrie 2009, cu implementare de la data de 1 decembrie 2009. Din acest motiv, vaccinul nu a fost luat în calcul la repartizarea fondurilor bugetare pentru vaccinurile din calendarul de imunizare.

Prin Referatului nr. AV 1181 din 05 noiembrie 2009, s-a aprobat redistribuirea unor fonduri alocate programelor naţionale de sănătate pentru acoperirea necesarului de doze ale vaccinului nou introdus, temeiul legal al acestei măsuri fiind Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 1645/1136/2009 privind modificarea şi completarea Ordinului Ministrului Sănătăţii şi al Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate nr. 417/431/2009 pentru aprobarea Normelor tehnice de realizare a programelor naţionale de sănătate în anul 2009.

Prin Referatului nr. AV/1902 din 30 noiembrie 2009, s-au distribuit fondurile în teritoriu pentru achiziţionarea direct de către DSP judeţele şi ale municipiului Bucureşti.

Recurentul a concluzionat în sensul că a depus toate diligentele în vederea coordonării achiziţionării necesarului de vaccinuri la nivel naţional.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, pentru argumentele prezentate la filele 22-28 dosar ICCJ.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 20.05.2015, recursul a fost admis în principiu, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi s-a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Controlul judiciar declanşat de recurentul-reclamant are ca obiect verificarea legalităţii pct. II.1 şi II.2 ale Deciziei nr. 21 din 27 decembrie 2012 şi a încheierii nr. 33/2013, acte emise de intimata-pârâtă Curtea de Conturi a României.

Prima instanţă a respins acţiunea reclamantului, după cum s-a precizat la pct. 2 din decizia de faţă.

Soluţia pronunţată de Curtea de Apel este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor normative pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor formulate de recurent, Înalta Curte reţine următoarele:

În esenţă, abaterile reţinute în sarcina recurentului, pentru care au fost dispuse măsurile contestate în cauză, sunt:

1) Ministerul Sănătăţii nu a asigurat cantitatea de vaccinuri necesară derulării Programul Naţional de Imunizări prin achiziţii efectuate centralizat la nivel naţional, astfel că, prin redistribuirea de credite bugetare către Direcţiile de Sănătate Publică în vederea achiziţiei de vaccin hepatic B pediatric şi vaccin împotriva rujeolei - oreionului - rubeolei (ROR), la nivel local în anul 2009, ministerul a efectuat cheltuieli nelegale în sumă estimativă de 4.150.719 RON (pct. 1 lit. a)-b) din decizie);

2) În anul 2009, Ministerul Sănătăţii - Direcţia Generală de Sănătate Publică, Asistenţă Medicală şi Programe nu a evaluat, nu a fundamentat necesarul de resurse financiare pentru achiziţionarea vaccinului DTPa-VPI-Hlb şi nu a comunicat Serviciului Achiziţii Publice necesarul de vaccinuri în vederea includerii acestuia în Programul achiziţiilor publice, astfel că achiziţia vaccinului a fost efectuată la nivel teritorial, cu încălcarea art. 15 alin. (1) şi (2) din O.M.S. nr. 417/2009 pentru aprobarea Normelor tehnice de realizare a programelor naţionale de sănătate în anul 2009 (pct. 2 din decizie).

Prin decizia nr. 21 din 27 decembrie 2012 a Curţii de Conturi a României - Departamentul V s-a decis, în temeiul art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, aplicarea unor măsuri pentru stabilirea întinderii prejudiciilor şi repararea acestora.

În concret, recurentului i s-a impus că, împreună cu ordonatorii secundari de credite care au achiziţionat vaccinuri la preţuri net superioare de la acelaşi furnizor cu care Ministerul Sănătăţii avea deja încheiate Acorduri-cadru pentru achiziţia acestor vaccinuri, dar la preţuri mai mici, să procedeze la determinarea prejudiciului pe fiecare DSP şi la recuperarea acestuia de la persoanele răspunzătoare (măsura nr. II.1).

De asemenea, recurentului i s-a impus ca, împreună cu ordonatorii secundari de credite care au efectuat achiziţii de vaccinuri peste media aprobată de Ministerul Sănătăţii, să procedeze la determinarea prejudiciului pe fiecare DSP şi la recuperarea acestuia de la persoanele răspunzătoare (măsura nr. II. 2).

Prin încheierea nr. 33/2013, emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul V s-a respins contestaţia administrativă formulată de reclamant împotriva Deciziei nr. 21 din 27 decembrie 2012.

Critica recurentului referitoare la achiziţia vaccinului hepatic B pediatric este nefondată.

Astfel, la data de 25.09.2008, recurentul a încheiat cu S.C. "A." S.R.L. Acordul cadru de furnizare nr. EN/10042 prin care s-a convenit livrarea, în perioada 2008-2009, a unei cantităţi de vaccin hepatic B pediatric de minim 405.000 doze şi maxim de 863.000 doze, la un preţ de unitar de 3,9 RON/doză.

Cu toate acestea, după cum în mod just a reţinut şi prima instanţă, recurentul nu a procedat la contractarea nici măcar a cantităţii minime de vaccin prevăzută în Acord, deşi erau aprobate în bugetul de venituri proprii, chiar de la începutul anului, fondurile necesare pentru achiziţionarea a 675.000 doze, în sumă de 2.633.985 RON, care ar fi acoperit necesarul de vaccin până la sfârşitul anului 2009, la un preţ unitar de 3,9 RON/doză. Recurentul a contractat numai 226.979 doze, în valoare de 885.339,68 RON.

Furnizorul S.C. "A." S.R.L. nu a livrat din cantitatea contractată doar 35 de doze, dar a propus diminuarea valorii contractului cu contravaloarea acestora şi modificarea prin act adiţional a perioadei de furnizarea acestei cantităţi, însă recurentul nu a acceptat această propunere, în mod nejustificat.

Este de remarcat faptul că, deşi prin adresa din 20 august 2009, Institutul Naţional de Sănătate Publică a informat Ministerul Sănătăţii - Direcţia Generală de Sănătate Publică, Asistenţă Medicală şi Programe asupra faptului că stocurile de vaccinuri hepatic B pediatric sunt insuficiente faţă de necesar, aceasta nu a comunicat către Compartimentul de achiziţii publice împrejurarea relevantă, respectiv necesitatea achiziţionării vaccinului în regim de urgenţă.

Cu toate că recurentul nu a achiziţionat centralizat cantitatea necesară de vaccin, la preţul negociat în Acordul cadru anterior arătat, 40 de direcţii de sănătate publică teritorială au achiziţionat pe plan local, de la acelaşi furnizor, cantităţi de vaccin la un preţ unitar mediu de 2,5 ori mai mare, ceea ce a condus la efectuarea de cheltuieli suplimentare nejustificate în cuantum de 2.133.506 RON.

Ca atare, recurentul nu trebuia să procedeze la organizarea unei noi licitaţii publice pentru achiziţionarea dozelor de vaccin, ci trebuia să analizeze în mod corespunzător ce cantitate de doze erau necesare, să se încadreze în prevederile Acordului cadru şi să utilizeze fondurile pe care le-a avut la dispoziţie cu această destinaţie.

Critica recurentului referitoare la achiziţia vaccinul rujeolă - oreion - rubeolă (ROR) este nefondată.

În baza Acordului cadru de furnizare nr. EN/7548 din 11 iulie 2008 încheiat cu S.C. " B." S.R.L., ministerul - având aprobate în bugetul veniturilor proprii, încă de la începutul anului, fondurile necesare, în sumă de 10.338.868 RON - avea posibilitatea achiziţionării în anul 2009 a 460.000 doze, care ar fi asigurat necesarul de vaccin până la finele anului, la un preţ unitar de 22,48 RON/doză. Cu toate acestea, în mod nejustificat, recurentul a procedat la contractarea a numai 54.000 doze de vaccin, în valoare de 1.213.693 RON, din care a recepţionat numai 43.335 doze, întrucât diferenţa de 10.665 doze nu erau corespunzătoare din punct de vedere tehnic, în condiţiile în care perioada de garanţie a acestora era mai mică de 18 luni.

În mod nejustificat, recurentul nu a valorificat propunerea furnizorului de a livra cantitatea de doze de vaccin ROR lipsă până la data de 17.07.2009 şi, totodată, până la momentul rezilierii contractului încheiat de părţi (15.09.2009) a rămas în pasivitate, nefiind preocupat de asigurarea necesarului de vaccinuri prin identificarea altor soluţii.

Este de observat faptul că, şi în această situaţie, prin adresa din 24 noiembrie 2009, Institutul Naţional de Sănătate Publică a informat Ministerul Sănătăţii - Direcţia Generală de Sănătate Publică, Asistenţă Medicală şi Programe asupra apariţiei riscului de focar/epidemie de rujeolă, solicitând achiziţionarea unei cantităţi de minimum 265.000 de doze de vaccin în regim de urgenţă. Direcţia nu a dat curs obligaţiei de a informa Compartimentul de achiziţii publice despre această situaţie, ci a procedat la întocmirea Referatului nr. AV/1902 din 30 noiembrie 2009 prin care a propus redistribuirea sumei totale de 12.622 mii RON (din care 8.656 mii RON pentru achiziţia vaccinului ROR) către DSP în vederea cumpărării acestuia la nivel local.

După cum în mod întemeiat a reţinut şi prima instanţă, necontractarea întregii cantităţi de vaccin ROR la preţul unitar de 2,48 RON/doză de către recurent, în baza Acordului cadru şi efectuarea achiziţiei vaccinului de către DSP a condus la efectuarea de cheltuieli suplimentare în cuantum de 2.017.213 RON.

Înalta Curte apreciază că susţinerile autorităţii recurente pe aspectul analizat nu pot fi primite în condiţiile în care dispunea de necesarul de fonduri băneşti pentru a achiziţiona dozele suficiente de vaccinuri pe anul 2009, respectiv 675.000 doze vaccin hepatic şi 406.000 doze vaccin ROR la preţurile contractate prin Acordurile cadru încheiate în acest sens.

Cu alte cuvinte, recurentul nu poate invoca propria culpă pentru a justifica achiziţionarea ulterioară a vaccinurilor aflate în discuţie la preţuri semnificativ mai mari decât cele negociate prin Acordurile cadru.

Critica recurentului referitoare la achiziţionarea vaccinul DTPa-VPI-Hlb nu este fondată.

Astfel, cu toate că vaccinul în cauză a fost achiziţionat pe plan local de la acelaşi furnizor - S.C. "D." S.A. - la un număr aproximativ egal de doze achiziţionate, preţurile la nivelul Direcţiilor de Sănătate Publică au fost diferite, acestea variind de la 123,17 RON/doză (DSP Timiş) la 229,83 RON/doză (DSP Cluj), ceea ce în mod evident nu poate fi considerată o bună practică administrativă.

Preţul mediu de achiziţie de către DSP-uri a acestui vaccin, respectiv 154,6 RON/doză este de aproximativ 2,65 ori mai mare decât preţul estimat de Direcţia Generală de Sănătate Publică, Asistenţă Medicală şi Programe, respectiv 58,32 RON/doză, preţ ce a fost estimat la momentul demarării procedurii de achiziţie publică.

De altfel, şi în acest caz, Direcţia Generală de Sănătate Publică, Asistenţă Medicală şi Programe nu au comunicat necesarul de vaccinuri Serviciului achiziţii publice din cadrul autorităţii recurente în scopul introducerii acestuia în Programul de achiziţii publice şi iniţierii procedurilor achiziţiei la nivel naţional.

Ca atare, în raport de situaţia prezentată, în mod corect atât autoritatea emitentă actelor administrative contestate cât şi prima instanţă au apreciat în sensul că au fost încălcate prevederile art. 15 alin. (1) şi (2) din O.M.S. nr. 417/2009 pentru aprobarea Normelor tehnice de realizare a programelor naţionale de sănătate în anul 2009, deoarece s-a propus ordonatorului de credite redistribuirea creditelor bugetare către Direcţiile de Sănătate Publică, în vederea achiziţionării vaccinului la nivel local.

Şi în cazul acestui vaccin s-a constatat că există diferenţe semnificative între preţurile cu care Direcţiile de Sănătate Publică l-au achiziţionat, în sensul că acestea variază de la 123,17 RON/doză (DSP Timiş) la 229,28 RON/doză (DSP Cluj), cu toate că vaccinul a fost achiziţionat de la acelaşi furnizor.

Preţul mediu de 154,6 RON/doză la care s-a achiziţionat vaccinul în discuţie de către DSP-uri este de 2,65 ori mai mare decât preţul de achiziţie de 58,32 RON/doză estimate de Direcţia Generală de Sănătate Publică, Asistenţă Medicală şi Programe la momentul demarării procedurii de achiziţie.

Aşadar, decizia de redistribuire a fondurilor pentru achiziţia acestui vaccin este contrară prevederilor art. 15 alin. (1) şi (2) din O.M.S. nr. 417/2009, care menţionează necesitatea organizării licitaţiilor naţionale, pentru achiziţia de vaccinuri şi materiale sanitare, din sumele prevăzute în Programul Naţional de Imunizări, pentru realizarea imunizărilor, conform Calendarului naţional de vaccinare.

Concluzionând, instanţa de control judiciar reţine că măsurile contestate în cauză sunt legale, în condiţiile în care recurentul a avut la dispoziţie atât Acorduri cadru cât şi resursele financiare pentru a proceda la achiziţionarea unui număr corespunzător de vaccinuri în toate cele trei situaţii analizate, la nivel centralizat.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, din care rezultă că nu este fondat motivul de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Sănătăţii împotriva sentinţei civile nr. 3544 din 13 noiembrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 octombrie 2015.