Nullity of public procurement contract under O.U.G. 34/2006 for unannounced negotiation and application of lex temporis to standing for annulment action

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată SUB nr. x/2/2012 reclamanta Agenţia Naţională pentru Achizitii Publice în contradictoriu cu pârâţii Compania Naţională Poşta Română şi A. să se constatate nulitatea absolută a contractului de servicii nr. x/4436 din 29 iulie 2008.

Prin sentinţa nr. 2349 din 5 iulie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a civilă şi de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de petenta Agenţia Naţională pentru Achizitii Publice, în contradictoriu cu intimaţii Compania Naţională Poşta Română şi A. şi a anulat Contractul de prestări servicii nr. x/4436 din 29 iulie 2008 încheiat între pârâţi.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de fond a reţinut în esenţă următoarele aspecte:

Reclamanta Agenţia Naţională pentru Achizitii Publice, a solicitat instanţei de contencios administrativ şi fiscal, în virtutea prerogativelor prevăzute de art. 296<SUP>1</SUP> din O.U.G. nr 34/2006, să constatate nulitatea absolută a contractului de servicii nr. x/4436 din 29 iulie 2008 încheiat între Compania Naţională Poşta Română, în calitate de autoritate contractantă şi A., având ca obiect Managementul IT şi securizarea serviciului informatic cu o valoare de 6.583.000 euro fără T.V.A. utilizând o procedură de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare prevăzută de art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

A arătat pârâta CN "Poşta Română" S.A., prin întâmpinare, prin Informarea nr. 102/1465 din 06 iunie 2008 a Departamentului de Tehnologie a Informaţiei şi Comunicaţiilor, autoritatea contractantă a justificat încadrarea în dispoziţiile articolului art. 252 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 având în vedere faptul că urmare a "studierii diferitelor produse sofwere existente pe piaţa IT care să corespundă cerinţelor enumerate s-a identificat produsul -B.- produs elaborat de către C. şi ca suport tehnic în România este reprezentată de către S.C. D." singurul care corespundeau cerinţelor organizării activităţii sale.

S-a constatat că este întemeiată susţinerea reclamantei că autoritatea contractantă nu a argumentat în ce măsură produsul respectiv este singurul produs existent pe piaţa IT internă sau internaţională capabil din punct de vedere tehnic să răspundă cerinţelor sale privind realizarea obiectului contractului şi nici faptul că operatorul economic C. are drepturi de exclusivitate asupra acestui produs software.

S -a reţinut că în mod evident, în situaţia în care produsul era ideal pentru necesităţile autorităţii contractante, publicarea unui anunţ de participare nu ar fi împiedicat C. să participe la procedură şi, în situaţia în care într-adevăr produsul acestei companii era cel mai eficient raportat la necesităţile Poştei, să îi fie atribuit contractul de achiziţie publică, însă, având în vedere existenţa unei reale concurenţe între acest operator economic şi alţi participanţi la procedură, ar fi existat cel puţin premisa încheierii contractului în condiţii mult mai avantajoase pentru autoritatea contractantă.

S-a mai constatat că faptele reprezentanţilor CN Poşta Româna S.A. în legătură cu încheierea în acest mod a contractului de furnizare de servicii nr. x/4436 din 29.07.2008, ce face obiectul cauzei de faţă au făcut obiectul dosarului penal nr. x/2014, prin decizia penală nr. 1356/A din 15.10.2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia penală, directorul general, directorul executiv economic, directorul executiv dezvoltare strategică şi şeful Departament IT, fiind condamnaţi definitiv la câte 8 ani şi 6 luni închisoare, pentru săvârşirea infracţiunilor de abuz în serviciu contra intereselor publice, asimilată infracţiunilor de corupţie, prevăzută de art. 13<SUP>2</SUP> din Legea nr. 78/2000, raportat la art. 248<SUP>1</SUP> şi art. 248 din C. pen., fiind obligaţi, în temeiul art. 397 alin. (2) C. proc. civ. pen. raportat la art. 998-999 din C. civ. la plata în solidar a sumei de 6.583.000 euro, cu dobânda legală, către CN Poşta Româna S.A.

Împotriva sentinţei nr. 2349 din 5 iulie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs Compania Naţională Poşta Română S.A.

Motivele de recurs invocate conform art. 304<SUP>1</SUP> C. proc. civ. se încadrează în dispoziţiile art. 304 pct. 7 şi 9 C. proc. civ.

În raport de dispoziţiile art. 304 pct. 6 C. proc. civ. se invocă încălcarea de către prima instanţă a normelor de drept procedural prevăzută de art. 261 alin. (1) C. proc. civ. Se arată că motivarea hotărârii prin care a fost admisă acţiunea nu respectă dispoziţiile art. 261 alin. (5) C. proc. civ. şi excepţiile unui proces echitabil prevăzut de art. 6 din CEDO.

Recurenta-pârâtă susţine că soluţia recurată se bazează pe argumente contradictorii, fără a fi analizat şi respinse în concret motivele invocate în cuprinsul întâmpinării, soluţia fiind bazată exclusiv pe susţinerile din acţiune.

În raport de dispoziţiile art. 304 pct. 9 C. proc. civ. recurenta-pârâtă arată că soluţia de admitere este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor art. 296<SUP>1</SUP> alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

În mod eronat instanţa de fond a prezumat că în procedura de achiziţie a Contractului sunt incidente dispoziţiile art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006, sancţiunea fiind nulitatea absolută ca urmare a încălcării principiilor ce guvernează procedurile de achiziţie publică.

În realitate, prezumpţiile legale sunt determinate special prin lege, distinct de sancţiunea nulităţii absolute. Pentru a se putea constata nulitatea absolută a unui contract de achiziţie trebuie verificată îndeplinirea cumulativă a tuturor condiţiilor pentru constatarea acestei nulităţi.

Altfel spus, nu se poate reţine o prezumţie de legalitate în condiţiile în care aceasta nu a fost determinată special în lege, cu atât mai mult cu cât sancţiunea aplicabilă este nulitatea absolută a unui contract încheiat cu un operator economic, contract care s-a desfăşurat pe parcursul unei perioade îndelungate.

Referitor la prezumţiile judiciare, acestea sunt consecinţele pe care magistratul le trage dintr-un fapt cunoscut la un fapt necunoscut.

Or, în speţă, instanţa de fond nu a stabilit care este faptul cunoscut care a determinat constatarea nulităţii absolute a contractului. Simpla aplicarea a unui anumit tip de procedură de achiziţie, respectiv procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, nu poate duce la prezumţia nulităţii contractului de achiziţie publică, câtă vreme aplicarea acestei proceduri a fost motivată în detaliu de autoritatea contractantă, iar instanţa de fond nu a verificat motivele care au stat la baza alegerii acestei proceduri.

Sub acelaşi aspect nu poate fi reţinută nici aprecierea instanţei potrivit căreia din cauza valorii mari a contractului s-ar putea prezuma îndeplinirea condiţiilor pentru aplicarea sancţiunii nulităţii absolute a contractului în litigiu.

În acelaşi sens, instanţa de fond în mod nelegal a reţinut că ar fi existat premisa încheierii Contractului în condiţii mult mai avantajoase pentru autoritatea contractantă. Instanţa a apreciat ca ar putea exista o reală concurenţă între acest operator economic şi alţi participanţi la procedură, deşi nu se poate dovedi existenţa concurenţei cu privire la produsul achiziţionat.

Se solicită în raport de motivele invocate admiterea recursului modificarea sentinţei atacate şi rejudecând respingerea acţiunii ca neîntemeiate.

La dosar recurenta-intimată a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Motivat, Curtea a respins cererea de intervenţie accesorie formulată de E.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile motivelor de recurs prevăzute de art. 304 pct. 6 şi 9 C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 6 C. proc. civ. nu este fondat.

Curtea apreciază că hotărârea recurată prin care a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta-intimată Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice respectă din punct de vedere al motivării dispoziţiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Astfel, hotărârea cuprinde motivele de fapt şi de drept pe care se sprijină şi motivele pe scurt pentru care nu au fost reţinute apărările din întâmpinare.

Instanţa de fond nu trebuia să răspundă la toate argumentele invocate de parte prin întâmpinare, neputându-se reţine că au fost încălcate regulile unui proces echitabil în sensul dispoziţiilor art. 6 din CEDO.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. nu este fondat în cauză prima instanţă apreciind corect asupra nelegalităţii contractului de prestării servicii din 29.07.2008 încheiat între părţi în raport de situaţia de fapt, întărită şi de soluţia definitivă din dosar nr. x/2014.

În raport de actele de depuse şi de susţinerile părţilor prima instanţă a apreciat corect că în cauză contractul de prestări servicii a fost încheiat în urma unei proceduri de achiziţie publică viciată, cu nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, respectiv a dispoziţiilor art. 205 alin. (1), art. 206 alin. (3), art. 256<SUP>3</SUP> alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, desfăşurarea procedurii fiind efectuată fără publicarea unui anunţ de participare.

În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor art. 296<SUP>1</SUP> lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prima instanţă a făcut o aplicare corectă a acestor dispoziţii ca normă de procedură în vigoare la data formulării acţiunii în anulare 9.05.2012.

În cauză legea aplicabilă privind calitatea procesual activă a reclamantei Agenţia Naţională pentru Achiziţii Publice de a formula cererea în anularea contractului încheiat la data de 29.07.2008 cu nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 este legea în vigoare la data sesizării instanţei competente de contencios administrativ şi fiscal, iar nu legea aplicabilă contractului cu privire la care s-a cerut să se constate nulitatea.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 312(1) C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Compania Naţională Poşta Română S.A. împotriva sentinţei nr. 2349 din 5 iulie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 7 noiembrie 2017.