Public procurement financial correction for breach of competitive bidding rules: appeal dismissed and correction upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2014 din 22.01.2014 reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Brăila a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Deciziei nr. 321 din 12 decembrie 2013 de respingere a contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 23.10.2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din data de 23.10.2013, cu consecinţa restituirii tuturor sumelor de bani reţinute/executate de către autoritatea de management cu competenţe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative contestate, cu titlu de creanţă bugetară/corecţie financiară.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1857 din 11.06.2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Uniunea Administrativ Teritorială Brăila, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, s-a reţinut de prima instanţă că, o primă critică invocată de reclamantă se referă la aplicarea eronată de către pârât a art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, fără a se face referire în cuprinsul notei de constatare la toate condiţiile ce trebuie îndeplinite cumulativ potrivit acestui text de lege pentru se putea reţine o neregulă, reţinându-se doar că s-au încălcat prevederile legislaţiei achiziţiilor publice, dar fără să se facă referire la condiţia ca suma să fie plătită necuvenit, fără să fie evidenţiate urmările faptei şi fără a se face dovada impactului financiar produs de neregula constatată.

Curtea a mai reţinut că articolul de mai sus la care face referire reclamanta are următorul conţinut:

"neregulă - orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Textul de mai sus foloseşte expres noţiunea "care a prejudiciat sau care poate prejudicia", de unde rezultă că prejudiciu poate fi şi potenţial, cum este în cazul de faţă, în care, pârâtul a reţinut în nota de constatare că prin nerespectarea de către reclamantă a legislaţiei achiziţiilor publice s-au produs efecte directe asupra eficienţei utilizării fondurilor publice.

Prin urmare, a apreciat prima instanţă că este neîntemeiată susţinerea reclamantei că în nota de constatare nu s-a evidenţiat prejudiciul, întrucât acesta este un prejudiciu potenţial şi constă în posibilitatea atribuirii lucrărilor ce au făcut obiectul actului adiţional nr. 4/2010 la un preţ mai mic dacă s-ar fi respectat principiile din materia achiziţiilor publice referitoare la asigurarea unei competiţii adecvate, concurenţei şi transparenţei procedurii.

De asemenea, a mai apreciat prima instanţă ca fiind neîntemeiată şi critica reclamantei referitoare la faptul că pârâtul nu a analizat şi condiţia prev. de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind necesitatea ca suma să fie plătită necuvenit întrucât în cuprinsul notei de constatare s-a invocat şi dispoziţiile art. 5 din contractul de finanţare referitor la eligibilitatea cheltuielilor, de unde rezultă că pârâtul a considerat corecţia aplicată ca fiind o cheltuială neeligibilă, astfel că această sumă a fost plătită necuvenit.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei referitoare la interpretarea eronată de către pârât a dispoziţiilor legislaţiei achiziţiilor publice, prima instanţă a reţinut următoarele:

Motivul pentru care pârâtul a considerat că reclamanta nu a respectat legislaţia achiziţiilor publice l-a reprezentat faptul că nu erau îndeplinite condiţiile prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru ca lucrările ce au făcut obiectul actului adiţional nr. 4/2010 la contractul de execuţie lucrări nr. 15 din 18 martie 2013 să poată fi atribuite prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Potrivit dispoziţiei legale de mai sus, în forma în vigoare la data încheierii actului adiţional:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: (…)

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 50% din valoarea contractului iniţial".

Din condiţiile de mai sus, pârâtul a reţinut că nu era îndeplinită condiţia ca lucrările suplimentare să fi devenit necesare pentru îndeplinirea contractului din cauza unor "circumstanţe imprevizibile".

Reclamanta a invocat existenţa unor astfel de circumstanţe imprevizibile, ce au fost constatate în urma sesizării constructorului ulterior încheierii contractului nr. x/2009, constând în aceea că "faţă de perioada în care au fost efectuate exploatările necesare proiectării, respectiv anul 2007, cu ocazia predării-primirii amplasamentului în iunie 2009 a fost constatată o stare de degradare accentuată, cu grave deformaţii ale corpului drumului, împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii proiectului tehnic, după cum urmează:

- tronsoane (cu lungimea totală de 9745 m) unde predominant au fost constatate burduşiri şi cedări ale sistemului rutier, făgaşe şi denivelări cu adâncimi de până la 70 cm. gropi, refularea fundaţiilor şi curgerea taluzelor:

- pe circa 11695 m au fost constatate predominant faianţări în pânza de păianjen, faianţări în plăci şi rupturi de margine; predominant în sate, pe 6678 m. degradările cel mai des întâlnite erau fisuri şi crăpături longitudinale şi transversale cu ramificaţii în direcţii diferite.

Aceste degradări s-au datorat, în principal, acţiunilor dinamice ale traficului rutier ce s-au accentuat după data efectuării studiilor de teren necesare realizării documentaţiei tehnice, traficul greu şi foarte greu având tendinţa de creştere în compoziţia traficului total, traseul scurtând cu aproximativ 30 km distanţa dintre Brăila şi Giurgeni".

Reclamanta a făcut referire în cuprinsul acţiunii la o procedură de supraveghere realizată de ANRMAP (ce face obiectul raportului de control aflat la filele 30-34) din care ar rezulta că ANRMAP a verificat actul adiţional din cauză şi a constatat că erau îndeplinite condiţiile prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa fondului a constatat că este vorba despre un raport de control întocmit de ANRMAP în urma unei proceduri de supraveghere a contractului ce face obiectul cauzei de faţă în cuprinsul căruia este analizat inclusiv aspectul încheierii actului adiţional nr. 4/2010 prin procedura de atribuire fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

În cuprinsul acestui raport de control s-a reţinut îndeplinirea unora dintre condiţiile prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, însă cu privire la condiţia care interesează în cauza de faţă şi anume cea referitoare la circumstanţele imprevizibile care au determinat achiziţionarea de lucrări suplimentare, echipa de control a precizat că "o analiză a acestor argumente şi documente este de competenţa persoanelor care au calitatea de expert tehnic".

Prin urmare, a apreciat prima instanţă că, în raportul de control încheiat de ANRMAP nu s-a reţinut îndeplinirea condiţiei referitoare la existenţa unor "circumstanţe imprevizibile", astfel că în baza acestui raport de control nu s-a putut considera că încheierea actului adiţional nr. 4/2010 de către reclamantă s-a făcut cu respectarea tuturor condiţiilor prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Este adevărat că ANRMAP face referire la necesitatea unei analize a unui expert tehnic a aspectelor invocate de reclamantă, în timp ce pârâta nu contestă aceste aspecte, ci invocă faptul că ele puteau şi trebuiau prevăzute de reclamantă, însă în lipsa unei referiri exprese de către echipa de control a ANRMAP asupra celor reţinute de pârât, nu s-a putut considera că punctul de vedere al ANRMAP este contrar celui precizat în nota de constatare.

A mai reţinut prima instanţă invocarea de către reclamantă şi a punctului de vedere exprimat de ANRMAP şi publicat la 07.05.2012 (aflat la filele 35-38) din care ar rezulta că ANRMAP consideră că în cazul contractelor de lucrări sunt îndeplinite cerinţele prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 atunci când elementele neprevăzute, independente de voinţa autorităţii contractante constau în: 1) "elaborarea studiului de fezabilitate/proiectului tehnic a fost realizată în baza unor documente specifice acestora (studiu de trafic, analiza cost-beneficiu, studiu hidrologic şi hidraulic, studii geotehnice, studii topografice, avize şi acorduri, studiu de impact asupra mediului etc.) care nu mai sunt valabile la momentul începerii lucrărilor" sau 2) "apariţia unor situaţii ce impun modificarea soluţiei tehnice iniţiale ca urmare a evoluţiei degradărilor la structuri (poduri, pasaje, podeţe, viaducte)".

Verificând conţinutul integral al acestui punct de vedere, instanţa de fond a constatat că reclamanta preia din acesta doar elementele care îi sunt favorabile.

Or, cu privire la primul aspect, a reţinut prima instanţă că ANRMAP precizează şi că "la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă trebuie să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii autorităţii şi condiţiilor reale. Precizăm că în măsura în care aceste specificaţii nu mai corespund realităţii, se impune ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situaţiei, o posibilă soluţie putând fi, inclusiv, dacă este cazul, refacerea studiului de fezabilitate pe baza datelor reale, actuale, existente la momentul imediat anterior demarării procedurii de atribuire a contractului iniţial". Se arată expres şi că "faptul că datele conţinute de aceste documente nu mai corespund situaţiei descoperite de către constructor în timpul execuţiei lucrărilor nu poate constitui un element imprevizibil decât în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute la momentul întocmirii studiului de fezabilitate".

De asemenea, cu privire la cele de-al doilea aspect ANRMAP a precizat şi că "evoluţia degradării structurilor poate reprezenta element imprevizibil dacă a fost cauzată de factori care nu au fost sau care nu puteau fi anticipaţi din cauza caracterului lor extraordinar, neobişnuit pentru zona şi condiţiile în care s-au produs".

Din cele de mai sus, a apreciat prima instanţă că punctul de vedere al ANRMAP exprimat în comunicarea publicată la 07.05.2012 nu este în sensul susţinerilor reclamantei, ci este corespunzător argumentelor pârâtului, în sensul că pentru ca circumstanţele invocate să aibă caracter imprevizibil este necesar ca acestea să nu fi putut fi prevăzute de reclamantă la momentul atribuirii contractului iniţial.

În acelaşi sens este şi punctul de vedere comunicat ANRMAP de către Comisia Europeană - Direcţia Generală Piaţă Internă şi Servicii nr. MARKT/C3/EP/kr (2012)677516 din 21.05.2012 (ce este invocat de pârât în întâmpinare şi se găseşte publicat pe site-ul ANRMAP) în care se precizează următoarele "cu privire la condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă diligentă ar fi trebuit să prevadă (de exemplu dezastre naturale, noi cerinţe rezultate din adoptarea a noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice care nu ar fi putut fi prevăzute în ciuda investigaţiilor tehnice care au stat la baza proiectului şi care au fost întreprinse în conformitate cu regulile artei). Modificările determinate de pregătirea neadecvată a procedurii de atribuire/proiectului nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile".

Faţă de cele arătate mai sus precum şi sensul termenului de imprevizibil, Curtea a reţinut că, pentru ca aspectele menţionate de reclamantă, ca fiind constatate ulterior încheierii contractului iniţial şi care au determinat necesitatea încheierii actului adiţional, să poată fi considerate circumstanţele imprevizibile de natură a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, era necesar ca reclamanta să nu fi putut să prevadă existenţa sau apariţia acestora. Această imposibilitate de prevedere presupune apariţia unui element care în condiţii obişnuite nu trebuia să apară, un element excepţional, surprinzător pentru autoritatea contractantă.

Or, în cazul de faţă, circumstanţele imprevizibile invocate de reclamantă sunt reprezentate de degradări constatate ulterior încheierii contractului care au fost determinate, după cum chiar reclamanta reţine de "acţiunile dinamice ale traficului rutier:

- traficul greu şi foarte greu care are tendinţa de creştere în compoziţia traficului total (peste 30%), mai ales că traseul scurtează cu circa 30 km distanţa dintre Brăila şi Giurgeni (Dobrogea);

- reacţia neomogenă la trafic a zestrei existente a drumului (modernizat între anii 1976 - 1988) din materiale foarte diferite, cu grosimi variabile, mixturi asfaltice de diverse compoziţii, alternante între straturi de fundaţii mixturi asfaltice;

- sub acţiunea dinamică a traficului foarte greu, pământul din patul drumului, de tip P4-P5 (argila prăfoasă, prafuri argiloase, terenuri sărăturoase, nămoluri) pământuri ce au unghiul de frecare internă redus, suferă cedări".

Curtea a apreciat astfel că existenţa unui trafic greu pe respectivul drum şi faptul că drumul era realizat din materiale foarte diferite nu are nimic neobişnuit sau excepţional, astfel că nu reprezintă circumstanţe imprevizibile, ci elemente pe care reclamanta trebuia să le cunoască şi de care trebuia să ţină cont încă de la momentul atribuirii contractului iniţial.

Prin urmare, încheierea de către reclamantă a actului adiţional nr. 4/2010 s-a făcut prin aplicarea greşită a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, întrucât nu erau îndeplinite condiţiile prev. de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, de unde rezultă că atribuirea acestui contract s-a făcut cu nerespectarea art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit căruia autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă, precum şi a principiilor nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi eficienţei utilizării fondurilor publice prev. de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte cuantumul corecţiei stabilite, a reţinut prima instanţă că pârâtul a făcut corect aplicarea pct. 2.2 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011 în care se precizează corecţiile/reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile, cu excepţia achiziţiilor derulate de beneficiarii Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013.

Potrivit acestei dispoziţii pentru o abatere reprezentată de încheierea unor acte adiţionale pentru lucrări suplimentare atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute se aplică o corecţie de 25% din valoarea contractului atribuit fără lansarea unei proceduri competitive.

În nota cuprinsă în anexă referitoare la pct. 2.2 se precizează şi că "în vederea determinării valorii optime a corecţiei financiare care trebuie aplicată pentru nerespectarea reglementărilor naţionale privind achiziţiile publice, gradul de flexibilitate este redus şi nu se poate aplica decât în cazul în care prin modificările contractelor, operate după atribuirea lor, (1) autoritatea contractantă nu a modificat în mod substanţial datele cuprinse în invitaţia la participare şi în caietul de sarcini, prin modificările aduse prin contractele suplimentare (actele adiţionale), (2) dacă modificările ar fi fost incluse în invitaţia de participare sau în caietul de sarcini, nu ar fi avut un impact substanţial asupra ofertelor primite. Elementele esenţiale privind atribuirea contractului se referă în special la valoarea contractului, natura activităţilor, termenul de execuţie, condiţiile de plată şi materialele utilizate. Este întotdeauna necesară o analiză caz cu caz".

În cazul de faţă, instanţa de fond a constatat că prin actul adiţional au fost atribuite lucrări suplimentare la un preţ de 6.677.490,72 RON la care se adaugă TVA în sumă de 1.268.723,24 RON, de unde rezultă că s-au adus modificări substanţiale ale contractului iniţial iar dacă acestea ar fi fost incluse în procedura iniţială ar fi avut un impact substanţial asupra ofertelor primite, astfel că este corectă corecţia aplicată de pârât de 25% din valoarea actului adiţional.

Faţă de toate aceste considerente, prima instanţă a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Brăila, ca nefondată.

Recursul

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Brăila, solicitând admiterea acestuia, casarea în tot a sentinţei pronunţate de prima instanţă iar pe fondul litigiului să fie admisă cererea de chemare în judecată, să se dispună anularea Deciziei nr. 321 din 12.12.2013 de respingere a contestaţiei, precum şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 23.10.2013, cu consecinţa restituirii tuturor sumelor de bani reţinute/executate de către autoritatea de management cu competenţe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative contestate, cu titlu de creanţă bugetară/corecţie financiară.

Deşi, prin cererea formulată, recurenta - reclamantă nu a încadrat în drept motivele de recurs, Înalta Curte, analizând criticile aduse de parte hotărârii recurate, apreciază că acestea pot fi încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - " când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", partea invocând dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

O primă critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care instanţa de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecăţii, ne aflăm în prezenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, susţine recurenta - reclamantă, prima instanţă reţine că "(...) este neîntemeiată susţinerea reclamantei că în nota de constatare nu s-a evidenţiat prejudiciul, întrucât acesta este un prejudiciu potenţial şi constă în posibilitatea atribuirii lucrărilor ce au făcut obiectul actului adiţional nr. 4/2010 la un preţ mai mic dacă s-ar fi respectat principiile din materia achiziţiilor publice referitoare la asigurarea unei competiţii adecvate, concurenţei şi transparenţei procedurii.", însă, ceea ce a criticat prin intermediul cererii de chemare în judecată este lipsa neregulii astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care implică condiţia existenţei abaterii de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice cumulativ cu cea a existenţei prejudiciului/potenţialului prejudiciu adus bugetului U.E.

În acest context, consideră că prima instanţă a făcut o aplicare greşită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, atunci când a reţinut că, în cauză, nu este necesară dovedirea producerii unui prejudiciu, acesta putând fi şi potenţial, întrucât menţionarea condiţiei existenţei unui impact financiar pentru aplicarea reducerii/corecţiei a fost necesară deoarece era posibil ca unele obligaţii auxiliare să fie de natură formală, fără un potenţial impact financiar, spre deosebire de încălcările reglementate la pct. 1.1. - 1.11., care se referă la nerespectarea unor dispoziţii esenţiale pentru derularea procedurilor de achiziţie publică, privind principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică şi elementele de fond ale procedurii - stabilirea şi aplicarea criteriilor de calificare şi selecţie, a factorilor de evaluare.

Mai mult, solicită a se constata că instanţa de fond a omis a avea în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 este guvernată de principiul proporţionalităţii, potrivit căruia orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile art. 17 din actul normativ incident "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate. precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia."

Or, în condiţiile în care echipa de control nu a evidenţiat impactul financiar al faptelor părţii, susţine recurenta - reclamantă că nu se poate aprecia că la emiterea notei de constatare s-a ţinut cont de principiul proporţionalităţii, respectiv că în cauză ne aflăm în prezenţa unei nereguli.

Cu privire la condiţia abaterii de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, instanţa de fond reţine că "(...) pentru ca aspectele menţionate de reclamantă, ca fiind constatate ulterior încheierii contractului iniţial şi care au determinat necesitatea încheierii actului adiţional, să poată fi considerate circumstanţe imprevizibile de natură a justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, era necesar ca reclamanta să nu fi putut să prevadă existenţa sau apariţia acestora. Această imposibilitate de prevedere presupune apariţia unui element care în condiţii obişnuite nu trebuia să apară, un element excepţional, surprinzător pentru autoritatea contractantă."

În atare condiţii "Curtea apreciază că existenţa unui trafic greu pe respectivul drum şi faptul că drumul era realizat din materiale foarte diferite nu are nimic neobişnuit sau excepţional astfel că nu reprezintă circumstanţe imprevizibile, ci elemente pe care reclamanta trebuia să le cunoască şi de care trebuia să ţină cont încă de la momentul atribuirii contractului iniţial."

Privitor la acest aspect, susţine recurenta - reclamantă că, în primul rând, raportat la dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, este de esenţa lucrărilor adiţionale/suplimentare ca necesitatea achiziţionării acestora să fie constatată ulterior încheierii contractului iniţial, întrucât se consideră că "au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză", iar atribuirea lor nu poate fi făcută decât "contractantului iniţial".

În al doilea rând, făcând referire la punctul de vedere al ANRMAP publicat la data de 07 mai 2012, prima instanţă omite a avea în vedere că poate constitui un element imprevizibil şi situaţia în care datele deţinute iniţial nu mai corespund situaţiei descoperite de către constructor în timpul execuţiei lucrărilor, în măsura în care schimbarea acestor date a fost cauzată de împrejurări care nu au fost şi nu au putut fi prevăzute Ia momentul întocmirii studiului de fezabilitate.

Or, în condiţiile în care în momentul execuţiei lucrărilor, odată cu decopertările efectuate, s-a constatat că situaţia din teren la momentul predării amplasamentului s-a deteriorat mai mult decât ar fi putut preconiza la întocmirea studiului geotehnic şi a studiului de fezabilitate, iar proiectantul nu putea să prevadă starea de degradare a drumului până nu au fost desfăcute toate straturile componente pe întreaga lungime a drumului, este fără tăgadă că propunerile acestuia au făcut ca lucrări suplimentare să aibă un caracter imprevizibil, fiind necesară organizarea unei proceduri de negociere în condiţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006.

Susţine astfel recurenta - reclamantă că, contrar celor afirmate de prima instanţă, existenţa unui trafic greu pe respectivul drum şi faptul că drumul era realizat din materiale foarte diferite au reprezentat situaţii excepţionale pentru simplul considerent că, la momentul întocmirii studiului geotehnic şi a studiului de fezabilitate, nu exista certitudinea că drumul se va degrada până la momentul atribuirii contractului de lucrări şi, mai mult, o eventuală degradare a drumului nu putea fi contabilizată pentru a se estima corespunzător viitorul contract de lucrări, respectiv pentru a se stabili categoriile de lucrări necesare reabilitării drumului.

Prin urmare, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire aferente contractului, autoritatea contractantă nu putea decât să se asigure că specificaţiile tehnice care fac parte din caietul de sarcini corespund necesităţii sale şi condiţiilor reale. Din moment ce aceste specificaţii nu au mai corespuns realităţii, s-a impus ca autoritatea contractantă să dispună măsurile necesare în vederea remedierii situaţiei, întrucât la momentul elaborării studiului geotehnic şi a studiului de fezabilitate subscrisa nu putea cunoaşte toate categoriile de lucrări care au apărut ulterior desfacerii tuturor straturilor componente pe întreaga lungime a drumului.

În ceea ce priveşte concluziile Raportului de Control nr. DGSME 1071/6992/7382/2010 emis de ANRMAP ca urmare a derulării, în luna noiembrie 2010, a unei activităţi de supraveghere a procedurilor de achiziţie publică derulate de subscrisa, în cadrul căreia a fost verificată şi procedura care a stat la baza încheierii actului adiţional având ca obiect execuţia de lucrări suplimentare D] Viziru Cuza Vodă Mihai Bravu, susţine în continuare recurenta - reclamantă că, la soluţionarea prezentei căi extraordinare de atac nu se poate reţine că punctul de vedere al echipei de control al ANRMAP nu este contrar celui precizat în actele administrative atacate.

Această afirmaţie are în vedere faptul că instituţia cu atribuţii în reglementarea şi monitorizarea achiziţiilor publice nu a reţinut că recurenta - reclamanta ar fi încălcat dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice atunci când a derulat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, ci s-a rezumat a afirma că "(...) este necesară o analiză efectuată de specialişti/experţi în domeniul ce face obiectul contractului.

În măsura în care, din analiza efectuată rezultă că argumentele de natură tehnică invocate sunt justificate, Actul adiţional nr. 4/2010 la Acordul Contractual de lucrări nr. 15 din 18 martie 2009, aferent Notei de consumuri suplimentare NCS 2, a fost încheiat cu respectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice."

Or, din moment ce atât organele de control din cadrul instituţiei intimate, cât şi prima instanţă, nu sunt specialişti/experţi în domeniul ce face obiectul contractului pentru a putea stabili în ce măsură lucrările suplimentare se datoreze unor circumstanţe neprevăzute, respectiv că nu pot fi separate din punct de vedere tehnic şi economic de contractul iniţial, sau deşi separabile sunt necesare îndeplinirii contractului în cauza, este fără tăgadă că recurentei i s-a aplicat o corecţie financiară în mod netemeinic şi nelegal, fără a fi avut în vedere specificul lucrărilor suplimentare executate.

Pentru considerentele mai sus menţionate, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, solicită recurenta - reclamantă admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în tot a sentinţei civile atacate, iar pe fondul cauzei admiterea acţiunii, anularea Deciziei nr. 321 din 12 decembrie 2013 de respingere a contestaţiei, precum şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 23.10.2013, cu consecinţa restituirii tuturor sumelor de bani reţinute/executate de către autoritatea de management cu competenţe în gestionarea fondurilor europene din cererile de rambursare depuse ulterior întocmirii actelor administrative contestate, cu titlu de creanţă bugetară/corecţie financiară.

Apărările intimatului

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, în combaterea susţinerilor recurentei - reclamante, din cuprinsul cererii de recurs, în cadrul căreia solicită, în principal, anularea recursului, ca nemotivat şi în subsidiar respingerea acestuia, ca nefondat şi menţinerea, ca temeinică şi legală a sentinţei de fond.

Asupra excepţiei nulităţii recursului instanţa, în Complet de filtru, conform dispoziţiilor art. 493 C. proc. civ., s-a pronunţat asupra excepţiei nulităţii recursului, pentru nemotivare, invocată prin întâmpinare de către intimatul - pârât, constatând netemeinicia acesteia; astfel că nu se mai impune a fi reluate susţinerile intimatului pe acest aspect.

Pe fondul recursului, arată intimatul că, în ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante potrivit căreia, în speţă, neregula nu există, deoarece nu este dovedită existenţa prejudiciului, este nefondată, pentru următoarele motive:

Conform dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Potrivit prevederilor legale mai sus enunţate, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiune beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

În speţă, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare, prin nerespectarea de către acesta, în cadrul procedurii de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, acţiune ce a condus la atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. 4/2010 fără aplicarea unei proceduri competitive.

Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene «şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, stipulează că termenii de/.prejudiciu" ... "au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Conform Art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la "existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene...", art. 1 din Regulamentul l (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede: "(1) în scopul protejării intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, se adoptă prin prezenta o reglementare generală privind controalele uniforme, măsurile şi sancţiunile administrative privind abaterile de la dreptul comunitar.

(2) Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate."

În concluzie, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se astfel bugetul european.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, art. 2, alin. (1), lit. d) din actul normativ mai sus enunţat, se stipulează faptul că:

"Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

Conform celor menţionate mai sus, abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează, consecinţa fiind neeligibilitatea acelor cheltuieli. Potrivit dispoziţiilor art. 28 din acelaşi act normativ, valoarea creanţei bugetare stabilită în baza prevederilor art. 27 se calculează prin stabilirea de corecţii financiare în conformitate cu prevederile anexei.

În cazul de faţă, atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. 4/2010 fără aplicarea unei proceduri competitive, în sumă de 6.677.490,72 RON la care se adaugă TVA în sumă de 1.268.723,4 RON, a generat implicit un posibil prejudiciu, deoarece recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a adus modificări substanţiale contractului iniţial, iar dacă acestea ar fi fost incluse în procedura iniţială ar fi avut un impact substanţial asupra ofertelor primite.

Invocă intimatul - pârât şi dispoziţiile art. 9 alin. (22) şi 23 din contractul de finanţare nr. 4 din 30 iulie 2008, susţinând că, aşa cum se observă din prevederile contractului mai sus amintit, finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale a prevederilor contractuale.

Faţa de prevederile contractului de finanţare, este evident că nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest caz prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Contractul de finanţare reprezintă convenţia părţilor, care a fost stipulată în scris, iar la momentul încheierii acesteia, recurenta - reclamantă avea capacitate procesuală deplină, iar consimţământul său a fost liber şi neviciat la încheierea acestei înţelegeri.

Totodată, solicită a se avea în vedere dispoziţiile contractului de finanţare care prevăd condiţia ca abaterea de la legalitate, să prejudicieze sau să poată prejudicia, după caz, fie bugetele naţionale, fie bugetul UE, fiind vorba despre necesitatea ca între o astfel de neregulă să existe în raport de caracterul posibil al producerii unui prejudiciu o legătură de cauzalitate direct, nefiind instituită exclusiv cerinţa existenţei şi dovedirii unui prejudiciu cert şi produs la data încheierii actului de control.

Din aceasta perspectivă, susţine intimatul - pârât, scopul legiuitorului şi al părţilor contractante a fost de a atribui în sarcina beneficiarilor fondurilor nerambursabile o răspundere contractuală şi legală care nu impune autorităţii care a acordat aceste fonduri alte cerinţe pentru a constanta caracterul neeligibil al acestora cu excepţia constatării unor nereguli, astfel încât în măsura identificării unor astfel de nereguli să rezulte în mod direct existenţa unei astfel de legături de cauzalitate între acţiunea neconformă şi posibilitatea producerii unui astfel de prejudiciu.

În ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, intimatul - pârât invocă jurisprudenţa secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, respectiv decizia civilă nr. 3764 din 27 septembrie 2012, în cadrul căreia s-a stabilit că:

"încălcarea obligaţiilor contractuale referitoare la existenţa conflictului de interese atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă indiferent dacă a fost probate sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu. împrejurarea că proiectul finanţat a fost finalizat, investiţia a fost realizată şi recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

În ceea ce priveşte criticile care se referă la necesitatea probării unui prejudiciu, drept condiţie a declarării neeligibilităţii unei sume acordate ca finanţare nerambursabilă, intimatul - pârât invocă jurisprudenţa CJUE ce

a statuat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

Coroborând considerentele mai sus menţionate cu dispoziţiile Regulamentelor Consiliului nr. 1083/2006 şi 1828/2006, respectiv Decizia Comisiei C/2011/476, interpretarea data dispoziţiilor legale cu privire la sarcina probei referitoare la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin astfel de nereguli constatate în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică, nu poate fi reţinută, fiind în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi.

În caz contrar, susţine intimatul - pârât, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri, dar şi impunerea autorităţilor de management a unor sarcini imposibile în astfel de cazuri, respectiv obligaţia de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deşi voinţa părţilor contractante şi dispoziţiile legale şi comunicare/europene menţionate anterior nu impun o asemenea cerinţă suplimentară."

În concluzie, susţine intimatul - reclamant, raportat la prevederile contractuale şi legale mai sus menţionate, atâta timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile, încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile.

Mai mult, în condiţiile în care s-ar impune autorităţilor cu atribuţii de control să stabilească care este cuantumul concret al prejudiciului pentru introducerea unor reglementări şi introducerea în documentaţia de atribuire a unui contract de achiziţie publică a unor condiţii restrictive, am fi în situaţia unei "probatio diabolica", deoarece nu se poate previziona nici câţi ofertanţi puteau să depună o ofertă şi nici cât ar fi scăzut preţul care urma a fi obţinut dacă recurenta-reclamantă nu ar fi inclus în fişa de date a achiziţiei condiţii restrictive.

Astfel, legiuitorul a stabilit corecţiile financiare în funcţie de încălcările constatate, tocmai pentru a nu se solicita autorităţilor cu atribuţii de control în privinţa utilizării fondurilor europene să stabilească în fiecare caz prejudiciul concret adus prin încălcarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

Referitor la criticile de fond pe care recurenta-reclamantă le aduce actului de control, solicită intimatul respingerea acestora, ca fiind nefondate, cu consecinţa menţinerii ca temeinice şi legale a actelor administrative atacate.

Procedura în faţa instanţei de recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 07 aprilie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 21 iunie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Brăila împotriva sentinţei nr. 1857 din 11.06.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal; Completul de filtru pronunţându-se şi asupra excepţiei nulităţii recursului, invocată de intimatul - pârât, prin întâmpinare, excepţie pe care a apreciat-o ca fiind neîntemeiată.

Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor ce i-au fost aduse, a apărărilor formulate de intimatul - pârât, în cuprinsul întâmpinării depusă la dosar şi raportat la prevederile legale incidente din materia supusă verificării, Înalta Curte apreciază că recursul ce face obiectul litigiului dedus prezentei judecăţi este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare:

Argumentele de fapt relevante

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate Decizia nr. 321 din 12 decembrie 2013 de respingere a contestaţiei formulate de aceasta, împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x.420 din data de 23.10.2013 prin care intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale -Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli - POR - a stabilit în sarcina acesteia o creanţă bugetară în cuantum de 1.165.258,70 RON cu TVA aferent.

În esenţă, problema de drept litigioasă vizează respectarea prevederilor legale din domeniul achiziţiilor publice în ceea ce priveşte încheierea actului adiţional nr. 4/2010 la contractul de execuţie lucrări nr. 15 din 18 martie 2013 prin aplicarea procedurii de achiziţie de negociere fără publicitate prealabilă a unui anunţ de participare, pentru atribuirea serviciilor suplimentare.

Motivele pentru care recurenta-reclamantă a solicitat anularea actelor administrative atacate au fost reiterate în recurs ca reprezentând motive de nelegalitate a sentinţei.

Prima instanţă, verificând susţinerile reclamantei în raport de dispoziţiile legale incidente cât şi a probatoriului administrat în cauză a apreciat în mod corect că atât nota de constatare a neregulilor şi a corecţiilor financiare cât şi decizia de soluţionare a contestaţiei sunt legale iar reclamanta datorează suma de 1.165.258,70 RON stabilită cu titlu de corecţie financiară, reprezentând 25% din valoarea contractului atribuit fără lansarea unei proceduri competitive.

Această soluţie este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a cadrului normativ la elementele factuale ale cauzei.

Analizând punctual criticile recurentei, Înalta Curte constată că sunt nefondate şi urmează a fi respinse având în vedere următoarele considerente.

Cu privire la inexistenţa neregulii reţinute prin Nota de constatare atacată, instanţa de control judiciar, în acord cu judecătorul fondului, constată că în raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare, neregula în speţă constă în nerespectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice precum şi de la prevederile contractului de finanţare, acţiune ce a condus la atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. 4/2010 fără aplicarea unei proceduri competitive.

Conform dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport de dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului UE potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv cu dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. d) din acest act normativ.

Conform celor menţionate anterior, abaterile de la prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare se sancţionează, consecinţa fiind neeligibilitatea acestor cheltuieli.

În speţă, atribuirea contractului de lucrări suplimentare nr. 4/2010 în sumă de 6.677.490,72 RON plus TVA în sumă de 1.268.723,4 RON s-a făcut fără aplicarea unei proceduri competitive, ceea ce a generat implicit un posibil prejudiciu întrucât, recurenta-reclamantă a adus modificări substanţiale contractului iniţial.

În acelaşi sens sunt şi dispoziţiile art. 9 alin. (22) şi (23) din contractul de finanţare nr. 4/2008 potrivit cărora beneficiarul are obligaţia de a respecta toate prevederile referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale privind achiziţiile publice, ajutorul de stat, egalitatea de şanse, dezvoltarea durabilă, informarea şi publicitatea cât şi prevederile legislaţiei naţionale, nerespectarea acestora determinând neeligibilitatea cheltuielilor efectuate.

Nerespectarea legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice faţă de prevederile contractului de finanţare, constituie neregulă iar prejudiciul în acest caz este prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

Nu pot fi reţinute, întrucât sunt nefondate, susţinerile recurentei potrivit cărora în cauză erau îndeplinite condiţiile prevăzute de dispoziţiile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 pentru ca lucrările care au făcut obiectul actului adiţional nr. 4/2010 la contractul de execuţie lucrări nr. 15 din 18 martie 2013 să poată fi atribuite prin procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Astfel cum s-a reţinut în mod corect şi de către judecătorul fondului, circumstanţele invocate de reclamantă pentru a fi considerate imprevizibile şi a putea justifica aplicarea procedurii de negociere fără publicarea unui anunţ de participare potrivit art. 22 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, era necesar ca aceasta să fie în imposibilitatea de a prevedea existenţa sau apariţia acestora.

Ori, având în vedere aspectele invocate drept "circumstanţe imprevizibile" de către recurenta-reclamantă, respectiv degradările constatate ulterior încheierii contractului, determinate după cum susţine aceasta de acţiunile dinamice ale traficului rutier în mod corect s-a apreciat şi reţinut prin sentinţa atacată că aceste aspecte nu pot reprezenta circumstanţe imprevizibile, aceasta având posibilitatea cât şi obligaţia de a le verifica şi constata anterior momentului atribuirii contractului iniţial.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul ar.t.312 alin. (1) C. proc. civ., coroborat cu art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, neexistând motive de reformare a sentinţei atacate, va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Brăila împotriva sentinţei nr. 1857 din 11 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 decembrie 2016.