Admissibility of challenge to restrictive EU-funding qualification criteria in public procurement: appeal upheld, contractor's action rejected, act maintained.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 2.06.2014 reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr. II/5 din 10 ianuarie 2014 prin care a fost respinsă contestaţia SGG nr. x din 11 decembrie 2013 înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 11 decembrie 2013, precum şi Notei de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. 2436762 din 02 decembrie 2013 a Direcţiei pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative din cadrul M.D.R.A.P., cu obligarea pârâtului la rambursarea sumei de 74.300 RON (24.400 RON + 24.400 RON + 25.500 RON).

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 2935 din data de 3 noiembrie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a dispus anularea Deciziei M.D.R.A.P. nr. II/5 din 10 ianuarie 2014, anularea Notei de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. 2436762 din 02 decembrie 2013 emisă de M.D.R.A.P. şi a obligat pârâta la rambursarea sumei de 74.300 RON (24.400 RON + 24.400 RON + 25.500 RON) către reclamant.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac şi menţinerea ca legale şi temeinice a actelor administrative contestate.

În motivarea recursului s-a arătat, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor art. 188 alin. (2) lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceste dispoziţii nu conferă autorităţii contractante dreptul de a impune cerinţe minime privind experienţa profesională, recurentul apreciind că cerinţele impuse sunt excesiv de restrictive, nu pot fi acceptate drept criteriu relevant pentru selectarea operatorului economic în cadrul unei proceduri legale de atribuire, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin cerinţele minime impuse s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impusă o anumită sursă de finanţare pentru derularea contractului de consultanţă acordată pentru achiziţia unor contracte, sursă care nu poate influenţa activitatea specifică derulată în baza acestuia contract.

4. Procedura derulată în recurs

Prin întâmpinare, intimatul Guvernul României a invocat neregularitatea învestirii instanţei de recurs, susţinând că nu s-au formulat critici concrete la adresa sentinţei, contrar dispoziţiilor art. 496 alin. (1) lit. d), art. 487 şi art. 489 C. proc. civ., motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. fiind indicat în mod formal.

Totodată a susţinut că instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, stabilind cu temei că includerea în cuprinsul documentaţiei de atribuire a criteriilor de calificare şi selecţie privind experienţa profesională la implementarea de "proiecte de finanţare europeană" nu încalcă prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice.

Prin încheierea din data de 20 iulie 2016, completul de filtru a respins excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-reclamant Guvernul României şi a admis în principiu recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, stabilind ca soluţionarea căii să se realizeze potrivit art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivului de casare formulat, Înalta Curte constată că se impune admiterea recursului pentru considerentele care urmează.

Intimatul-reclamant Guvernul României a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 10 alin. (11) din Legea nr. 554/2004, Decizia nr. II/5 din 10 ianuarie 2014 prin care recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice i-a respins ca nefondată contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentule nr. 2436762 din 2 decembrie 2013 a Direcţiei pentru Dezvoltarea Capacităţii Administrative din cadrul aceluiaşi minister.

S-a reţinut că intimatul, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii de calificare restrictive, încălcând principiul tratamentului egal şi proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006. Drept urmare, în temeiul pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o reducere procentuală de 5%, după cum urmează:

- contract subsecvent nr. 4/295 din 01 septembrie 2011 încheiat în baza acordului cadru nr. 73 din 20 aprilie 2011, prestator S.C. B. S.R.L, în valoare de 24 400 RON - 5%;

- contract subsecvent nr. x din 26 august 2011 încheiat în baza acordului cadru nr. 73 din 20 aprilie 2011, prestator S.C. B. S.R.L, în valoare de 24 400 RON - 5 %;

- contract subsecvent nr. x din 16 septembrie 2011 încheiat în baza acordului cadru nr. 74 din 20 aprilie 2011, prestator S.C. A. S.R.L, în valoare de 25 500 RON - 5%.

Prin acţiunea judiciară au fost formulate mai multe motive de nelegalitate extrinsecă şi intrinsecă a actelor administrative atacate, Curtea găsind fondate numai pe cele reţinute la pct. 2 lit. b) din considerente, referitoare la caracterul nerestrictiv al cerinţelor de calificare şi selecţie a ofertanţilor.

Ca urmare, în chip logic, recursul de faţă este centrat pe această unică problemă:este relevantă pentru natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, sursa de finanţare a proiectelor la care au participat anterior cei doi experţi seniori ai ofertanţilorş

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că răspunsul la această întrebare este negativ. Concluzia adoptată de instanţa de control judiciar este în sensul că intimatul a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, impunând o anumită sursă de finanţare pentru derularea contractului de consultanţă, sursă care nu are aptitudinea de a influenţa activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

În concret, intimatului i s-a imputat că în cadrul Documentaţiei de atribuire nr. 20/19438/D.N.A. din 18.02.2011, Secţiunea I - Fişa de date, cap. IV.4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională -Informaţii privind capacitatea tehnică, pct. 2. Informaţii relevante referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii, s-au stabilit între altele, următoarele cerinţe:

- "2 experţi seniori în achiziţii publice cu următorul profil:

(...)

- participarea în calitate de expert în domeniul achiziţiilor publice la proiecte cu finanţare europeană.

- 1 expert senior juridic cu următorul profil:

(…)

- participarea în calitate de expert în domeniul achiziţiilor publice la proiecte cu finanţare europeană".

Cerinţele enunţate se regăsesc şi în Secţiunea II Caietul de sarcini, a documentaţiei de atribuire sus-menţionate (cap. 5. Cerinţe privind ofertantul/ţii, lit. b) - Cerinţe privind personalul) publicate în SEAP.

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţiona rea participării la procedura de atribuire."

Conform art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: Informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii."

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (2) din Normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006 " Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Prin motivarea notei justificative, autoritatea contractată trebuie să aducă explicaţii suplimentare în ceea ce priveşte solicitările pe care le impune argumentându-şi faptic şi legal necesitatea impunerii unor condiţii suplimentare faţă de cele cerute de lege.

Or, intimatul şi-a îndeplinit obligaţia întocmirii unei note justificative doar scriptic, pentru că în cuprinsul acesteia nu face decât să reproducă aceleaşi cerinţe de calificare enumerate în Fişa de date a achiziţiei, fără a motiva necesitatea impunerii acestora.

Legislaţia în materie, redată anterior, urmăreşte ca nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe, să se limiteze la cele strict necesare pentru îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, cu luarea în considerare a exigenţelor specifice pe care le impun complexitatea, natura şi valoarea acestuia.

În aceste coordonate, indicarea drept unică sursă de finanţare a proiectelor la care au participat experţii menţionaţi:

"finanţare europeană" reprezintă o cerinţă restrictivă, neputând fi acceptată drept criteriu relevant pentru selectarea operatorului economic în cadrul unei proceduri de atribuire guvernată de principul proporţionalităţii.

Această abordare a instanţei de recurs este conformă cu jurisprudenţa sa consolidată prin numeroase decizii, între care: nr. 483/2015, nr. 2234/2016, nr. 2729/2016, nr. 2572/2016, nr. 3243/2016.

În altă ordine de idei, curtea de apel a indicat în cuprinsul considerentelor sentinţei hotărârea pronunţată la Tribunalul de Primă Instanţă (TPI) în cauza T4/01 Renco SpA vs. Consiliul Uniunii Europene, însă aspectele asupra cărora s-a aplecat instanţa europeană:

"experienţa şi competenţa tehnică a ofertantului şi a echipei sale, gradul de familiarizare cu tipul de lucrări acoperite de contractul în discuţie, precum şi calitatea subcontractorilor propuşi" nu au legătură cu cauza de faţă, în care, cum s-a subliniat, problema centrală o reprezintă sursa de finanţare a proiectelor derulate anterior de experţii ofertanţilor.

Ca atare, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantului Secretariatul General al Guvernului ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 2935 din 3 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantului Secretariatul General al Guvernului ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 noiembrie 2016.