Financial correction for unpublicized tender amendments and discriminatory domestic bank guarantee requirements in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 21.10.2013, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generală Relaţii Financiare Externe (MTI-AM POST-DGRFE), anularea Notei pentru modificarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare aprobată de pârâtul MTI - AM POST - DGRFE sub nr. 40/DCSNFE/CB/564 din 13 august 2013, ca urmare a Deciziei nr. 675 din 13 septembrie 2013 încheiată la data 26.09.2013 şi comunicată la 26.09.2013, înregistrată sub nr. 92/63501 din 26 septembrie 2013; anularea Deciziei nr. 675 din 13 septembrie 2013, deoarece în afara corectării paragrafului de la pct. 2 pag. 52, acest act administrativ menţine prevederile Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/SCN/CB/221 din 28 martie 2013.

A mai solicitat admiterea contestaţiei prealabile nr. 92/54482 din 19 august 2013, depusă la MTI - AM POST - DGRFE sub nr. x din 19 august 2013 şi obligarea pârâtului să anuleze corecţia financiară de 5% cu privire la procedura de achiziţie publică "Reabilitare DN1H Zalău - Aleşd lotul 1" ca fiind netemeinică şi nelegală, cu acordarea cheltuielilor de judecată ocazionate de proces, în conformitate cu art. 453 C. proc. civ.

Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa civilă nr. 555 din 18 februarie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia lipsei de interes şi a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generală Relaţii Financiare Externe.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

S-a susţinut, în esenţă, că:

•lipsesc motivele pe care se sprijină soluţia adoptată, instanţa limitându-se la a prelua apărările părţii adverse;

•nu s-a ţinut cont de existenţa unor limitări tehnice ale platformei SEAP, care nu au făcut posibilă publicarea tuturor informaţiilor din Documentaţia de atribuire iniţială;

•s-au ignorat dispoziţiile art. 89 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 în privinţa garanţiei de bună execuţie, neputându-i-se reproşa limitarea interesului pentru participarea la licitaţie, câtă vreme garanţia nu a reprezentat o precondiţie de participare la licitaţie; instanţa nu a avut în vedere considerentele pentru care a impus ca garanţia să fie emisă de o societate bancară/de asigurări din România.

4. Procedura derulată în recurs

Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generală Relaţii Financiare Externe a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul a arătat că sentinţa este motivată; curtea a cercetat cauza în detaliu sub toate aspectele, neavând suport susţinerile recurentei.

Cât priveşte cele două nereguli imputate, intimatul a reluat pe larg argumentaţia prezentată la fondul cauzei, susţinând că recurenta a încălcat art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, corecţia aplicată în temeiul pct. 1.5 şi pct. 1.2. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind legală.

Prin încheierea Completului de filtru din 20.03.2015 s-a admis în principiu recursul Companiei Naţionale de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., stabilindu-se ca soluţionarea căii de atac să se realizeze în condiţiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

Având în vedere că pe rolul CJUE erau înregistrate cauzele C-261/2014 şi C-261/2014, prin încheierea din 25.09.2015, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecării recursului până la pronunţarea instanţei europene.

La data de 26.05.2016 CJUE s-a pronunţat în sensul că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma celor două motive de casare, Înalta Curte constată că se impune respingerea recursului pentru considerentele care urmează.

Recurenta-reclamantă Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, parte din Decizia nr. 675 din 13 septembrie 2013 a intimatului-pârât prin care, soluţionând contestaţia administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 15 martie 2011 a hotărât în sensul modificării acesteia şi păstrării doar a corecţiilor aplicate potrivit lit. a) şi c), prima abatere (astfel cum au fost redate în considerentele deciziei atacate).

Prin actele administrative atacate s-au stabilit corecţii financiare pentru contractul de achiziţie lucrări nr. 92/13826 din 15 martie 2011 - "Lucrări de reabilitare DN1 H Zalău - Aleşd, lot 1 km 000- km 26+510" cod SMIS contract 3345. După parcurgerea procedurii administrative au rămas în discuţie două nereguli, respectiv:

- A:introducerea Modificării nr. 1 la Documentaţia de atribuire, pct. 5.4.1 din Fişa de date a achiziţiei, unde s-a adăugat textul "Autoritatea Contractantă acceptă pentru îndeplinirea criteriului de calificare de la punctul 4 ca ofertantul să demonstreze că a pus în operă în ultimii 5 ani mixturi asfaltice aferente sistemelor aeroportuare, cu condiţia ca aceste mixturi asfaltice să respecte cel puţin cerinţele minime solicitate în documentaţia de atribuire" fără publicarea unei erate; s-a considerat că nu au fost respectate regulile aplicabile anunţurilor de participare indicate în art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006;

- C, prima abatere: referitor la garanţia de bună execuţie a contractului, prin adăugarea unei cerinţe suplimentare:

"emisă de o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în România", s-a reţinut că autoritatea contractantă excede prevederilor legale: art. 86 alin. (1) şi art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi încalcă principiul tratamentului egal prevăzut la art. 2 din Directiva 2004/18/CE şi art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pentru fiecare dintre acestea s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări, în temeiul subpct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 1.2 din acelaşi act normativ, în final aplicându-se o singură corecţie de 5%, conform regulii instituite prin art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2001.

Curtea de apel a analizat judicios toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă şi a răspuns argumentat la acestea; de altfel, recurenta nu indică motivul care ar fi rămas neanalizat. Împrejurarea că în cuprinsul considerentelor s-a preluat din raţionamentele şi explicaţiile pârâtului (redate în actele administrative şi în întâmpinare) nu poate determina o altă concluzie, câtă vreme, trecându-le prin filtrul cadrului normativ aplicabil, instanţa a constatat că sunt corecte, fiind respectate astfel dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Ca atare motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În dezvoltarea celui de-al doilea motiv de casare, recurenta a reiterat principalele obiecţii formulate cu privire la fiecare dintre cele două nereguli, susţinând, în esenţă, că nu a încălcat nicio prevedere legală.

Referitor la prima neregulă (lit. a)), instanţa de recurs reţine că potrivit dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 " în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Contrar opiniei recurentei, prin netransmiterea spre publicare a unui anunţ tip erată la anunţul iniţial a fost încălcat principiul transparenţei, întrucât operatorii economici care au analizat anunţul de participare publicat în JOUE, dar nu îndeplineau subcriteriul referitor la cantităţile de mixturi asfaltice puse în operă, nu au avut cunoştinţă despre faptul că vor fi luate în considerare şi mixturile asfaltice aferente sistemelor rutiere aeroportuare.

Instanţa de fond a înlăturat judicios principala apărare a Companiei, potrivit căreia aspectul în discuţie nu a influenţat rezultatul procedurii, ofertanţii câştigători nefolosindu-se în cadrul ofertelor depuse de posibilitatea de a prezenta pentru îndeplinirea cerinţei mixturi aeroportuare, câtă vreme omisiunea imputată nu a permis potenţialilor operatori economici interesaţi să ia cunoştinţă de acceptarea de către autoritatea contractantă şi a mixturilor respective.

În condiţiile în care atât anunţul de participare, cât şi Fişa de date a achiziţiei făceau referire doar la mixturi asfaltice pe autostrăzi şi/sau drumuri naţionale şi/sau drumuri express, este evident că nu se poate considera că criteriile de calificare au fost expuse complet, fiind întrunită premisa aplicării unei corecţii conform descrierii abaterii de la pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Şi în ceea ce priveşte cea de-a doua neregulă, considerentele fondului sunt la adăpost de orice critică.

Potrivit art. 90 alin. (1) din H.G. 925/2006:

"De regulă, garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2)-(4) se aplică în mod corespunzător."

Cum prevederea citată nu face nicio distincţie cu privire la emitentul instrumentului de garantare prin care se constituie garanţia de bună execuţie, cerinţa Companiei ca emitentul să fie o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în România limitează dreptul ofertantului câştigător de a constitui această garanţie la o instituţie similară din alte ţări membre UE.

Nu poate fi ignorată în context împrejurarea că practica solicitării unei garanţii de bună execuţie în condiţiile menţionate, a generat scrisoarea CE de presuspendare a plăţilor în cadrul POST (ARES 2012, 1262733-25/10/2012) potrivit căreia solicitarea garanţiei bancare eliberate numai de bănci din România sau bănci cu filiale în România este discriminatorie.

Această stare de fapt a fost corect încadrată la "aplicarea necorespunzătoare a unor elemente auxiliare procedurii de atribuire", conform pct. 1.12 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecţia aplicată fiind legală şi în această privinţă.

Ca urmare, nici motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este fondat, impunându-se, în temeiul art. 496 C. proc. civ., respingerea în întregime a căii de atac exercitate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. (fosta Companie Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale SA) împotriva sentinţei civile nr. 555 din 18 februarie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 noiembrie 2016.