Transposition of EU financial correction rules and validity of restrictive qualification requirements in public procurement under national non-retroactivity principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 30.04.2013, reclamantul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice anularea deciziei nr. 2 din 16 ianuarie 2013 emisă de Direcţia Generală de Legislaţie şi Reglementare în Domeniul Activelor Statului din cadrul Ministerului Finanţelor Publice şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale din cadrul obiectivului convergenţă nr. 5038 din 22 octombrie 2012 întocmită de Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară din cadrul Ministerului Finanţelor Publice, precum şi obligarea pârâtului la restituirea plăţii făcute în baza notei de constatare.

Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţei nr. 2817 din 26 septembrie 2013 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Afacerilor Interne în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţa a declarat recurs reclamantul Ministerul Afacerilor Interne, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi rejudecarea cauzei, în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată.

Recurentul a susţinut că:

•s-au aplicat greşit prevederile O.U.G. nr. 66/2011, fiind încălcat principiul tempus regit actum; în ceea ce priveşte calificarea abaterilor drept nereguli, prima instanţă a constatat eronat că definiţia legală a noţiunii de neregulă dată de O.U.G. nr. 66/2011 şi de O.G. nr. 79/2003 este în esenţă, aceeaşi; fără existenţa unui prejudiciu dovedit, abaterile imputate nu pot fi încadrate în noţiunea de neregulă definită prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011;

•instanţa de fond a preluat probabil din altă cauză cerinţa privind experienţa în cel puţin "două proiecte din fonduri europene", pentru că în cuprinsul documentaţiei de atribuire este precizată cerinţa minimă referitoare la cel puţin "un proiect de asistenţă tehnică pentru administraţia publică (…)"; această cerinţă nu este restrictivă prin prisma obiectivului general al proiectului; nici celelalte cerinţe legate de sursa de finanţare şi de experienţa tehnică şi profesională nu au un atare caracter, practic au fost înlăturate nejustificat toate argumentele reclamantului.

4. Procedura derulată în recurs

Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Finanţelor Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul a arătat că din interpretarea per a contrario a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 rezultă că dispoziţiile acestui act normativ sunt aplicabile în situaţia în care activităţile de constatare a neregulilor încep după intrarea sa în vigoare.

Referitor la cerinţa de la pct. 5.4.1, intimatul a achiesat la considerentele fondului potrivit cărora este restrictivă din mai multe motive. A fost limitată nejustificat experienţa acceptată în raport de sursa de finanţare a proiectelor derulate anterior; în ceea ce priveşte cele două lucrări solicitate experţilor în cadrul criteriilor minime analizate, cerinţele din fişa de date nu au cuprins precizări referitoare la dimensiunile lucrărilor, caracterul lor ştiinţific ori doar un simplu articol de ziar, nu s-a indicat modalitatea de dovedire a coautoratului, etc.

Prin încheierea completului de filtru de la 20 martie 2015 s-a admis în principiu recursul MAI, stabilindu-se ca soluţionarea căii de atac să se realizeze în condiţiile art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În şedinţa publică de la 12.06.2015, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ. s-a suspendat judecarea recursului până la soluţionarea Cauzelor C-260/14 şi C-261/14 aflate pe rolul CJUE.

La 7.07.2016, constatându-se că nu mai subzistă motivul suspendării, s-a dispus repunerea cauzei pe rol.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivului de casare formulat, Înalta Curte constată că se impune respingerea recursului ca nefondat pentru argumentele care urmează.

Recurentul-reclamant Ministerul Afacerilor Interne a supus controlului de legalitate pe calea art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 2 din 16 ianuarie 2013, prin care intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice-Direcţia generală de legislaţie şi reglementare în domeniul activelor statului i-a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată împotriva măsurilor dispuse prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5038 din 22.10.2012 privind proiectul "Procese decizionale eficiente la nivelul administraţiei publice din România" cod SMIS 2284.

În esenţă, prin actele administrative atacate s-a reţinut în sarcina MAI-Unitatea pentru Politici Publice un debit în valoare de 726.143,48 RON, aferent bugetului UE, rezultat prin aplicarea procentului de 25% al corecţiei financiare la valoarea FSE din cererile de rambursare 3, 4 şi 5 din 2011, întrucât a inclus în documentaţia de atribuire, la capitolul 5.4.1 "Informaţii privind experienţa similară în ultimii 3 ani" şi la capitolul 5.4.2 "Informaţii privind personalul angajat", cerinţe minime de calificare de natură să restricţioneze participarea operatorilor economici la procedura de atribuire.

Sintetizând problematica litigiului prin prisma limitelor învestirii sale, Înalta Curte reţine că mai întâi trebuie lămurit dacă aplicând prevederile O.U.G. nr. 66/2011 pentru sancţionarea unor nereguli săvârşite sub imperiul vechii reglementări, curtea de apel şi, respectiv, intimatul au încălcat principiul tempus regit actum, corolar al principiului constituţional al neretroactivităţii legii civile.

Dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 au suscitat discuţii privind interpretarea lor, dar jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost unanimă, în sensul că a considerat că în situaţia în care activităţile de constatare şi de stabilire a neregulilor se desfăşoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acestora se vor finaliza şi valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a folosit argumentul de interpretare per a contrario a dispoziţiilor art. 66 care statuau că "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 a făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău şi a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

În motivarea deciziei, Curtea Constituţională a reţinut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic.

A mai reţinut Curtea Constituţională că neregula şi stabilirea creanţelor bugetare să fie calificate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale, instanţele de contencios administrativ, în litigiile având un altfel de obiect, ar urma să verifice dacă au fost aplicate normele de drept substanţial în vigoare la data săvârşirii abaterii, cu referire la neregula săvârşită şi măsura adoptată de autoritatea de control.

Cu privire la aceeaşi problemă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, rezultând că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În speţa de faţă, Contractul de servicii de consultanţă nr. 1159401 din 7 septembrie 2010 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

La acea dată, stabilirea neregulilor urma procedura prevăzută de O.G. nr. 79/2003, însă neregula a fost descoperită abia la 22.10.2012, sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011.

Se pune întrebarea dacă principiul neretroactivităţii legii civile din legislaţia internă şi principiile securităţii juridice, protecţiei încrederii legitime din legislaţia europeană se opun aplicării corecţiilor financiare reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011, act ce a intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii contractului de achiziţie publică.

Decizia Curţii Constituţionale este tranşantă, statuând neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care permit aplicarea textului în aceste cazuri.

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanţa naţională, şi care prevalează deciziei Curţii Constituţionale permite aplicarea art. 66 în situaţiile arătate, sub condiţia verificării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era/este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune.

Regulamentul se aplică direct în legislaţia naţională, astfel încât stabilirea unor corecţii financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislaţiei europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispoziţiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în ipoteza în care controlul a fost declanşat după intrarea în vigoare a ordonanţei, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementate prin noul act normativ, de unde rezultă că motivul de recurs analizat este nefondat.

Distinct de problema de drept analizată, recurentul a formulat critici punctuale şi cu privire la modul în care instanţa de fond a aplicat prevederile legale incidente cauzei, susţinând, în esenţă, că toate cerinţele minime de calificare analizate s-au conformat standardelor impuse de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din Normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte criteriul de calificare şi selecţie privind capacitatea tehnică şi profesională, recurentul, în calitate de Autoritate contractantă a solicitat îndeplinirea următoarelor criterii de calificare:

a)pentru expertul cheie nr. 1/lider de echipă):

"capacitate de team-leader atestată prin gestionarea, managementul şi implementarea a cel puţin 2 proiecte finanţate din fonduri europene"

"experienţă in ultimii 5 ani în cel puţin două proiecte relevante pentru managementul şi/sau implementarea Fondului Social European, Banca Mondială sau fonduri PHARE"

"implicarea în implementarea a cel puţin unui proiect susţinut din fonduri europene în România";

- "experienţă dovedită in elaborarea de studii şi alte lucrări de specialitate în domeniul politicilor publice sau planificare strategică sau planificare bugetară (cel puţin 2 lucrări elaborate, ca autor sau coautor) dovedită prin prezentarea unei copii a lucrării/link către site-ul unde se găseşte lucrarea/CD cu materialul"

b) pentru expertul cheie nr. 2 (expert in politici publice) s-a solicitat experienţă profesională specifică (minimum):

- "experienţă dovedită in elaborarea de studii şi alte lucrări de specialitate în domeniul politicilor publice cu impact asupra dezvoltării capacităţii administrative (cel puţin două lucrări elaborate, ca autor sau coautor) dovedită prin prezentarea unei copii a lucrării/link către site-ul unde se găseşte lucrarea/CD cu materialul"

c) expert cheie nr. 3 (expert în planificare strategică şi bugetară):

- "experienţă în elaborarea de studii şi alte lucrări de specialitate în domeniul planificării strategice şi bugetare (cel puţin două lucrări elaborate, ca autor sau coautor) dovedită prin prezentarea unei copii a lucrării/link către site-ul unde se găseşte lucrarea/CD cu materialul"

d) pentru expertul cheie 4: (expert în activităţi de logistică): "experienţă în aplicarea procedurilor referitoare la fondurile europene, dovedită prin participarea ca expert în minim 1 proiect finanţat din fonduri europene (preaderare sau postaderare)".

De asemenea, pentru a demonstra "experienţa similară" prestatorului i-au fost solicitate următoarele condiţii:

Ofertantul trebuie să dovedească îndeplinirea cerinţei minime privind finalizarea cu succes în ultimii 3 ani a cel puţin 1 contract ce a presupus gestionarea a cel puţin 1 proiect de asistenţă tehnică pentru administraţia publică, derulat într-unui dintre statele membre ale UE, din fonduri europene, din fonduri acordate de organisme internaţionale (Banca Mondială, BERD, BEI) sau din fonduri publice (bugetare), la nivel central sau regional, cu valoare minimă de 700.000 euro, fără TVA

- Ofertantul trebuie să dovedească îndeplinirea cerinţei minime privind finalizarea cu succes în ultimii 3 ani a cel puţin 1 contract cu activităţi de: organizare evenimente, intern şi/sau internaţional, elaborare de strategii, ghiduri, manuale, materiale informative şi promoţionale, acordare de consultanţă în domeniile majore incluse în proiect (politici publice, planificare strategică şi bugetară, evaluare), cu valoare minimă de 500.000 euro, fără TVA.

Contrar susţinerilor recurentului, Curtea de apel a motivat convingător că autoritatea contractantă a utilizat cerinţe restrictive referitoare la capacitatea profesională şi experienţa similară, contrar prevederilor legale aplicabile, respectiv:

- art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire",

- art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigentele specifice impuse de valoarea natura şi complexitatea acestuia".

- art. 8 alin. (1) din normele aprobate prin H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare:

"autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

În concret, pentru liderul de echipă, pentru dovedirea capacităţii de team-leader, s-a cerut experienţă în gestionarea, managementul şi implementarea a cel puţin 2 proiecte finanţate din fonduri europene, cerinţă restrictivă şi discriminatorie în raport cu consultanţii cu experienţă în implementarea unor proiecte din alte fonduri; s-a mai cerut dovedirea unei experienţe în cel puţin 2 proiecte relevante pentru managementul şi/sau implementarea FSE, Băncii Mondiale sau fonduri Phare, fiind excluse persoanele cu experienţă în managementul altor fonduri; cerinţa de a dovedi implicarea în implementarea a cel puţin unui proiect susţinut din fonduri europene în România este, de asemenea, discriminatorie în raport cu persoanele care au o astfel de experienţă în implementarea unor proiecte din alte fonduri şi în alte ţări decât România.

La fel, pentru expertul cheie nr. 4 (expert în activităţi de logistică) s-a solicitat participarea ca expert la minimum un proiect finanţat din fonduri europene, fiind practic excluşi consultanţii care au participat ca experţi la proiecte finanţate din alte fonduri.

În dezacord cu recurentul, Înalta Curte reţine că limitarea şi condiţionarea experienţei acceptate la proiecte finanţate din fondurile menţionate nu are nicio justificare rezonabilă, fiind discriminatorie şi restrictivă.

Practic, nu s-a combătut argumentul fondului şi al autorităţii intimate, potrivit căruia experienţa acumulată de experţi în implementarea proiectelor este relevantă, indiferent de instrumentul de finanţare.

Cât priveşte cerinţele "experienţă dovedită în elaborarea de studii şi alte lucrări de specialitate în domeniul politicilor publice sau planificare strategică sau bugetară", deşi intimatul şi-a prezentat optica în întâmpinare, reiterând susţinerile de la prima instanţă, memoriul de recurs nu conţine nicio critică punctuală.

În fine, şi în ceea ce priveşte demonstrarea experienţei similare, solicitarea ca ofertantul să fi finalizat în ultimii trei ani cel puţin un contract care să fi cuprins, cumulativ, următoarele activităţi:

"organizare evenimente, intern şi/sau internaţional, elaborare de strategii, ghiduri, manuale, materiale informative şi promoţionale, acordare de consultanţă în domeniile majore cuprinse în proiect (politici publice, planificare strategică şi bugetară, evaluare) cu valoare minimă de 500.000 euro, fără TVA" este restrictivă în raport cu ofertanţii care au finalizat proiecte distincte pe fiecare din activităţile solicitate, precum şi în raport cu ofertanţii care au finalizat activităţile în cadrul mai multor proiecte.

Mai mult, caracterul restrictiv a fost semnalat în cursul procedurii prin întrebarea de clarificare transmisă de A. S.R.L., dar recurentul a subliniat necesitatea prezentării unui contract care să cuprindă, cumulativ, toate activităţile enumerate.

În sensul celor afirmate este jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal: e.g. deciziile: nr. 483/2015, nr. 2234/2016, nr. 2729/2016, nr. 2572/2016, nr. 3243/2016.

Sintetizând, Înalta Curte constată că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu este întrunit în cauză.

Rezultă cu evidenţă că încălcările constatate în cazul atribuirii contractului nr. x din 7 septembrie 2010 se circumscriu conceptului de neregulă, în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 668/2011, fiind justificată incidenţa prevederilor pct. 1.7 "Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali" din Anexa nr. 1 a aceluiaşi act normativ, cu consecinţa aplicării corecţiei minime de 25%, în sensul celor anterior expuse.

Ca atare, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 C. proc. civ., se va respinge recursul de faţă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Afacerilor Interne împotriva sentinţei civile nr. 2817 din 26 septembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 noiembrie 2016.