ANCOM compliance opinion on public infrastructure access qualifies as procedural prerequisite, not actionable administrative act

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 28.062013 sub număr de dosar nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat îi judecată pe pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii (ANCOM), solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună suspendarea efectelor avizului conform al ANCOM, DER 928 din 30 mai 2013, privind condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele de comunicat electronice la infrastructura "Reţelei metropolitane de fibră optică a municipiului Bucureşti pentru telecomunicaţii - A.", până la soluţionarea de către pârâtă, sau, în cazul unui răspuns negativ din partea acestei autorităţi, până la soluţionarea definitivă de către instanţa de fond, a cererii având ca obiect revocarea avizului ANCOM, aviz ce face obiectul unei plângeri prealabile în curs.

Prin cererea înregistrată la data de 28.06.2013, în dosar nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii, anularea avizului ANCOM DER/928 din 30.05.2013 şi suspendarea efectelor avizului, până la soluţionarea definitivă de către instanţa de judecată a prezentei cereri de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată la data de 1.07.2013, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii, suspendarea efectelor avizului ANCOM DER 928 din 30 mai 2013 până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anularea actului, cerere care face obiectul dosarului cu numărul x/2013

Prin cererea înregistrată la data de 1.07.2013, reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primar General B., a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii anularea avizului DER/928 din 30.05.2013 emis de Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii.

Prin cererea de chemare în judecată Ia data de 1.07.2013, reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primar General, a solicitat în contradictoriu, cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, în baza art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004 suspendarea Avizului DER/928 din 30 mai 2013, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare care face obiectul dosarului înregistrat sub numărul x/2/2013.

Prin cererea înregistrată la data de 24.07.2013 în cadrul dosar nr. x/2013 al Curţii de Apel Bucureşti, petentele C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L. şi J. S.R.L. au formulat cerere de intervenţie în interes propriu.

Prin încheierea de la 19.08.2013, Curtea de Apel Bucureşti a admis în principiu cererea de intervenţie în interes propriu formulată de intervenientele principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L. şi J. S.R.L.; a admis excepţia de conexitate şi a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 şi nr. y/2013 aflate pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la dosar nr. x/2013 al Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal; a admis în principiu cererile de intervenţie accesorie în interesul pârâtei formulate de S.C. C. S.R.L., Asociaţia Operatorilor Mobili din România, Asociaţia de Comunicaţii prin Cablu (A. C. civ.) şi S.C. K. S.A. în dosarele conexate nr. x/2013 şi nr. y/2013 la dosar nr. x/2013.

Prin încheierea de la 09.09.2013, Curtea de Apel Bucureşti a admis excepţia de conexitate şi excepţia de litispendenţă şi a dispus conexarea dosar nr. x/2013 şi nr. z/2/2013 la dosar nr. x/2013 al Curţii de Apel Bucureşti - SCAF (dosar la care sunt conexate şi dosarele cu numărul x/2013 şi y/2013).

Prin încheierea de la 23.09.2013, instanţa a încuviinţat în principiu cererile de intervenţie accesorie formulate în interesul pârâtei ANCOM de către S.C. C. S.R.L., Asociaţia Operatorilor Mobili din România Asociaţia de Comunicaţii prin Cablu şi S.C. K. S.A. în dosarele conexate la termenul de judecată din data de 9.09.2013.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2812 din 26 septembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a dispus următoarele:

• a respins ca neîntemeiată excepţia de inadmisibilitate a cererii, invocată de pârâtă;

• a respins ca neîntemeiate cererile formulate de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Autoritate Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii în dosar nr. x/2013, nr. z/2/2013 şi nr. y/2/2013, având ca obiect suspendarea şi anularea avizului conform al Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicat nr. DER/928 din 30 mai 2013.

• a respins ca neîntemeiate cererile formulate de reclamanţii Municipiul Bucureşti, prin Primar General, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii în dosar nr. x/2013 şi nr. z/2/2013, având ca obiect suspendarea şi anularea avizului conform al Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii nr. DER/928/30.05.2013.

• a admis cererile de intervenţie accesorie formulate în interesul pârâtei Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii de către S.C. C. S.R.L., Asociaţia Operatorilor Mobili din România, Asociaţia de Comunicaţii prin Cablu şi S.C. K. S.A.

• a dispus disjungerea cererii de intervenţie în interes propriu formulată de intervenientele principale D. S.R.L. E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., H. S.R.L. în dosar nr. x/2033 în contradictoriu cu reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primar General şi pârâta Autoritatea Naţional pentru Administrare şi Reglementare, în dosar nr. x/2013 şi a dispus înaintarea cererii la Registratura secţiei a VIII-a Curţii de Apel Bucureşti în vederea constituirii unui dosar separat;

• a acordat termen pentru dosarul disjuns la 28.10.2013 cu citarea părţilor şi a dispus citarea intervenientelor principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., H. S.R.L. din dosar nr. x/2013 la sediul social al acestora cu menţiunea de a preciza în mod expres dacă înţeleg să îşi însuşească actele de procedură efectuate de mandatarul fără drept de reprezentare în faţa instanţei de judecată şi de a-şi desemna un mandatar, în situaţia în care înţeleg să procedeze în acest fel, cu respectarea prevederilor art. 84 din C. proc. civ., potrivit căruia persoanele juridice pot fi reprezentate convenţional în faţa instanţelor de judecată numai prin consilierul juridic al părţii înseşi sau prin avocat în condiţiile legii.

• a dispus citarea tuturor părţilor cu menţiunea de a depune la dosarul nou constituit toate actele de procedură şi toate înscrisurile depuse în legătură cu cererea de intervenţie principală depusă în dosar nr. x/2013 .

1.3. Prin încheierea de la 11 noiembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a admis, în parte, cererile de îndreptare a erorilor materiale strecurate în cuprinsul sentinţei nr. 2812 din 21 septembrie 2013, formulate de intervenientele principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L. şi H., în contradictoriu cu reclamanţii S.C. A. S.A. şi Municipiul Bucureşti prin Primar General, pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi intervenientele accesorii S.C. C. S.R.L., Asociaţia Operatorilor Mobili din România, Asociaţia de Comunicaţii prin Cablu şi S.C. K. S.A.

• a dispus îndreptarea erorii materiale strecurate în cuprinsul sentinţei nr. 2812 din 26.09.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în sensul că s-a trecut în considerente şi în dispozitivul sentinţei civile, în mod corect:

"Dispune disjungerea cererilor de intervenţie în interes propriu formulată de intervenientele principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L. şi H., în dosar nr. x/2013 (dosar în care cererea de intervenţie în interes propriu a fost încuviinţată în principiu), nr. x/2/2013, nr. z/2/2013, nr. y/2/2013 şi nr. q/2/2013, în contradictoriu cu reclamanta Municipiul Bucureşti prin Primar General şi pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii.

• a dispus înaintarea cererilor de intervenţie principală formulate de intervenientele principale D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L. şi H. în dosar nr. x/2013, (dosar în care cererea de intervenţie în interes propriu a fost încuviinţată în principiu), nr. x/2/2013, nr. z/2/2013, nr. y/2/2013 şi nr. q/2/2013 în contradictoriu cu reclamanta Municipiul Bucureşti prin Primar General şi pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii la Registratura secţiei a VIII-a a Curţii de Apel Bucureşti în vederea constituirii unui dosar separat, în locul paragrafelor corespunzătoare din cuprinsul hotărârii.

• a dispus îndreptarea erorii materiale strecurate în cuprinsul sentinţei civile nr. 2812 din 26.09.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în sensul că în considerentele şi în dispozitivul sentinţei civile s-a trecut numele corect a paralei ca fiind Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, în loc de Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Telecomunicaţii.

1.4. Cererile de recurs

Reclamantul Municipiul Bucureşti, prin Primar General a atacat cu recurs sentinţa nr. 2812 din 26.09.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, criticând separat soluţia de respingere a cererii de suspendare a efectelor avizului ANCOM (memoriul de recurs înregistrat în data de 28.10.2013) şi soluţia de anulare a aceluiaşi act administrativ (memoriul de recurs înregistrat la data de 5.11.2013).

În ceea ce priveşte soluţia de respingere a cererii de suspendare recurentul-reclamant Municipiul Bucureşti a arătat că sub aspectul cazului bine justificat, avizul ANCOM a fost emis în temeiul Legii nr. 154/2012 privind regimul infrastructurii reţelelor de comunicaţii electronice, dar cu ignorarea procedurilor legale şi a principiului constituţional al aplicării neretroactive a legii noi.

Referitor la paguba iminentă recurentul a arătat că proiectul A. este un proiect de interes public pentru locuitorii oraşului Bucureşti, care aduce o serie de beneficii importante pentru municipalitate.

Punerea în aplicare a avizului ANCOM ar conduce la reducerea cu aproximativ 40% a redevenţelor încasate de Primăria Municipiului Bucureşti în temeiul contractului de concesiune ca urmare a scăderii veniturilor societăţii de proiect A., expunând totodată autoritatea recurentă la riscul major al plăţii unei sume substanţiale cu titlu de despăgubiri faţă de concesionar.

Referitor la soluţia de respingere a cererii de anulare a avizului ANCOM, recurentul-reclamant a precizat că avizul reprezintă un act administrativ în sensul disp.art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, raţionamentul judecătorului fondului sub acest aspect fiind eronat şi contradictoriu.

Soluţia pronunţată de respingere a acţiunii ca neîntemeiată şi nu ca inadmisibilă, nu susţine considerentele hotărârii în care s-a reţinut că avizul nu poate fi atacat în contencios administrativ.

Intervenientele în interes propriu, D. S.R.L., E. S.R.L., H. S.R.L. şi G. S.R.L. au formulat recurs împotriva sentinţei nr. 2812 din 26.090.2013 şi a încheierilor de şedinţă din data de 9.09.2013 şi 23.09.2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, solicitând casarea acestora pentru motivele prevăzute de disp. art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ.

Au fost invocate următoarele critici:

• instanţa nu s-a pronunţat cu privire la cererile de intervenţie în interes propriu în dosar nr. x/2013; nr. z/2/2013; nr. y/2/2013 şi nr. q/2/2013, dispunând în mod greşit numai cu privire la cererea de intervenţie în interes propriu formulată în dosar nr. x/2013.

• instanţa a considerat cererile recurentelor ca fiind admisibile, dar le-a respins ca neîntemeiate, însă pentru motive de inadmisibilitate, existând contradicţie între considerentele hotărârii şi dispozitiv;

• avizul atacat trebuia calificat de către judecătorul fondului ca fiind un act administrativ şi nu o operaţiune procedurală anterioară emiterii actului administrativ.

Încheierea din data de 9.09.2013 prin care s-a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 şi nr. y/2013 la prezenta cauză a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor imperative ale art. 139 alin. (2) C. proc. civ.

Încheierea pronunţată la data de 23.09.2013 a fost criticată pentru încălcarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil, întrucât nu a fost acordat un termen pentru complinirea lipsurilor privind calitatea de reprezentant.

1.5. Întâmpinările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la data de 13.01.2015, intimata ANCOM a solicitat respingerea recursurilor ca nefondate, formulând răspunsuri la criticile celor doi recurenţi, atât cu privire la soluţia dată cererii de suspendare cât şi la cea care viza anularea avizului ANCOPM.

Municipiul Bucureşti prin întâmpinarea depusă la 13.01.2015 a invocat următoarele excepţii:

• excepţia lipsei capacităţii de a folosinţă a intervenientei în interes propriu D., motivat de faptul că la data de 26.11.2014 a fost radiată din Registrul comerţului;

• excepţia nulităţii recursului pentru lipsa calităţii de reprezentant legal al semnatarului recursului societăţilor recurente, întrucât calea de atac este semnată exclusiv de reprezentanţii convenţionali ai acestora, respectiv de consilierii juridici, fără să fie îndeplinite condiţiile procedurale privitoare la dovada reprezentării legale a societăţilor;

• excepţia lipsei de interes în promovarea primului motiv de recurs, precum şi a motivului de recurs referitor la încheierea de şedinţă din data de 23.09.2013, întrucât recurentele-interveniente au formulat cerere completatoare, calificată de Curtea de apel ca fiind o cerere de îndreptare eroare materială, soluţionată în sensul admiterii în parte a acesteia.

Or, în condiţiile în care instanţa de fond a dispus disjungerea cererilor de intervenţie nu există interes în formularea respectivului motiv de recurs.

Cu privire la fondul recursului declarat de intervenientele D., E., H. şi G. S.R.L. a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Prin întâmpinarea înregistrarea la data de 14.01.2015, intimata-reclamantă A. S.R.L. a invocat:

• excepţia lipsei de interes a recurentelor-interveniente în promovarea recursului;

• excepţia lipsei calităţii procesuale active a intervenientelor în interes propriu.

Cu privire la fondul cauzei, a solicitat respingerea recursului intervenientelor în interes propriu, ca nefondat.

1.6. Procedura derulată în recurs

Prin raportul întocmit potrivit disp.art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., s-a apreciat că recursul de faţă este admisibil, opinându-se în sensul soluţionării căii de atac conform alin. (7) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea pronunţată la data de 3.04.2015 s-a dispus comunicarea raportului către părţi, iar prin încheierea din data de 29.05.2015 recursurile au fost admise în principiu, conform propunerii raportului.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cu prioritate, în temeiul dispoziţiilor art. 390 C. proc. civ. excepţiile invocate, Înalta Curte reţine:

Excepţia lipsei capacităţii de folosinţă a intervenientei în interes propriu S.C. D. S.R.L. este întemeiată şi urmează a fi admisă cu consecinţa constatării nulităţii recursului declarat de acesta, în temeiul art. 56 alin. (3) C. proc. civ.. La pronunţarea acestei soluţii, Înalta Curte reţine că aşa cum rezultă din adresa ONRC nr. x/2015, persoana juridică a fost radiată din Registrul comerţului la -data de 26.11.2014.

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului pentru lipsa calităţii de reprezentant legal al recurentelor-interveniente D., E., H. şi G. S.R.L. şi lipsa mandatului conferit de reprezentantul legal al recurentelor în vederea promovării recursului, instanţa reţine că este nefondată.

Excepţia lipsei calităţii de reprezentant a mandatarei Asociaţia Naţională a Internet Service Providerilor din România pentru intervenientele principale ale S.C. D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., H. S.R.L., prin raportare la disp.art. 84 alin. (1) C. proc. civ., a fost invocat din oficiu de instanţa de fond la data de 23.09.2013.

În aceeaşi şedinţă de judecată, judecătorul fondului a statuat că din punct de vedere procesual, mandatara Asociaţia Naţională a Internet Service Providerilor din România reprezentată de consilierul juridic L., nu poate reprezenta în mod legal pe intervenientele în interes propriu, iar instanţa nu poate primi concluziile consilierului juridic.

Totodată, instanţa reţine că recursul promovat de intervenientele D., H., E. şi G. a fost semnat de cele patru societăţi, fiecare dintre acestea fiind reprezentată de consilier juridic, respectiv de avocat.

De altfel, în faţa instanţei de fond, au fost depuse dovezi cu privire la calitatea de reprezentant convenţional pentru societăţile comerciale care au formulat cerere de intervenţie în interes propriu.

Excepţia lipsei de interes în promovarea motivului de recurs ce vizează nepronunţarea instanţei de fond asupra cererilor de intervenţie în interes propriu a fost invocată atât de recurentul-reclamant Municipiul Bucureşti, cât şi de intimata-reclamantă S.C. A., constituie în realitate o apărare de fond, urmând a fi avută în vedere odată cu analizarea acestei critici.

Examinând apoi sentinţa atacată din perspectiva criticilor formulate de cei doi recurenţi, a apărărilor din întâmpinări, Înalta Curte constată că nu pot fi identificate argumente pentru casarea acesteia, cu observaţia prealabilă că, deşi recurentul-reclamant Municipiul Bucureşti a invocat generic disp.art. 483 alin. (1) C. proc. civ., argumentele prezentate se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. (8) C. proc. civ., care vizează interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept administrativ.

Reclamanţii Municipiul Bucureşti şi S.C. A. S.A. au supus controlului instanţei de contencios administrativ legalitatea avizului nr. DER 928 din 30.05.2013, privind condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice la infrastructura "Reţelei metropolitane de fibră optică a municipiului Bucureşti pentru telecomunicaţii - A.".

Instanţa de fond a respins ca neîntemeiate cererile formulate de reclamanţi având ca obiect suspendarea şi respectiv anularea avizului ANCOM nr. DER 928/2013 reţinând, contrar susţinerilor reclamanţilor, că avizul nu reprezintă un act administrativ de sine stătător, în accepţiunea prevederilor art. 2 pct. 1 lit. c) din Legea nr. 554/2004, ci o operaţiune procedurală anterioară emiterii actului administrativ de către Municipiul Bucureşti.

A mai reţinut judecătorul fondului că avizul conform ANCOM, astfel cum a fost reglementat de dispoziţiile Legii nr. 154/2012 are natura unui punct de vedere argumentat şi nu a unui act administrativ "veritabil".

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind însuşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea judicioasă a prevederilor legale incidente cauzei, care reglementează regimul juridic al actelor de drept administrativ, iar împrejurarea că în dispozitiv s-a consemnat respingerea acţiunii ca neîntemeiată nu afectează legalitatea în ansamblu a hotărârii.

Înalta Curte reţine că, la data de 2.06.2008 între Municipiul Bucureşti, prin Primar General, în calitate de concedent şi Societatea M. S.A., în calitate de concesionar, a fost încheiat Contractul nr. x de concesiune de lucrări pentru realizarea Proiectului A..

Pentru realizarea, operarea şi administrarea Proiectului A. a fost înfiinţată o companie de proiect (A. - reclamanta din prezenta cauză), căreia i-au fost alocate proiectarea, realizarea, precum şi deservirea tehnică şi comercială a Proiectului, dobândind toate drepturile şi obligaţiile izvorând din contractul de cesiune.

Odată cu intrarea în vigoare a Legii nr. 154/2012, privind regimul infrastructurii reţelelor de comunicaţii electronice, ale cărei prevederi stabilesc "condiţiile în care se realizează accesul la proprietatea publică sau privată în vederea instalării, întreţinerii, înlocuirii ori mutării reţelelor de comunicaţii electronice sau a elementelor de infrastructură necesare susţinerii acestora, modul de utilizare partajată a elementelor de infrastructură, precum şi unele măsuri privind constituirea de reţele de comunicaţii electronice", reclamantul Municipiul Bucureşti în temeiul disp.art. 37 alin. (3), a solicitat ANCOM emiterea avizului conform prevăzut de disp.art. 10 alin. (3) din acelaşi act normativ.

La data de 30.05.2013 Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii a emis Avizul nr. DER 928 din 30.05.2013 privind condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice la infrastructura "Reţelei Metropolitane de fibră optică a Municipiului Bucureşti pentru Telecomunicaţii - A.".

Problema de drept ce se impune a fi lămurită în prezenta cauză este aceea a naturii juridice a avizului ANCOM, contestat în prezenta cauză.

Potrivit disp.art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004:

"orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim de către o autoritate publică, printr-un act administrativ sau prin nesoluţionarea în termen legal a unei cereri, se poate adresa instanţei de contencios administrativ competente, pentru anularea actului, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim şi repararea pagubei ce i-a fost cauzată". Totodată, actul administrativ este definit în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 ca fiind actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Sunt asimilate actelor administrative, în sensul Legii nr. 554/2004, contractele încheiate de autorităţile publice, care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor şi achiziţiile publice.

Aşadar, pentru a fi considerat act administrativ, condiţiile prevăzute de lege trebuie îndeplinite cumulativ, astfel că nu toate actele unilaterale emise de autorităţile publice sunt acte administrative, ci numai acelea care sunt emise în regim de putere publică în vederea organizării executării legii sau a executării acesteia.

În cauză, avizul nr. DER 928/30.05.2013 privind condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice la infrastructura "Reţelei metropolitane de fibră optică a municipiului Bucureşti pentru telecomunicaţii - A." nu reprezintă un act administrativ unilateral în sensul definiţiei art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

Aşa cum rezultă din cuprinsul Avizului ANCOM acesta a fost emis în temeiul disp.art. 10 şi art. 37 din Legea nr. 154/2012, care prevăd:

Art. 10 (1):

"Este interzisă acordarea sau menţinerea unor drepturi speciale ori exclusive în ceea ce priveşte instalarea sau furnizarea de reţele de comunicaţii electronice, inclusiv cu privire la instalarea unor elemente de infrastructură asociată reţelelor de comunicaţii electronice.

(2) În cazul proiectelor de instalare de infrastructură realizate cu participarea sau sprijinul autorităţilor administraţiei publice centrale ori locale sau finanţate, total ori parţial, din fonduri publice, furnizorii de reţele de comunicaţii electronice beneficiază de acces deschis la această infrastructură pentru o perioadă de cel puţin 7 ani, cu respectarea principiilor nediscriminării, proporţionalităţii şi obiectivităţii.

(3) Condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice în cazul prevăzut la alin. (2) se stabilesc cu avizul conform al ANCOM.

(4) Instituirea unor drepturi speciale sau exclusive în ceea ce priveşte instalarea ori furnizarea de reţele de comunicaţii electronice sau implementarea unor proiecte de instalare de infrastructură, în condiţiile alin. (2), în lipsa avizului conform al ANCOM prevăzut la alin. (3), poate fi atacată de orice persoană interesată la instanţa de contencios administrativ competentă".

Aşadar, dispoziţiile legale menţionate mai sus, vorbesc de "Avizul conform al ANCOM", autoritatea de reglementare neavând însă competenţa de a stabili şi condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice, competenţă ce revine potrivit art. 37 alin. (1) titularului dreptului de administrare, de concesiune, de închiriere sau de folosinţă asupra unor imobile proprietate publică.

Înalta Curte reţine că în literatura de specialitate avizul este definit ca fiind un punct de vedere pe care îl solicită autoritatea ce urmează să emită un act administrativ, o formalitate procedurală anterioară emiterii actului administrativ. Avizul nu produce efecte juridice, deci nu modifică de sine stătător realitatea juridică existentă, el contribuind doar la întărirea caracterului legal al actului administrativ.

Aşa cum rezultă şi din disp.art. 10 din Legea nr. 154/2012, prin avizul conform emis de ANCOM se reglementează condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice, stabilirea în concret a acestora urmând a fi făcută de autoritatea publică odată cu acordarea dreptului de acces la infrastructura realizată potrivit art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012.

Prin urmare, avizul ANCOM contestat nu are caracterul unui act administrativ unilateral, ci reprezintă o condiţie prealabilă cu caracter obligatoriu sub aspectul condiţiilor tehnice şi economice pe care le reglementează pentru acordarea ulterioară a accesului la infrastructura furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice.

Avizul, indiferent de caracterul său (consultativ/facultativ/conform) nu reprezintă un act administrativ, ci o procedură anterioară emiterii actului care nu produce efecte juridice de sine stătătoare.

Deosebirea dintre actul administrativ şi aviz (operaţiune administrativă) prezintă importanţă sub aspectul faptului că în litigiile de contencios administrativ, instanţa judecătorească poate controla numai actele administrative atacate în justiţie, dar nu poate controla în cadrul acţiunii directe, în mod distinct de actul administrativ atacat, operaţiunile administrative pe baza cărora a fost emis acel act.

Astfel fiind, rezultă că prima instanţă a reţinut în mod judicios că actul atacat nu are aptitudinea de a produce efecte juridice prin el însuşi, procedând la respingerea atât a acţiunii cât şi a cererii de suspendare.

Însă, se impune a se preciza că avizele conforme cuprind opiniile pe care organul care adoptă sau emite un act administrativ de autoritate este obligat, potrivit legii, să le ceară unui anumit organ al administraţiei publice, opinii care trebuie respectate sub sancţiunea nulităţii actului administrativ ce urmează a fi emis.

Aşadar, condiţiile tehnice şi economice reglementate de ANCOM prin Avizul nr. DER 928 din 30.05.2013 sunt obligatorii la momentul emiterii actului administrativ de acces prevăzut de disp.art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012 de către autorităţile administraţiei publice, în cazul de faţă - Primăria Municipiului Bucureşti.

Caracterul obligatoriu al opiniei ANCOM rezultă de altfel şi din împrejurarea că Primăria Municipiului Bucureşti a solicitat autorităţii de reglementare, în temeiul disp.art. 37 alin. (3) din Legea nr. 154/2012, emiterea avizului conform prevăzut de art. 10 alin. (2) din acelaşi act normativ.

Rezultă aşadar, că Municipiul Bucureşti este cel care are competenţă legală de a emite, cu avizul conform al ANCOM, actul administrativ prin care se acordă accesul la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii, evident cu respectarea condiţiilor tehnice şi economice cuprinse în respectivul aviz.

Având în vedere disp.art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 potrivit cărora instanţa este competentă să se pronunţe, în afara situaţiilor prevăzute la art. 1 alin. (6) şi asupra legalităţii operaţiunilor administrative care au stat la baza emiterii actului contestat, legalitatea avizului ANCOM nr. DER 928/2013 va putea fi analizată doar în cadrul undei acţiuni în anulare a actului administrativ emis ulterior, prin care se va acorda accesul la infrastructura realizată cu participarea sau sprijinul autorităţilor administraţiei publice locale.

Dispoziţiile art. 6 alin. (4) din Legea nr. 154/2012, care reglementează situaţia imobilelor proprietate publică date în concesiune, închiriate, prevăd că tarifele şi condiţiile în care se exercită dreptul de acces vor fi stabilite şi publicate în conformitate cu art. 6 alin. (1)-(3) din lege, de către titularii dreptului de administrare sau de titularii dreptului de concesiune, dar numai atunci când se prevede această posibilitate în mod expres prin actele prin care s-a acordat dreptul de concesiune.

Reţinând că, prin Contractul de concesiune din 2.06.2008 pentru executarea Reţelei metropolitane de fibră optică a municipiului Bucureşti pentru telecomunicaţii - A. încheiat între Municipiul Bucureşti, în calitate de concedent şi A. S.R.L., în calitate de concesionar, nu este acordată în mod expres titularului dreptului de concesiune posibilitatea de a stabili condiţiile şi tarifele în care se acordă dreptul de acces, este evident că Municipiului Bucureşti prin Primar îi revine această competenţă.

Mai concret, Municipiului Bucureşti, în calitate de titular al dreptului de administrare a bunurilor proprietate publică (cu avizul conform al ANARC) îi revine competenţa legală de a emite actul administrativ de acordare a accesului la infrastructură al furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice în ipoteza prevăzută de art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012.

În consecinţă, soluţia de respingere a cererii de anulare şi, respectiv a cererii de suspendare a Avizului ANCOM nr. DER 928/2013 pronunţată de instanţa de fond este legală, urmând a fi menţinută de instanţa de control judiciar.

În ceea ce priveşte motivul de recurs ce vizează aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 154/2012 cu ignorarea principiului constituţional al neretroactivităţii legii civile noi, Înalta Curte reţine c în cauză este vorba de modificarea condiţiilor tehnice pe parcursul derulării unui contract în desfăşurare, iar nu despre o situaţie juridică epuizată pentru a fi în prezenţa aplicării retroactive a unor dispoziţii legale noi.

În plus, chiar disp.art. 37 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 prevăd că:

"În cazul proiectelor de instalare a infrastructurii realizate ori în curs de realizare, prevăzute de art. 10 alin. (2), autorităţile administraţiei publice centrale sau locale care participă ori sprijină realizarea acestor proiecte sau le finanţează au obligaţia de a transmite ANCOM condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice, în vederea aplicării dispoziţiilor art. 10 alin. (3), în termen de 30 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi ANCOM poate solicita modificarea sau completarea condiţiilor propuse".

Recurentul-reclamant Municipiul Bucureşti a susţinut, de asemenea, că motivarea sentinţei atacate este contradictorie, în sensul că instanţa de fond a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii din perspectiva faptului că actul atacat nu este un act administrativ, însă considerentele care fundamentează soluţia de respingere, se circumscriu ipotezei în care avizul emis de ANCON nu are caracterul unui act administrativ.

Verificând considerentele sentinţei recurate rezultă că excepţia inadmisibilităţii a vizat în realitate neîndeplinirea procedurii prealabile prevăzută de art. 7 din Legea nr. 554/2004, instanţa procedând la respingerea acesteia cu motivarea că avizul ANCOM contestat nu reprezintă un act administrativ tipic, susceptibil să facă obiectul plângerii prealabile reglementate de textul de lege menţionat.

Aşadar, critica este nefondată, instanţa de fond în mod corect a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru neîndeplinirea procedurii prealabile în accepţiunea art. 7 din Legea nr. 554/2004.

Critica formulată de recurentele-interveniente în interes propriu, care vizează sentinţa nr. 2812 din 26.09.2013 şi priveşte nepronunţarea instanţei de fond cu privire la cererile de intervenţie in interes propriu formulate în dosar nr. x/2013; nr. z/2/2013; nr. y/2/2013 şi nr. q/2/2013, este, de asemenea, nefondată.

Înalta Curte reţine că acest aspect a fost soluţionat prin admiterea cererii completatoare, formulată de intervenientele principale, cerere calificată de Curtea de apel la data de 11.11.2013, ca fiind o cerere de îndreptare a erorii materiale. În acest sens, prin încheierea pronunţată la data de 11.11.2013 a fost admisă cererea de îndreptare a erorii materiale strecurate în cuprinsul sentinţei nr. 2812/26.09.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, în sensul că în considerentele şi dispozitivul sentinţei se va trece:

"Dispune disjungerea cererilor de intervenţie în interes propriu formulate de D. S.R.L., E. S.R.L., H. S.R.L., în dosarele: nr. x/2013 (dosar în care cererea de intervenţie în interes propriu a fost încuviinţată în principiu), nr. x/2/2013, nr. z/2/2013, nr. y/2/2013 şi nr. q/2/2013, în contradictoriu cu reclamantul Municipiul Bucureşti şi pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii.

Dispune înaintarea cererilor de intervenţie principală, formulate de intervenientele menţionate la registratura secţiei a VIII-a, în vederea constituirii unui dosar separat".

Recursul declarat de recurentele-interveniente împotriva încheierii pronunţate în data de 9.09.2013 prin care s-a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 şi nr. y/2013 (mai noi) la prezenta cauză, susţinându-se că au fost încălcate disp.art. 139 alin. (2) C. proc. civ., este nefondat.

Prin Încheierea recurată, Curtea de apel a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 şi nr. y/2013 aflat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la dosar nr. x/2013 al aceleiaşi instanţe (dosar la care sunt conexate şi dosarele cu numerele x/2013, nr. z/2/2013).

Prima instanţă a explicat în mod convingător că măsura conexării se dispune în interesul unei bune administrări a justiţiei, iar prin această măsură se urmăreşte evitarea întârzierii judecării cauzelor şi evitarea pronunţării unor hotărâri contradictorii care, chiar dacă nu ar avea una faţă de cealaltă autoritate de lucru judecat, ar face cel puţin dificilă sau poate chiar imposibilă executarea acestora.

Aşa cum a subliniat şi judecătorul fondului, în lumina disp.art. 139 alin. (2) C. proc. civ., prin conexarea dosar nr. x/2013 (ultimul înregistrat pe rolul Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal) la dosar nr. x/2013 şi având în vedere că acest din urmă dosar nu şi-a pierdut individualitatea, completul de judecată a dobândit calitatea de instanţă ulterior investită.

În acest context, în mod corect instanţa de fond s-a pronunţat asupra excepţiei şi în baza art. 139 alin. (2) a dispus conexarea dosarelor nr. x/2013 şi nr. y/2013 la dosar nr. x/2013 al Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, recursul urmând a fi respins ca nefondat.

Aceeaşi soluţia, de respingere ca nefondat se impune a fi pronunţată şi cu privire la recursul declarat de intervenientele în interes propriu împotriva încheierii de şedinţă din data de 23.09.2013.

Critica vizează încălcarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil prin neacordarea unui termen pentru complinirea lipsurilor privind calitatea de reprezentant.

Analizând cuprinsul încheierii recurate, reiese că judecătorul fondului a reţinut că cererile principale sunt în stare de judecată, iar judecarea acestora este întârziată de soluţionarea cererii de intervenţie principală (pentru care, de altfel, a dispus complinirea lipsurilor sub sancţiunii anulării) şi în consecinţă a dispus disjungerea acestei cereri şi formarea unui dosar separat.

În aceste condiţii nu se verifică susţinerile recurentelor-interveniente privind încălcarea dreptului la apărare prin neacordarea unui termen în vederea complinirii lipsurilor privind lipsa calităţii de reprezentant.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., vor fi respinse recursurile formulate de reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primar General şi intervenientele în nume propriu E. S.R.L., G. S.R.L. şi H. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 2812/2013, cât şi recursul declarat de intervenientele în nume propriu împotriva încheierilor din datele de 16.09.2013 şi 23.09.2013 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia lipsei capacităţii de folosinţă a recurentei-interveniente S.C. D. S.R.L. şi în consecinţă, constată nul recursul declarat de aceasta.

Respinge excepţia lipsei de interes în promovarea recursului intervenientelor invocată de recurenţii - reclamanţi Municipiul Bucureşti prin Primarul General şi S.C. A. S.A.

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Bucureşti prin Primarul General împotriva sentinţei civile nr. 2812 din 26 septembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul declarat de intervenientele în nume propriu E. S.R.L., G. S.R.L. şi H. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2812 din 26 septembrie 2013 şi încheierilor din datele de 16 septembrie 2013 şi 23 septembrie 2013 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 octombrie 2015.