Financial correction for discriminatory tender requirements upholding national licensing mandates: appeal dismissed

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată la data de 5 februarie 2015, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat instanţei în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Am Pos Mediu anularea în tot a Deciziei nr. 130071 privind soluţionarea contestaţiei emisă de către pârâtă în data de 22.12.2014, ca netemeinică şi nelegală; anularea în tot a Notei de Constatare a Neregulilor şi de Stabilire a Corecţiilor Financiare înregistrată la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu sub nr. x din 20.10.2014, prin care s-a aplicat beneficiarului o corecţie financiară în sumă de 1.053.091,3 RON reprezentând un procent de 2% din valoarea contractului nr. x din 29 aprilie 2013 având ca obiect executarea de lucrări pentru investiţia cu denumirea "MM_CL_08 Reabilitarea şi extinderea rezervoarelor de apă, a staţiilor de pompare, a reţelei de distribuţie şi a reţelei de apă uzata în Baia Mare -Vest, ca netemeinică.

1.2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Cluj, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 271 din 11 mai 2015 a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. A. S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Am Pos Mediu având ca obiect anulare administrativ.

2. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta S.C. A. S.A. Baia Mare a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În opinia sa, instanţa de fond a reţinut că demersul juridic al recurentei-reclamante era lipsit de interes, în considerarea faptului că, în speţă, corecţia aplicată a fost încadrată pe dispoziţiile O.U.G. nr. 15/2013, respectiv urmează să fie suportată de bugetul de stat.

A precizat că motivul de nelegalitate a celor reţinute de către instanţa de fond constă în aplicarea eronată a dispoziţiilor art. 8 din O.U.G. nr. 15/2013.

Aşa fiind, pentru ca aceste corecţii să fie suportate de la bugetul de stat beneficiarii trebuie să formuleze cereri, care sunt soluţionate în ordinea înregistrărilor(aprobate sau nu), iar corecţiile sunt suportate de la bugetul de stat doar în limita sumelor alocate în acest sens.

Faptul că se face trimitere prin Nota de constatare la dispoziţiile O.U.G. nr. 15/2013 nu reprezintă o certitudine, după cum a reţinut instanţa de fond, că aceste sume vor fi şi suportate de la bugetul de stat.

De altfel, nu există niciun înscris prin care intimata să facă dovada că a restituit sumele aferente corecţiei financiare, recurenta făcând dovada că această sumă a făcut obiectul unei reduceri procentuale, care nici până la acest moment nu a fost restituită.

Cel de-al doilea motiv de nelegalitate vizează aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 49/2009, instanţa de fond reţinând că cerinţele minime de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei încalcă dispoziţiile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009.

Or, în opinia recurentei-reclamante, aceste dispoziţii nu sunt incidente în speţă, întrucât dispoziţiile art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009 instituie o excepţie de la regula instituită de art. 5, conform cărora anumite activităţi sau servicii pot fi supuse unui regim de autorizare, dacă acest regim de autorizare este justificat imperativ de un interes general, iar art. 2 lit. k) defineşte noţiunile care se circumscriu acestui motiv imperativ de interes general, respectiv: siguranţa publică, sănătatea publică şi protecţia beneficiarilor serviciilor de lucrări.

În speţă, activităţile în domeniul electric reglementate de A.N.R.E., respectiv în activităţile de sudare, reglementate prin I.S.C.I.R., afectează ordinea publică, iar activităţile din cadrul contractului urmau să se desfăşoare pe o perioadă de 24 de luni, nefiind vorba de un caracter temporar care să nu necesitate o autorizare în domeniile specifice indicate.

Conchizând, a susţinut că procedura de achiziţie a fost demarată în septembrie 2012, dată la care Instrucţiunea nr. 1/2013 a A.N.R.M.A.P. a preluat din dispoziţiile O.U.G. nr. 49/2009, ce nu erau în vigoare.

Faţă de aceste considerente, recurenta solicită casarea sentinţei civile criticate, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii sale, aşa cum a fost formulată.

2. Procedura derulată în faţa instanţei de recurs

Prin raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului de faţă, s-a concluzionat că în raport cu dispoziţiile art. 493 alin. (3) din C. proc. civ., recursul este admisibil în principiu, având în vedere că acesta îndeplineşte cerinţele de formă prevăzute la art. 486 alin. (1) lit. a) şi c)-e) din C. proc. civ., a fost declarat în termen, motivele de recurs se încadrează celor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi nici nu există motive de ordine publică ce pot fi invocate în condiţiile art. 489 alin. (3) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 iunie 2017, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, s-a admis în principiu, recursul declarat de S.C. A. S.A. Baia Mare împotriva sentinţei nr. 271 din 11 mai 2015 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, şi s-a fixat termen de judecată pe fond a recursului la 26.10.2017.

3. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând recursul civil de faţă, Înalta Curte constată că este nefondat, nefiind incident moviul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Cât priveşte considerentele sentinţei referitoare la interesul recurentei-reclamante de a promova prezenta acţiune, Înalta Curte constată că hotărârea este pronunţată cu greşita aplicare a dispoziţiilor art. 33 C. proc. civ., însă o atare constatare nu poate conduce la reformarea hotărârii, cât timp soluţia primei instanţe este legală în ceea ce priveşte dezlegarea dată fondului cauzei.

În acest sens este de subliniat că recurenta -reclamanta S.C. A. S.A. Baia Mare, în calitate de beneficiar al proiectului "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Maramureş", COD SMIS 26472, finanţat prin Programul Operaţional Sectorial Mediu, a atribuit, prin licitaţie deschisă, contractul de lucrări nr. 56 din 29 aprilie 2013 "Reabilitarea şi extinderea rezervoarelor de apă, a staţiilor de pompare, a reţele de distribuţie şi a reţelei de apă uzată Baia Mare - Vest" -CL8 din cadrul proiectului amintit.

Rezultă din probatoriul administrat în cauză faptul că intimata-pârâtă a emis nota de constatare a neregulii şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20.10.2014, prin care a fost aplicataă recurentei o corecţie de 2% din valoarea contractului nr. x din 29 aprilie 2013, întrucât reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a impus criterii de selecţie discriminatorii, respectiv cerinţe obligatorii ca o parte a personalului tehnic să deţină autorizări conform legislaţiei româneşti, care să fie disponibile la data depunerii ofertei. Nu a fost specificat faptul că pot fi prezentate şi documente echivalente.

Astfel, la art. III 2.3 a) Capacitatea tehnică şi profesională din fişa de date a achiziţiei au fost precizate următoarele:

Cerinţa 5 - autorizaţie ANRE, gradul II B, pentru poziţia Inginerelectrician

Cerinţa 9 - autorizaţie conform PT CR9-2011 (prescripţii tehnice pentru autorizarea sudorilor care execută lucrări de sudare la instalaţiile sub presiune şi la instalaţiile de ridicat) pentru sudor oţel 2 persoane, autorizaţie conform PT CR9-2011 pentru sudor PEHD - 5 persoane, autorizaţie ANRE, gradul II B, şi IV B pentru electricieni - 3 persoane, conform Ordinului nr. 90/2009."

Reclamanta a contestat legalitatea măsurilor dispuse prin nota în analiză, arătând, în esenţă, că solicitarea acreditării de către ANRE a persoanelor ce execută activităţile de proiectare şi executare a instalaţiilor electrice şi a sudorilor de către ISCIR este prevăzută la nivel normativ, context în care certificările emise de alte autorităţi nu dau dreptul desfăşurării activităţilor supuse autorizării, conform legislaţiei româneşti.

Astfel cum a reţinut şi instanţa fondului, Înalta Curte apreciază că argumentele recurentei-reclamante sunt nefondate, corecţia financiară dispusă în sarcina sa fiind temeinică.

În acest sens sunt relevante dispoziţiile art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009, potrivit cărora, în cazul în care o autoritate competentă română solicit ca prestatorul să prezinte un certificat, o atestare sau un alt document pentru a dovedi că o anumită cerinţă a fost îndeplinită, aceasta acceptă orice document dintr-un stat membru întocmit într-un scop echivalent sau din care reiese clar că cerinţa respectivă este îndeplinită.

O.U.G. nr. 49/2009 a fost adoptată pentru a transpune Directiva 2004/18/EC, pentru a se asigura libertatea de stabilire a prestatorilor de servicii şi libertatea de a furniza servicii în România.

Referitor la regimul de autorizare, art. 8 alin. (1) din O.U.G. nr. 49/2009 prevede:

"Art. 8. - (1) Accesul la o activitate de servicii sau exercitarea acesteia poate fi supus(ă) unui regim de autorizare numai dacă sunt îndeplinite următoarele condiţii:

a) existenţa unui regim de autorizare este justificată de un motiv imperativ de interes general;

b) obiectivul urmărit nu poate fi atins printr-o măsură mai puţin restrictivă, în special din cauză că un control ulterior ar fi tardiv pentru a fi, în mod real, eficient;

c) regimul de autorizare este nediscriminatoriu în ceea ce priveşte prestatorii.

Tot referitor la regimul de autorizare art. 9 alin. (3) prevede:

"(3) Este interzisă impunerea unor condiţii de acordare a autorizaţiei pentru stabilire, prin care se dublează cerinţele şi controalele echivalente sau comparabile ca scop, la care prestatorul a fost supus deja în alt stat membru ori în România."

Astfel, se stabileşte faptul că un ofertant este obligat să deţină certificări/autorizaţii în ţara de origine iar în cazul în care acesta participă la o licitaţie organizată într-un alt stat membru şi nu are o filială deschisă în acel stat, prestarea se consideră ocazională, pe o durată determinată, chiar dacă durata efectivă a prestaţiilor va fi considerabilă.

Întrucât implementarea unui contract de către un ofertant nerezident în România are un caracter temporar, ocazional (pe perioada implementării), cerinţa ca acesta să deţină o autorizaţie specifică pentru România este considerată restrictivă la momentul depunerii ofertelor, fiind de subliniat că în atare context a fost apreciată cerinţa de calificare ca fiind restrictivă.

Astfel, în cazul în care acel ofertant nu este declarat câştigător, timpul necesar studierii legislaţiei, depunerii dosarului, susţinerea examenului şi cheltuielile de autorizare sunt nejustificate dacă sunt obligatorii fără a exista siguranţa că ofertantul va câştiga licitaţia.

De aceea, în mod just a apreciat prima instanţă că, pentru a respecta principiul tratamentului egal şi a nu favoriza ofertanţii autohtoni, trebuie cerută autorizarea doar dacă ofertantul câştigă licitaţia, autorizarea fiind obligatorie doar în momentul începerii lucrărilor, căzând în sarcina ofertantului să obţină autorizarea până la acel moment.

Aceeaşi concluzie rezultă şi din cuprinsul Instrucţiunii nr. 1 din 18 iunie 2013, emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 371/21. VI.2013, potrivit căreia autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificările echivalente, iar acolo unde legislaţia naţională impune, atestatul recunoscut de legislaţia română trebuie să fie prezentat pentru experţii străini ce deţin certificat/atestat echivalent emis de autorităţile de certificare abilitate din alt stat la momentul semnării contractului de achiziţie publică.

Trebuie subliniat faptul, aşa cum a făcut-o şi recurenta reclamantă, că Instrucţiunea în discuţie este emisă ulterior procedurii de atribuire analizate în cauza de faţă însă referirea la aceasta a fost făcută doar pentru a întări raţionamentul avut în vedere de autoritatea pârâtă şi însuşit de instanţa fondului, actul respectiv nefiind un temei pentru soluţia pronunţată de prima instanţă.

Faţă de aceste considerente Înalta Curte constată nefondat recursul civil de faţă, urmând a-l respinge în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.A. Baia Mare împotriva sentinţei nr. 271 din 11 mai 2015 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 octombrie 2017.