EU-funded school rehabilitation: 25% correction annulled, 5% cumulative corrections upheld

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, la data de 9.07.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari, prin Primar a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare Nereguli şi Stabilire Corecţii Fonduri Europene solicitând, în principal:

anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare (nr. CA 11548 din data 12.02.2013) emise de pârât cu privire la contractul de finanţare din 01 septembrie 2010 şi a contractului de lucrări nr. 8034/04/10/2011, a deciziei nr. 31 din 6 iunie 2013 şi înlăturarea integrală a sancţiunii corecţiilor financiare aplicate contractului de lucrări din 4 octombrie 2011.

suspendarea executării creanţelor stabilite prin actele administrative de mai sus.

În subsidiar, a solicitat să se dispună reducerea corecţiei financiare aplicate în baza O.U.G. nr. 66/2011.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 3964 din 11 decembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti -

Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari, prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare Nereguli şi Stabilire Corecţii Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari, prin Primar, solicitând casarea sentinţei şi în rejudecare, pe fond, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 pct. (6) şi (8) C. proc. civ.

În argumentarea motivelor de recurs, recurenta a formulat următoarele critici:

- încheierea din 4.12.2013, prin care instanţa s-a pronunţat asupra cererii de suspendare formulate în temeiul art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, nu i-a fost comunicată, fiind în imposibilitate de a-şi exprima poziţia faţă de ceea ce se pretinde a fi fost soluţionat;

chiar dacă în considerentele hotărârii atacate se reţine că nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, fiind certă neîndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, instanţa a omis să soluţioneze această cerere;

instanţa a omis să soluţioneze capătul de cerere prin care s-a solicitat reducerea corecţiei financiare de la 25% la 5 %;

- hotărârea a fost pronunţată cu încălcarea principiilor neretroactivităţii incriminării, previzibilităţii şi predictibilităţii legii;

- instanţa de fond nu a analizat punctual pretinsele abateri constatate, raportat la normele de drept materiale încălcate, preluând exclusiv susţinerile intimatului-pârât, fără să ţină cont de apărările formulate prin contestaţie.

4. Procedura derulată în recurs

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice- Direcţia Constatare Nereguli şi Stabilire Corecţii Fonduri Europene nu a formulat întâmpinare.

Prin încheierea pronunţată la data de 23 iulie 2015 în Camera de Consiliu s-a admis în principiu recursul declarat de UAT Ocnele Mari, stabilindu-se că soluţionarea căii de atac se va realiza în condiţii le art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

În temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., prin încheierea pronunţată la data de 4 decembrie 2015 s-a suspendat judecata recursului până la soluţionarea de către CJUE a întrebărilor preliminare formulate în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14.

Prin concluziile scrise formulate de către recurentă s-au restrâns limitele învestirii instanţei de recurs. S-au menţinut numai criticile care vizează fondul cauzei, respectiv legalitatea notei de constatare a neregulilor şi a deciziei pronunţate în soluţionarea contestaţiei, insistându-se asupra motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., prin prisma greşitei aplicări a legii civile în timp, în sensul celor statuate prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma recursului reclamantei, astfel cum a fost restrâns, Înalta Curte constată că se impune reformarea parţială a acesteia, în limitele şi pentru considerentele care urmează.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Decizia nr. 31 din 6 iunie 2013 prin care intimatul-pârât i-a respins ca nefondată contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare nr. CA 11548 din 12 februarie 2013, cu acelaşi emitent, aferentă proiectului cod SMIS 11264, cu denumirea "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea, echiparea structurii educaţionale Şcoala cu clasele I-VIII Ocnele mari Judeţul Vâlcea".

În esenţă, în urma unei "alerte de nereguli" semnalate de Autoritatea de Management - Programul Operaţional Regional - Verificare Programe şi Gestionare Nereguli, intimatul a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului menţionat, în perioada 3.12.2012-20.12.2012.

Concluziile activităţii de verificare, sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare au fost următoarele:

a) autoritatea contractantă nu a publicat în SEAP cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnico-profesională, respectiv numărul minim de utilaje şi a personalului de specialitate, contrar art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2008 coroborat cu art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006; conform pct. 2.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului în cauză;

b) cerinţele minime referitoare la experienţa similară au fost modificate prin intermediul clarificărilor publicate, contrar art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006; potrivit pct. 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului în cauză;

c) a fost utilizat ca factor de evaluare programul calităţii iar algoritmul de calcul este subiectiv; autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui petenţial ofertant, contrar dispoziţiilor art. 199 alin. (3) şi art. 14 şi 15 alin. (2) şi (3) din H.G. nr. 925/2006; conform pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului;

d) la punctul III.2.2 Capacitatea economică şi financiară din anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei s-a impus o cerinţă obligatorie restrictivă ca operatorul economic să facă dovada unui rezultat net pozitiv pe ultimii trei ani, contrar art. 8 din H.G. nr. 925/2006; ca şi la punctul precedent, s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări;

e) la pct. V4) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date, s-a impus un anumit număr de ani de experienţă profesională şi prezentarea copiilor contractelor, carnetelor de muncă, fără o justificare, aplicându-se în baza aceleiaşi prevederi legale ca la punctele precedente, o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări;

f) la pct. V.4.1 s-a stipulat o cerinţă minimă privind experienţa similară, limitându-se accesul la procedură operatorilor care au executat "lucrări de execuţie drumuri care nu reprezintă străzi din localităţile urbane"; în ciuda reformulării cerinţei prin clarificările ataşate pe SEAP s-a menţinut caracterul restrictiv al acesteia, deşi au fost create premisele unei mai largi participări la procedură; pentru această neregulă nu s-a aplicat o corecţie financiară.

Autoritatea emitentă a reţinut incidenţa în cauză a prevederilor art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011, potrivit cărora în cazul constatării mai multor încălcări în cadrul aceleiaşi proceduri de achiziţie, corecţiile financiare nu se cumulează, ci se aplică corecţia maximă propusă, în speţă 25% din valoarea contractului de lucrări nr. 8034 din 4 octombrie 2011.

Ca urmare, valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare, astfel cum a fost calculată în actul atacat, este de 448.156,26 RON (din care 388.706,96 RON aferentă bugetului UE şi 59,449,30 RON aferentă bugetului de stat), la care se adaugă TVA aferentă, recuperată de la bugetul de stat, în cuantum de 109.752,56 RON.

Soluţionând cauza, curtea de apel a găsit neîntemeiate toate motivele de nelegalitate invocate de către reclamantă, respectiv cel referitor la aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 (act normativ care nu era în vigoare la debutul procedurii de achiziţie publică), cât şi cele care vizau în concret fiecare dinte neregulile imputate.

Contrar susţinerilor recurentei, cu excepţia analizei referitoare la prima neregulă, care a atras aplicarea celei mai mari corecţii financiare, cea de 25%, toate celelalte considerente ale fondului sunt corecte, fiind însuşite de instanţa de control judiciar pentru că reflectă o abordare judicioasă a cauzei, pe baza situaţiei de fapt care nu a fost contestată de părţi.

Răspunzând la motivele de recurs, Înalta Curte reţine mai întâi că principala critică a recurentei, astfel cum a fost dezvoltată în urma pronunţării hotărârii CJUE din data de 26.05.2016 în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, reprezintă reiterarea motivului de nelegalitate referitor la presupusa aplicare retroactivă a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 în cauza de faţă.

În această privinţă dezlegarea curţii de apel este la adăpost de orice critică.

Dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 au suscitat discuţii privind interpretarea lor, iar jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie a fost unanimă, în sensul că a considerat că în situaţia în care activităţile de constatare şi de stabilire a neregulilor se desfăşoară la o dată ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, concluziile acestora se vor finaliza şi valorifica cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a folosit argumentul de interpretare per a contrario a dispoziţiilor art. 66 care statuau că "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 a făcut obiectul unei excepţii de neconstituţionalitate.

Prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate ridicată din oficiu de Curtea de Apel Bacău şi a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

În motivarea deciziei, Curtea Constituţională a reţinut că textul de lege criticat aduce atingere principiului neretroactivităţii, deoarece permite aplicarea normelor de drept substanţial din O.U.G. nr. 66/2011 cu privire la nereguli săvârşite în intervalul temporal în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, legiuitorul reglementând un criteriu greşit pentru determinarea aplicabilităţii noilor norme de drept substanţial, respectiv existenţa sau nu a unor activităţi de control în desfăşurare la momentul intrării în vigoare a noii legi, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic.

A mai reţinut Curtea Constituţională că neregula şi stabilirea creanţelor bugetare să fie calificate în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Având în vedere caracterul obligatoriu al deciziilor Curţii Constituţionale, instanţele de contencios administrativ, în litigiile având un altfel de obiect, ar urma să verifice dacă au fost aplicate normele de drept substanţial în vigoare la data săvârşirii abaterii, cu referire la neregula săvârşită şi măsura adoptată de autoritatea de control.

Cu privire la aceeaşi problemă, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/12, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, rezultând că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În hotărârea Curţii s-a citat jurisprudenţa anterioară a acesteia, respectiv soluţia pronunţată în cauza C-89/14, A2A, din data de 03.09.2015.

În acea cauză se punea în discuţie dacă o reglementare naţională care prevede, prin intermediul unei trimiteri la Regulamentul 794/2004, aplicarea unor dobânzi compuse în situaţia recuperării unui ajutor de stat declarat incompatibil cu piaţa comună, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus respingerea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză înainte de intrare în vigoare a regulamentului menţionat, se opune dreptului Uniunii.

În această situaţie, Curtea de Justiţie a stabilit că, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Se pune întrebarea dacă principiul neretroactivităţii legii civile din legislaţia internă şi principiile securităţii juridice, protecţiei încrederii legitime din legislaţia europeană se opun aplicării corecţiilor financiare reglementate prin O.U.G. nr. 66/2011, act ce a intrat în vigoare după ce a avut loc pretinsa încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii contractului de achiziţie publică.

Decizia Curţii Constituţionale este tranşantă, statuând neconstituţionalitatea dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, care permit aplicarea textului în aceste cazuri.

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanţa naţională, şi care prevalează decizia Curţii Constituţionale permite aplicarea art. 66 în situaţiile arătate, sub condiţia verificării unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, era/este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a prevederilor generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune.

Regulamentul se aplică direct în legislaţia naţională, astfel încât stabilirea unor corecţii financiare în conformitate cu acesta respectă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

O.U.G. nr. 66/2011 a abrogat prevederile O.G. nr. 79/2003 care nu mai corespundeau legislaţiei europene, iar Regulamentul nr. 1083/2006 la rândul său a abrogat dispoziţiile Regulamentului (CE) nr. 1260/1999.

Având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, în ipoteza în care controlul a fost declanşat după intrarea în vigoare a ordonanţei, pentru nereguli comise anterior acesteia, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementate prin noul act normativ, de unde rezultă că motivul de recurs analizat este nefondat.

Referitor la abaterea menţionată la pct. 9 lit. a) din Nota de constatare, Înalta Curte constată că aplicarea corecţiei de 25% din valoarea eligibilă a contractului de lucrări a fost determinată de constatarea intimatului că nu au fost respectate cerinţele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, prin aceea că în cadrul anunţului de participare nr. 113864 din 7 ianuarie 2011, la pct. III.2.3 nu au fost publicate şi cerinţele minime de calificare referitoare la capacitatea tehnico-profesională, respectiv numărul minim de utilaje şi personalul de specialitate.

Recurenta s-a apărat constant arătând că la aceeaşi dată şi oră cu anunţul de participare a fost postată în SEAP şi documentaţia de atribuire, în cuprinsul căreia, necontestat, au fost specificate şi informaţiile referitoare la cerinţele minime de calificare în discuţie.

Ca urmare, acestea au fost accesibile oricărui operator economic interesat în a depune ofertă, dovadă fiind faptul că toate ofertele depuse de cei 11 operatori economici interesaţi au respectat cerinţele minime de calificare.

Curtea de apel a respins aceste susţineri cu motivarea că art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 impune precizarea cerinţelor minime de calificare "în cadrul anunţului de participare".

Această abordare a problematicii în discuţie este excesivă pentru că face abstracţie de scopul reglementării indicat de legiuitor chiar în corpul acesteia, adică de respectarea principiului transparenţei.

Or, câtă vreme toţi operatorii economici au putut lua cunoştinţă de toate informaţiile referitoare la aplicarea procedurii respective odată cu publicarea anunţului de participare, din cuprinsul documentaţiei de atribuire postată în aceeaşi zi în SEAP, nu există argumente rezonabile pentru a se susţine că principiul amintit ar fi fost încălcat.

De altfel, nu poate fi ignorată nici împrejurarea că autoritatea publică intimată nu a negat faptul că în perioada publicării anunţului de participare în SEAP, câmpurile alocate aplicaţiei limitau semnele grafice admise în sistemul informatizat. Susţinerea ministerului intimat în sensul că puteau fi utilizate prescurtări, astfel încât informaţia să poată fi încorporată în anunţul de participare, nu poate fi valorificată în raţionamentul judiciar, câtă vreme, cum s-a arătat, prin publicarea documentaţiei de atribuire scopul legii a fost atins.

Ca atare, nu i se poate imputa recurentei că nu a respectat cerinţele privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, nefiind incident pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Toate celelalte critici, referitoare la interpretarea şi aplicarea legii în privinţa neregulilor indicate la lit. b)- f) sunt nefondate.

Recurenta nu a prevăzut în cadrul documentaţiei de atribuire care elemente ar avea ca efect punctarea respectiv depunctarea ofertantului, creând premisele ca membrii comisiei de evaluare să acţioneze subiectiv şi prin aceasta să încalce principiile consacrate în art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la tratamentul egal şi transparenţa procedurii de achiziţie.

De asemenea, în acord cu prima instanţă, se reţine că demonstrarea situaţiei economice şi financiare prin acceptarea doar a operatorilor care au avut media rezultatului exerciţiilor financiare nete pozitivă pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) reprezintă o cerinţă obligatorie restrictivă şi disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea obiectului contractului şi perioada economică respectivă.

Această concluzie nu intră în contradicţie cu interpretarea CJUE din cauza C-218/11 Eszak, câtă vreme, potrivit acesteia, "o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică şi financiară (…) fără a depăşi totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop". Or, autoritatea intimată şi-a justificat soluţia prin aceea că prin impunerea cerinţei în discuţie s-au înlăturat operatorii care ar fi putut confirma accesul la facilităţi de credit pentru a realiza cash-flow de execuţie a lucrării pentru perioada impusă, ceea ce recurenta nu a combătut.

În fine, cu temei au fost reţinute ca fiind restrictive, şi cerinţele referitoare la impunerea unui anumit număr de ani de experienţă profesională, prezentarea obligatorie a copiilor după contractele/carnetele de muncă, ori cerinţa experienţei similare întrucât dreptul autorităţii contractante de a solicita informaţii, recunoscut prin art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 nu este absolut şi necondiţionat, ci trebuie corelat cu relevanţa acestora pentru îndeplinirea contractului, astfel încât să nu fie restricţionată participarea ofertanţilor prin obligarea acestora la efectuarea de angajări fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

Conchizând, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, consecutiv admiterii recursului, se va casa parţial sentinţa în sensul preconizat prin considerentele anterioare, urmând ca pentru corecţiile financiare menţinute, aferente aceleiaşi proceduri de achiziţie să se aplice dispoziţiile art. 4 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2011.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari împotriva sentinţei nr. 3964 din 11 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând:

Admite în parte acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari.

Anulează în parte Decizia nr. 31 din 6 iunie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi nota de constatare nr. CA 11548 din 12 februarie 2013, având acelaşi emitent, doar cu privire la corecţia de 25 % aplicată pentru abaterea menţionată la pct. 9 lit. a) din nota de constatare.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 noiembrie 2016.