Appeal against 25% financial correction for illegal five-year experience requirement in public procurement dismissed, upholding partial annulment of administrative acts

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 25.04.2014, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. (CNADNR S.A.) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia generală Relaţii Financiare Externe (MTI - AM POST - DGRFE), anularea Deciziei nr. 274 din 21 martie 2014 emisă de MTI - AM POST - DGRFE, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNE/GO/164 din 26 februarie 2014, admiterea contestaţiei prealabile nr. 92/57859 din 17 septembrie 2013 formulată de C.N.A.D.N.R. S.A., obligarea pârâtei să anuleze aplicarea corecţiei financiare de 25% pentru contractul nr. x/32899 din 23 mai 2012 - "Hârţi topografice şi baze de date tip GIS aferentă gestionării prin software-ul sound PLAN v 6.5 a zgomotului generat de traficul rutier pe drumurile naţionale - Lot 1" şi pentru contractul nr. x/32901 din 23 mai 2012 - "Hărţi topografice şi baze de date de tip GIS aferentă gestionării prin software-ul sound PLAN v6.5 a zgomotului generat de traficul rutier pe drumurile naţionale - Lot 3".

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2871 din 27 octombrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins excepţia lipsei de interes ca nefondată, iar pe fond a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia generală Relaţii Financiare Externe şi drept urmare a fost anulate în parte Decizia nr. 274 din 21.03.2014 emisă de MTI - AM POST - DGRFE şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNE/GO/164 din 26 februarie 2014, în ceea ce priveşte aplicarea corecţiei de 25% prevăzută de punctul 1.6 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011, stabilită în raport de constatarea de la pct. B.2 din cap. VII al Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNE/GO/164 din 26 februarie 2014. A fost respinsă în rest acţiunea formulată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva aceste hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea recursului, au fost învederate, în esenţă, următoarele:

3.1. În ceea ce priveşte soluţia primei instanţe referitoare la respingerea excepţiei lipsei de interes se arată că în mod greşit şi nemotivat a fost respinsă.

Reluând susţinerile formulate în faţa instanţei de fond, recurentul a susţinut că în raport de mecanismul de plăţi directe de care beneficiază POST (CNADNR plăteşte contractorului valoarea facturii din bugetul de stat; o solicită la plată de la Autoritatea de Certificare şi Plăţi (ACP), pe baza autorizării cheltuielii de către AMPOST; ACP plăteşte bugetului de stat şi apoi înaintează aplicaţia de plată la CE) în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, cu modificările şi completările ulterioare, reclamanta nu a fost prejudiciată în nici un drept al său legat de asigurarea finanţării lucrărilor în cadrul contractelor de achiziţie, pe motiv că toate facturile înaintate în derularea acestor raporturi juridice sunt plătite din bugetul de stat prin bugetul Ministerului Transporturilor, astfel cum prevede art. 5 alin. (2) lit. b), art. 10 fit. a) din O.U.G. nr. 64/2009.

Corecţiile stabilite nu au fost imputate CNADNR în calitate de beneficiar al proiectului. Acestea au fost suportate de la bugetul de stat şi rămân cheltuială definitivă a acestui buget, aşa cum s-a arătat prin Nota de constatare.

3.2. În ceea ce priveşte fondul cauzei se susţine că cerinţa din fişa de date a achiziţiei publice privind pretinderea dovezii de către operatorii economici participanţi "că a prestat (a dus la bun sfârşit) în ultimii 5 ani, cel puţin 1 contract/proiect în cadrul căruia au fost create hărţi topografice pentru drumuri şi baze de date GIS ..." nu este stabilită în conformitate cu prevederile art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006. Dovada îndeplinirii acesteia de către participanţii la procedura de atribuire nu reprezintă pentru autoritatea contractantă o garanţie a faptului ca aceştia au şi prestat serviciile aferente contractului în cauză în ultimii 3 ani, în cazul în care respectivul contract a fost finalizat la începutul intervalului de 5 ani, stabilit de beneficiar, exista posibilitatea ca operatorul economic să nu mai fi prestat servicii similare în ultimii 3 ani ai intervalului de timp stabilit.

Dacă legiuitorul a stabilit că autoritatea contractantă poate solicita dovada prestării serviciilor în ultimii trei ani, cerinţa din documentaţia de atribuire a fost în mod evident stipulată în excesul prevederilor legale consolidarea unei astfel de abordări prin efectul soluţiei pronunţate în primul grad de jurisdicţie susţinând, în contra legii, arbitrarul termenelor în raport de care se poate aprecia asupra experienţei ofertanţilor, deoarece, pentru identitate de raţiune, la fel de bine CNADNR S.A. putea mări perioada necesară evaluării acestei cerinţe la patru, şase sau şapte ani, fără să restricţioneze sub acest aspect, accesul la procedura de achiziţie a ofertanţilor care în ultimii trei ani nu pot face proba probităţii de gestiune a unor raporturi juridice similare.

Extinderea termenului de la 3 la 5 ani contravine şi legislaţiei europene a achiziţiilor publice. Astfel, conform Directivei 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, art. 48, alin. (1), lit. a), pct. iii "Capacităţile tehnice ale operatorilor economici pot fi dovedite în unul din următoarele moduri, în funcţie de natura, cantitatea sau importanţa şi utilizarea lucrărilor, a bunurilor sau a serviciilor: ( . . . . . . . . . .) (a) (iii) prezentarea unei liste a principalelor livrări sau a principalelor servicii efectuate în decursul ultimilor trei ani, indicând valoarea, data şi beneficiarii publici sau privaţi (...)".

Mai mult decât atât, conform Raportului de Audit 52318/AP din 18.12.2013 citat şi în cuprinsul NCN nr. 40/DCSNFE/GO/164 din 26.02.2014, Autoritatea de Audit a constatat la rândul său că "în cazul lotului 1, operatorul economic desemnat câştigător, S.C. A. S.R.L. a prezentat, în vederea demonstrării cerinţei referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, următoarele documente:

Formularul nr. 4 - "Capacitatea tehnică" şi Formularul nr. 5 - "Certificat privind experienţa prestatorului" în cadrul cărora este prezentat ca experienţă similară contractul "Elaborarea hărţilor topografice şi a bazei de date aferente pentru 268,3 km drumuri naţionale cu peste 6.000.000 treceri vehicule/an", încheiat cu CNADNR S.A., din care rezultă că data începerii contractului a fost 24.05.2007, iar data finalizării acestuia 20.08.2007, în afara perioadei de 3 ani prevăzută de art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi chiar la începutul perioadei de referinţă solicitată de autoritatea contractantă (cinci ani).

Se apreciază în concluzie, că, solicitarea referitoare la dovedirea finalizării în ultimii cinci ani a unui contract similar, nu asigură Autoritatea contractantă că operatorul economic a şi prestat în ultimii trei ani serviciile aferente contractului respectiv, fiind impusă cu încălcarea dispoziţiilor art. 188, alin. (2), lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 reprezintă transpunerea în legislaţia românească a Ghidului COCOF 07/0037/03-RO Orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate cheltuielilor cofinanţate din fondurile structurale şi fondul de coeziune în caz de nerespectare a normelor în materie de contracte de achiziţii publice, instrument juridic ce are ca obiectiv "trasarea de orientări pentru stabilirea corecţiilor financiare care trebuie aplicate abaterilor detectate în aplicarea reglementărilor comunitare privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice cofinanţate din fondurile structurale şi Fondul de Coeziune în perioadele de programare 2000-2006 şi 2007-2013". Abaterile şi corecţiile stabilite în acest ghid sunt identice cu cele din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011. Însă Ghidul COCOF are o prevedere în introducere conform căreia "Situaţiile prezentate în tabelul din anexă sunt cazurile cele mai des întâlnite. Alte cazuri, care nu apar în acest tabel, vor fi tratate după aceleaşi principii". Astfel, autorităţile responsabile cu controlul şi sancţionarea neregulilor dar şi instanţele judecătoreşti care realizează controlul de legalitate ale actelor administrative emise în materie, au obligaţia ca în baza acestor orientări stabilite de Comisia Europeană să stabilească/confirme pe cale judecătorească legalitatea sancţiunilor aplicate pentru toate abaterile care se constată în activitatea de verificare, chiar dacă acestea nu sunt expres menţionate în acest ghid. În cazul de faţă, echipa de control a identificat o neregulă care nu era menţionată în lege ca atare, respectiv o cerinţă minimă de calificare nelegală şi, spiritul dispoziţiilor prevăzute la pct. 1.6 din Anexa la Ghidul COCOF şi la O.U.G. nr. 66/2011, a stabilit o corecţie de 25% din valoarea eligibilă a contractului de servicii.

În aceste condiţii, rezultă cu evidenţă faptul că, premisa neregulii, constatată prin raportare la "încălcarea unor prevederi exprese, enunţate şi în materia dreptului comunitar în aceleaşi limite, este dincolo de orice dubiu, sub aspectul acurateţei raţionamentului logico-juridic inerent interpretării şi calificării abaterii, orice evaluare pretinsă în speţă justificând pertinenţă exclusiv cu privire la limitele coercitive şi punitive exercitate în aplicarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 în forma în vigoare la data emiterii actului administrativ contestat în speţă.

Cu privire la acest aspect, sancţiunea aplicată a avut în vedere ca şi criteriu de determinare a limitelor sale premisa calificării faptei sub cel mai mic grad de pericol social, cu consecinţa diminuării plajei de valori pecuniare susceptibile de reţinut în registru punitiv compatibile nivelului de coerciţie inerent.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea, ca temeinică şi legală, a sentinţei civile nr. 2871 din 27.10.2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, apreciind că în mod corect prima instanţă a respins excepţia lipsei lipsei de interes, iar pe fond a anulat în parte actele administrative contestate.

5. Procedura derulată în faţa instanţei de recurs

Prin încheierea din data de 3 mai 2017 s-a constatat că raportul întocmit de magistratul - asistent respectă cerinţele art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. şi s-a dispus comunicarea acestuia, în temeiul art. 493 alin. (4) din acest act normativ, cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din data de 20 iunie 2017 s-a dispus, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., admiterea în principiu a recursului şi fixarea unui termen pentru judecata pe fond a acestuia la data de 26 octombrie 2015.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile legate de soluţia dată excepţiei lipsei de interes de instanţa de fond sunt neîntemeiate.

Dintr-un început este de remarcat că pârâtul recurent induce o confuzie între interesul privit ca o condiţie de admisibilitate a acţiunii în procesul civil şi interesul legitim protejat pe calea acţiunii în contencios administrativ în cazul vătămării acestuia printr-un act administrativ nelegal, invocându-l pe acesta din urmă pe calea excepţiei procesuale a lipsei de interes, adăugând totuşi şi elemente referitoare la lipsa unui folos practic în promovarea acţiunii.

Interesul privit ca o condiţie de admisibilitate a acţiunii reprezintă o condiţie de ordin subiectiv care trebuie să se regăsească în persoana reclamantului la declanşarea procesului civil şi care trebuie să se conserve pe tot parcursul acestuia. Acesta constă în folosul practic sau moral pe care-l urmăreşte cel ce promovează şi susţine acţiunea. Lipsa interesului poate fi valorificată pe calea excepţiei procesuale şi duce la respingerea acţiunii ca lipsită de interes, fără ca instanţa să intre în analiza fondului dreptului dedus judecăţii.

Pe de altă parte, interesul legitim de a cărui lipsă în persoana reclamantei intimate se prevalează pârâtul recurent, invocând în acest sens dispoziţiile art. 1 din Legea nr. 554/2004, reprezintă alături de drepturile subiective ale persoanei vătămate, obiectul protecţie legale instituită prin acest act normativ, reprezentând potrivit definiţiei oferite de legiuitor la art. 2 alin. (1) lit. p) din acest act normativ "posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat" sau cum s-a remarcat în literatura de specialitate o situaţie juridică care se bucură de protecţie legală. Prin admiterea acţiunii în contencios administrativ se obţine o recunoaştere a dreptului subiectiv sau a interesului legitim al unei persoane prin anularea actului administrativ nelegal şi vătămător.

Existenţa interesului legitim privat reprezintă o chestiune ce ţine de fondul cauzei, dovada lui şi a vătămării produse prin actul administrativ nelegal constituind o condiţie de admitere a acţiunii, lipsa acestuia neputând a fi valorificată prin mijlocul excepţiei procesuale.

În consecinţă, cele două noţiuni nu sunt sinonime, unul având valenţe procesuale, iar celălalt exclusiv de drept material.

În sensul art. 1 din Legea nr. 554/2004, reclamanta nu pretinde vătămarea unui interes legitim, ci a unui drept subiectiv şi anume dreptul de a beneficia de finanţare nerambursabilă din fonduri europene pentru proiectele derulate, drept dobândit în temeiul contractelor de finanţare nr. x din 23 mai 2012 şi nr. y din 23 mai 2012 încheiate cu emitentul actelor administrative contestate, în calitate de autoritate de management.

Sub acest procesual, reclamanta pretinde inexistenţa neregulilor reţinute în sarcina sa prin actele administrate contestate şi înlăturarea imputabilităţii corecţiilor financiare aplicate drept consecinţă, aspecte ce demonstrează existenţa unui interes în promovarea acţiunii, chiar dacă în final şi numai cu caracter subsidiar aceste corecţii vor fi plătite de la bugetul naţional.

Prin urmare, în mod legal, a fost respinsă, excepţia lipsei de interes de judecătorului fondului.

Criticile legate de fondul litigiului sunt de asemenea neîntemeiate.

În esenţă, prin actele administrative contestate, s-a reţinut că în fişa de date a achiziţiei publice organizată de reclamantă, la secţiunea 4.2 "Capacitatea de exercitare a activităţii profesionale" s-a solicitat ofertanţilor să facă dovada "că a prestat (a dus la bun sfârşit) în ultimii 5 ani, cel puţin 1 contract/proiect în cadrul căruia au fost create hărţi topografice pentru drumuri şi baze de date GIS ...", constatându-se încălcarea dispoziţiilor art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevăd că, autoritatea contractantă are dreptul, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, să solicite "o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi". Pentru abaterea constatată, echipa de control a aplicat o corecţie de 25% în baza pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru impunerea unor cerinţe nelegale.

Prima instanţă, constatând că neregula imputată reclamantei nu se încadrează în categoria de abatere reglementată la pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, starea factuală descrisă neîncadrându-se în elementele constitutive ale abaterii astfel descrise de legiuitor, a procedat la anularea în parte a actelor administrative atacate în această cauză.

Potrivit pct. 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 se poate aplica o corecţie de 25% din valoarea contractului în cauză, corecţie care poate fi diminuată la 10% sau la 5%, în funcţie de gravitate, pentru fapta autorităţii contractante de aplicare de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale în procedura de achiziţie publică organizată. În concret, la descrierea abaterii, legiuitorul circumstanţiază fapta la situaţia în care "Contractul a fost atribuit prin aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale (de exemplu: folosirea unui criteriu de calificare şi selecţie ca factor de evaluare a ofertelor, utilizarea unui factor de evaluare în neconcordanţă cu factorii de evaluare stabiliţi de autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire şi anunţul de participare, aplicarea incorectă şi/sau discriminatorie a factorilor de evaluare, nerespectarea criteriului de atribuire stabilit de autoritatea contractantă în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire).

Or, ceea ce i se impută reclamantei nu este aplicarea nelegală a unui criteriu de atribuire sau de folosire a unui criteriu de calificare şi selecţie ca factor de evaluare a ofertelor, ale cărui reguli îşi au sediu în Secţiunea a 4-a din O.U.G. nr. 34/2006 - Criterii de atribuire a contractului de achiziţie publică, cu efect asupra câştigării procedurii de achiziţei publice, ci aplicarea nelegală a unor criterii de calificare şi selecţie, cu sediu reglementator în Secţiunea a 3-a din O.U.G. nr. 34/2006 - Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor, cu efecte asupra admisibilităţii ofertelor depuse în procedura de achiziţie publică derulată.

Din acest punct de vedere, în mod corect a apreciat instanţa de fond, că fapta imputată reclamantei se încadra în abaterea generică prevăzută de pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv de stabilire în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali.

Însă circumstanţierea făcută de legiuitor, în sensul că abaterea se referă la cazurile în care anumiţi potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire, exclude o eventuală recalificare juridică a abaterii, întrucât cerinţa pretins nelegală impusă de reclamantă în calitate de autoritate contractantă în mod evident nu are caracter restrictiv, ci din contra, lărgeşte, aşa cum corect a remarcat instanţa de fond, plaja ofertanţilor.

Este real ce susţine recurenta că diferitele situaţii concrete expuse de legiuitor în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 sunt prevăzute cu caracter exemplificativ, însă abaterea constatată, spre respectarea principiului legalităţii ce guvernează activitatea autorităţii instrumentatoare, trebuie să se încadreze în descrierea generică a acesteia, fără a se regăsi neapărat în exemplele oferite. Or, aşa cum s-a arătat mai sus, organul instrumentator a reţinut aplicarea unui criteriu de selecţie nelegal şi l-a calificat drept abaterea de aplicare a unui factor de evaluare nelegal, ceea ce contravine principiului sus enunţat.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 2871 din 27 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 octombrie 2017.