EU-funded design contract correction upheld for unlawful negotiated procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Piteşti la data de 18.11.2014, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, prin reprezentant legal, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene, a formulat contestaţie împotriva reducerii procentuale de 25%, în valoare de 272.333,45 RON, aplicată conform art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011, contractului de servicii de proiectare nr. 7855 din 04 martie 2013, încheiat cu Asocierea A. Birou Individual de Arhitectură - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L., conform Notei de neconformitate nr. 49858, ataşată Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1, cu nr. 49738 din 21 august 2014.

Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 38/F-CONT din 5 martie 2015, Curtea de Apel Piteşti a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamantul Municipiul râmnicu Vâlcea a declarat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi modificarea sentinţei recurate în sensul admiterii contestaţiei şi anularea Notei de neconformitate.

Principalele argumente invocate

Apreciază recurenta că atât interpretarea dată de echipa de control cât şi sentinţa recurată sunt neîntemeiate, procedura de licitaţie fiind demarată şi finalizată conform prevederilor legale în vigoare.

Astfel, potrivit prevederilor art. 30 din O.U.G. nr. 34/2006, valoarea estimate a concursului de soluţii s-a stabilit ca fiind valoarea cumulată a premiilor ce urmau a fi acordate concurenţilor, fapt specificat şi în cadrul Anunţului de participare la concursul de soluţii nr. 214 din 16 februarie 2014, Secţiunea VI: Informaţii suplimentare VI.2) Alte informaţii, întrucât valoarea contractului de servicii nu se putea cunoaşte la acea data, aceasta stabilindu-se doar în urma desemnării soluţiei urbanistice şi arhitecturale a câştigătorului concursului de soluţii, după faza a II-a a acestuia.

În consecinţă, se menţionează de recurentă că estimarea valorii contractului de servicii de proiectare nu putea fi făcută decât după cunoaşterea soluţiei urbanistice şi arhitecturale rezultată în urma concursului de soluţii.

În ceea ce priveşte afirmaţia privind încălcarea principiului transparenţei, consideră recurenta că în mod eronat s-a reţinut acest fapt, întrucât documentaţia în vederea susţinerii concursului de soluţii elaborate de către Ordinul Arhitecţilor din România în parteneriat cu Filiala Teritorială Sibiu-Vâlcea a Ordinului Arhitecţilor din România şi validată de către ANRMAP, a fost publicată în SEAP prin Anunţul de participare nr. x din 16 februarie 2012, iar finalizarea cu procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de publicitate cu câştigătorul concursului a fost prevăzută în documentaţia de atribuire.

Se apreciază totodată de recurentă că nu este în prezenţa unui prejudiciu important în ceea ce priveşte protejarea intereselor generale ale societăţii, prin asigurarea unei transparenţe totale a procedurii de achiziţie, cât timp anunţul de participare a fost postat în SEAP şi a asigurat informarea oricărui posibil ofertant.

Procedura de soluţionare a recursului

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din 10.04.2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 20.06.2017, completul filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, în consecinţă, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., l-a admis în principiu şi a fixat termen de judecată în şedinţa publică.

Cu privire la fondul recursului

Analiza motivelor de casare invocate

Prin Nota de neconformitate nr. 49858 din 25 iulie 2014 s-a reţinut că, în urma verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii de proiectare, s-au constatat neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice. S-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de servicii de proiectare încheiat între UAT Rm. Vâlcea şi Asocierea A. Birou Individual de Arhitectură - S.C. B. S.R.L. - S.C. C., valoarea reducerii fiind 231.250 RON în baza pct. 1 lit. A) Partea I din Anexa la H.G. 519/2014.

S-a reţinut că autoritatea contractantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în conformitate cu art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care valoarea estimată pentru acest contract nu a fost inclusă în valoarea estimată a concursului de soluţii, încălcându-se în acest mod principiul transparenţei.

S-a reţinut că au fost încălcate prevederile art. 30, art. 122 lit. h) şi art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/206.

În cauză, autoritatea contractantă a publicat în SEAP anunţul de participare la concursul de soluţii nr. 214 din 16 februarie 2012. Atât în cadrul acestuia, cât şi în cadrul Fişei de date, valoarea estimată a fost menţionată ca fiind 69977 RON, respectiv 69976,5 RON, menţionându-se, la art. VI.2) Alte informaţii din Fişa de date, că această valoare reprezintă fondul de premiere şi nu valoarea contractului de servicii.

În urma verificării documentaţiei aferente cererii de rambursare nr. 1, privind contractual de finanţare pentru proiectul cod SMIS 47994, cu titlu "Reorganizarea şi amenajarea spaţiului public central din Municipiul Râmnicu Vâlcea", intimatul-pârât a constatat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în materia achiziţiilor publice şi în conformitate cu prevederile pct. 1 lit. A) Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014 a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului de servicii de proiectare nr. 7855 din 4 martie 2013 încheiat între UAT Municipiul Râmnicu Vâlcea şi Asocierea A. Birou Individual de Arhitectură - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L.

Procedura aleasă de recurenta-reclamantă pentru achiziţionarea serviciilor de proiectare a fost negociere fără publicarea unui anunţ de participare, iar criteriul de atrubuire "preţul cel mai scăzut".

În ceea ce priveşte aplicarea de către recurenta-reclamantă a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în conformitate cu art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006, se reţin următoarele.

Potrivit art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006: "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: atunci când, ca urmare a unui concurs de soluţii, contractul de servicii trebuie să fie atribuit, conform regulilor stabilite initial, concurentului câştigător sau unuia dintre concurenţii câştigători ai concursului respective, în acest din urmă caz, autoritatea contractantă având obligaţia de a transmite invitaţie la negocieri tuturor concurenţilor câştigători".

Conform art. 30 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 "în cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să organizeze un concurs de soluţii, atunci valoarea estimată care trebuie luată în considerare se determină astfel: dacă concursul de soluţii este organizat ca o procedură independentă, atunci valoarea estimată include valoarea tuturor premiilor/sumelor care urmează a fi acordate concurenţilor, inclusiv valoarea estimată a contractului de servicii care ar putea fi încheiat ulterior, conform prevederilor art. 122 lit. h) sau art. 252 lit. i), în cazul în care autoritatea contractantă nu a exclus această posibilitate în anunţul de participare la concurs".

Astfel, aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, recurenta-reclamantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în conformitate cu art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006.

Recurenta-reclamantă a organizat un concurs de soluţii prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 214 din 16 februarie 2012. Valoarea estimată a concursului de soluţii, potrivit anunţului de participare şi a fişei de date aferente este de 69.976,50 RON. Atât în anunţul de participare cât şi în fişa de date a achiziţiei se precizează că valoarea de 69.976,50 RON reprezintă fondul de premiere şi nu valoarea contractului de servicii.

Potrivit art. 30 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, recurenta-reclamantă trebuia să ia în calcul de la începutul iniţierii procedurii, pentru determinarea valorii estimate a contractului, şi valoarea unui eventual contract de servicii, ce urma să fie încheiat în conformitate cu art. 122 lit. h), respectiv prin negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare ca urmare a concursului de soluţii.

Prin urmare, valoarea estimată pentru contractual de servicii încheiat potrivit art. 122 lit. h) din O.U.G. nr. 34/2006 prin negociere fără publicarea în prealabil a unui anunţ de participare, nu a fost inclusă în valoarea estimată a contractului initial atribuit prin concursul de soluţii.

Prin publicarea necorespunzătoare a valorii estimate, autoritatea contractantă nu a publicat anunţul de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, neasigurând un grad corespunzător de publicitate în desfăşurarea procedurii respective.

Aşadar, contractual de servicii proiectare a fost încheiat cu încălcarea principiului transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la susţinerile recurentei potrivit cărora întreaga documentaţie a fost validată de ANRMAP, fără a primi recomandări, acestea sunt neîntemeiate.

Faptul că documentaţia ar fi fost întocmită de ordinul arhitecţilor şi avizată de ANRMAP nu suplineşte îndeplinirea cerinţei impuse de lege.

Nu poate fi reţinută apărarea recurentei, că estimarea valorii contractului nu putea fi făcută decât după desemnarea câştigătorului, câtă vreme legea impune obligativitatea determinării acestei valori la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare (art. 25 şi art. 26 din ordonanţă), în scopul asigurării transparenţei procesului de achiziţie publică, prevăzut ca atare de art. 2 din actul normativ menţionat.

Cu privire la susţinerea recurentei referitoare la inexistenţa prejudiciului se reţin următoarele.

La stabilirea prejudiciului se au în vedere atât prevederile contractului de finanţare încheiat între părţi, cât şi dispoziţiile comunitare în acest sens.

Aşa cum rezultă din prevederile contractului încheiat între intimatul-pârât şi UAT Municipiul Râmnicu Vâlcea, finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale a prevederilor contractuale.

Faţă de prevederile contractului de finanţare, este evident că nerespectarea procedurilor de achiziţii constituie o neregulă, prejudiciul fiind în acest sens prezumat prin nerespectarea clauzelor contractuale.

În ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la producerea unui prejudiciu, în jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat prin Deciziile C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31 că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii", statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32, regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03 pct. 15.

Coroborând dispoziţiile Regulamentului CE nr. 1083/2006 şi nr. 1828/2006, respectiv cu Decizia Comisiei C/2011/476, se consideră că în ceea ce priveşte sarcina probei cu privire la existenţa şi producerea unui prejudiciu prin constatarea de nereguli în cadrul derulării unei proceduri de achiziţie publică, nu poate fi realizată în afara scopului acestor reglementări şi al încheierii contractului de finanţare între părţi, în caz contrar impunându-se lipsirea de esenţă a obligaţiei statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi la aceste proceduri, dar şi impunerea în sarcina acestor autorităţi de implementare a unei sarcini imposibile, respectiv obligaţia de a proba ipotetic certitudinea producerii unui astfel de prejudiciu, deşi voinţa părţilor contractante şi dispoziţiile legale şi comunitare/europene menţionate anterior nu impune o asemenea cerinţă suplimentară.

Faţă de cele anterior menţionate, instanţa urmează a respinge recursul formulat Municipiul Râmnicu Vâlcea, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Municipiul Râmnicu Vâlcea prin viceprimar împotriva sentinţei nr. 38/F-Cont din 5 martie 2015 a Curţii de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 octombrie 2017.