Clawback tax notifications upheld; pharmaceutical company's action dismissed as unfounded.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 21.11.2014, reclamanta Societatea A. S.R.L., a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificărilor nr. P/3262 din 29.04.2004 şi nr. P/6320 din 31.07.2014 prin care au fost comunicate valoarea procentului "p" pentru trimestrul I şi II al anului 2014 şi consumul de medicamente pretins înregistrate în aceeaşi perioadă suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, precum şi a adreselor nr. P/3701 din 15.05.2014 şi nr. P/7370 din 05.09.2014 de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva notificărilor menţionate.

2. Hotărârea primei instanţe Prin sentinţa civilă nr. 427 din 17 februarie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea reclamantei Societatea A. S.R.L., în sensul că au fost anulate Notificările nr. P/3262 din 29.04.2004 şi nr. P/6320 din 31 iulie 2014, precum şi adresele nr. P/3701 din 15.05.2014 şi P/7370 din 05 septembrie 2014 de soluţionare a contestaţiei, acte emise de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond, pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a formulat recurs, solicitând, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac exercitate recurenta a susţinut următoarele:

Cu privire la reţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că potrivit O.U.G. nr. 77/2011 cu modificările şi completările ulterioare CNAS avea obligaţia să comunice reclamantei consumul de medicamente şi nu valoarea consumului, se apreciază că acestea sunt eronate, întrucât în conformitate cu art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii", legiuitorul nefăcând vreo deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente, aşa cum susţine reclamanta.

Unul din elementele formulei de calcul a contribuţiei este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial şi nu cantitatea acestui consum. În situaţia în care s-ar fi interpretat în sensul dat de către reclamantă, nu s-ar mai fi putut stabili procentul "p", deoarece în cuprinsul formulei ar fi fost unităţi de lucru diferite, respectiv număr de cutii, bucăţi, pastile, etc, şi sume de bani reprezentând bugetul aprobat trimestrial, ceea ce ar fi făcut imposibilă efectuarea unui calcul matematic.

Pe de altă parte, dacă CNAS i-ar fi comunicat reclamantei doar consumul de medicamente pe cantitate, aşa cum susţine, aceasta s-ar fi aflat în imposibilitatea de a calcula valoarea consumului, având în vedere că procentul de compensare este diferit în funcţie de fiecare situaţie în parte. Cei care pot stabili, trimestrial, care este valoarea consumului de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul MS, în funcţie de procentul de compensare, sunt furnizorii de servicii medicale şi medicamente, această valoare (acest consum) fiind validată de către casele de asigurări de sănătate.

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

Art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, vă învederăm faptul că dispoziţiile acestui articol instituie în sarcina instituţiei recurente numai obligativitatea comunicării către fiecare plătitor de contribuţie valoarea procentului "p" odată cu consumul trimestrial centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, nu şi obligaţia de a transmite şi consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Cu privire la considerentele instanţei de fond referitor la faptul că CNAS a comunicat drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu rezultă din lege şi contravine deciziilor Curţii Constituţionale, sunt apreciate ca eronate de recurentă.

Legiuitorul nu a stabilit că această contribuţie trimestrială se aplică vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, ci consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Or, consumul trimestrial de medicamente poate să difere de vânzările trimestriale ale Dapp-urilor, acest consum fiind cunoscut de către furnizorii de servicii medicale şi medicamente, care raportează consumul de medicamente către casele de asigurări de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 77/2011.

Subiecţii plătitori ai contribuţiei trimestriale transmit CNAS medicamentele pe care le au în portofoliu, pentru care înregistrează vânzări şi pentru care înţeleg să plătească contribuţia trimestrială.

Ca urmare a acestor declaraţii pe propria răspundere, CNAS transmite în format electronic subiecţilor plătitori, până la finele lunii următoare expirării trimestrului pentru care datorează contribuţia, valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76 din 29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală.

Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri.

În acelaşi sens, Curtea Constituţională a reţinut faptul că această contribuţie trimestrială a fost reglementată de legiuitor exclusiv prin prisma faptului că acestor deţinători li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), avantaj care nu se acordă şi celorlalţi subiecţi care desfăşoară o astfel de activitate comercială.

Referitor la motivarea instanţei de fond cu privire la faptul că actul administrativ atacat (notificarea) este nemotivat sub aspectul stabilirii indicilor CTt şi BAt, şi implicit a procentului "p", astfel că intimata reclamantă este în imposibilitate de a verifica realitatea şi corectitudinea elementelor de calcul transmise de CNAS prin notificare, se susţine că sistemul de raportare a consumului de medicamente compensate este instituit de legiuitor prin prevederile O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare şi prin legislaţia derivată. Valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă, adică a medicamentelor suportate din bugetul Fondului naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii spitale şi centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe CNAS consumurile astfel centralizate.

Precizăm că CNAS a solicitat Consiliului Concurenţei comunicarea unui punct de vedere, în sensul de a se preciza cât de detaliat pot fi comunicate în mod individual datele de vânzări ale medicamentelor proprii privind fiecare plătitor de taxă clawback (depuse la dosarul cauzei).

Prin adresa din 30 septembrie 2013, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. CB/7542 din 20 septembrie 2013, Consiliul Concurenţei a comunicat faptul că transmiterea de date privind identitatea furnizorului nu se încadrează în datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al taxei, singurele elemente necesare fiind cele referitoare la consumul de medicamente pe fiecare canal.

Consiliul Concurenţei a statuat că existenţa unui sistem netransparent cu privire la modul de calcul al consumul centralizat de medicamente de către CNAS şi, pe cale de consecinţă, furnizarea mai multor informaţii privind calculul acestui consum creează premisele utilizării în mod discreţionar a acestor informaţii de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor, aspect care ar echivala cu o încălcare a principiului confidenţialităţii informaţiilor furnizate şi totodată ar putea încuraja înţelegerile anticoncurenţiale. Astfel, transparenţa crescută generată de schimbul de informaţii creşte interdependenţa dintre concurenţi şi reduce intensitatea concurenţei în pieţele oligopolistice, în sensul că aceste informaţii extinse despre piaţă oferă participanţilor posibilitatea să monitorizeze strategiile concurenţilor şi să reacţioneze rapid şi eficient la reacţia altuia.

Sub acest aspect, însăşi Curtea Europeană a arătat că un nivel crescut al transparenţei pe o piaţă deja foarte concentrată nu ar permite concurenţa reziduală (sau efectul surpriză) între participanţii la schimbul de informaţii care ar fi mai puţin expuşi la o eventuală reacţie agresivă a altor concurent.

Astfel, prin recomandările Consiliului Concurenţei exprimate prin adresele mai sus menţionate, depuse la dosarul cauzei de fond, Consiliul Concurenţei a precizat faptul că datele esenţiale pentru verificarea modalităţii de calcul al contribuţiei trimestriale sunt cele referitoare la consumul de medicamente pe canale de eliberare, respectiv farmacii, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă. Or, instituţia noastră tocmai această situaţie a depus-o la dosarul cauzei, respectiv situaţia centralizată a consumului de medicamente pe case de asigurări de sănătate şi canale de eliberare.

Astfel, toate informaţiile legate de datele de consum puse la dispoziţia judecătorului fondului au fost extrase din baza de date electronică centralizată la nivel naţional constituită din datele de consum raportate lunar de canalele de eliberare şi validate de casele de asigurări de sănătate în SIUI/PIAS.

Raportările efectuate de către casele de asigurări de sănătate către CNAS in conformitate cu prevederile Ordinului CNAS nr. 927/2011 sunt situaţii valorice centralizate pe canalele de eliberare (farmacii cu circuit deschis, unităţi sanitare cu paturi şi centre de dializă). Aceste documente nu sunt întocmite distinct pe fiecare medicament (cod CIM) sau deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie.

Referitor la repunerile instanţei de fond cu privire la includerea TVA-ului în valorile consumului trimestrial de medicamente, se susţine că la stabilirea procentului "p" s-a utilizat valoarea bugetului aprobat pentru trimestrele I şi II 2014, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi consumul total trimestrial de medicamente suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, care s-a calculat conform prevederilor legale.

În vederea respectării prevederilor legale mai sus menţionate, ulterior stabilirii consumului total de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate a fost eliminată taxa pe valoare adăugată în vederea determinării în mod corect a procentului "p".

Astfel, valoarea bugetului aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, este dat prin O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare, prin care a fost modificată O.U.G. nr. 77/2011, această valoare neincluzând şi TVA.

De asemenea, este de menţionat că raportat la jurisprudenţa Curţii Constituţionale, în prezent actualele prevederi reglementează că, contribuţia clawback se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS şi MS, întrucât pe de o parte cei 2 indicatori CTt şi Bat nu conţin TVA, iar pe de altă parte din consumul comunicat de CNAS, subiecţii plătitori sunt înştiinţaţi că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conţine TVA pe care aceştia îl pot deduce.

Mai mult, prin notificările contestate de reclamantă s-a adus la cunoştinţa acesteia, la punctul 1, faptul că valoarea procentului "p" pentru trim. I şi II 2014 s-a stabilit cu respectarea art. 7, Secţiunea a 2-a din Ordonanţa nr. 17/2012, în conformitate cu care CTt şi Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată.

Stabilirea cuantumului procentului "p" se face printr-un act administrativ distinct de cele contestate în cauza de faţă, acestea din urmă fiind din această perspectivă doar acte de comunicare a respectivei informaţii către partea reclamantă. Or, prin cererea de chemare în judecată, reclamanta nu a atacat cu acţiune în anulare şi Ordinele preşedintelui CNAS mai sus amintite, pentru a interveni legala învestire a instanţei de judecată şi cu analiza legalităţii stabilirii respectivului procent "p" la nivelul trim. I şi II 2014.

Reclamanta, deşi nemulţumită de procentul "p" stabilit, nu a învestit instanţa cu o acţiune în anularea Ordinelor preşedintelui CNAS prin care au fost stabilite procentele aferente trim. I şi II 2014 şi, totodată, nu a dovedit că ar fi obţinut o hotărâre definitivă privind anularea acestui Ordin.

Astfel, reclamanta a învestit instanţa de contencios administrativ doar cu o acţiune în anularea notificărilor nr. P/3262 din 29.04.2014 şi nr. P/6320 din 31 iulie 2014.

Este de menţionat că potrivit actualelor prevederi legale, contribuţia clawback datorată de deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă, respectiv reprezentanţii legali ai acestora, se calculează asupra valorii consumului suportat din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii întrucât, pe de-o parte la calcul procentului "p" cei doi indicatori BAt şi CTt nu conţin TVA, iar pe de altă parte, din consumul comunicat de CNAS, subiecţii plătitori sunt înştiinţaţi că valoarea de consum propriu comunicată de CNAS conţine TVA, pe care aceştia să îl deducă.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă Societatea A. S.R.L. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea sentinţei de fond, în esenţă reiterând susţinerile din cererea de chemare în judecată.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 10 aprilie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 20 iunie 2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de pârâtă este fondat, pentru motivele ce se vor arăta în continuare.

2.1. Cu titlu prealabil, instanţa de control judiciar găseşte relevant a analiza natura juridică a notificării comunicate deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor privind valoarea procentului "p" şi valoarea aferentă consumului centrlizat de medicamente care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Relevanţa acestei analize, este dată, aşa cum s-a reţinut constant în practica judiciară a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, de faptul că premisa oricărui demers judiciar în contencios administrativ este existenţa unui act administrativ, astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 şi, respectiv, ca acest act să producă o vătămare unui drept subiectiv recunoscut de lege sau un interes legitim.

În acest sens, judecătorul de contencios administrativ este obligat să stabilească dacă acţiunea priveşte un act administrativ tipic sau atipic, în sensul legii contenciosului administrativ, un act preparator al unui act administrativ, care poate fi atacat numai odată cu acesta, sau simple adrese, notificări, etc., cu caracter pur tehnic administrativ, exceptate controlului judecătoresc.

Potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli din domeniul sănătăţii, în forma în vigoare la data comunicării notificărilor contestate în cauză, "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Valoarea acestui procent se comunică, potrivit alin. (3) din norma evocată mai sus, deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice române, precum şi reprezentanţilor legali ai deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, persoane juridice străine, împreună cu valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente, care include şi TVA suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică a asigurărilor sociale de sănătate.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, şi comunicată conform celor reţinute în precedent, poate fi contestată confom art. 6 din din O.U.G. nr. 77/2011, caz în care se emite un act administrativ, care în măsura în care este vătămător pentru contestator poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuţiei trimestriale pe bază de declaraţie fiscală, care este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind C. proc. fisc..

Aşa fiind, se poate concluziona că, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întruneşte elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuşi, constituind în fapt o operaţiune administrativă ce precede şi pregăteşte un act administrativ. La aceeaşi concluzie se ajunge şi la o analiză a conţinutului acestui act, care este alcătuit din simple informări ale destinatarului comunicării, fără a stabili drepturi sau obligaţii în sarcina acestuia, apte a-l vătăma în sensul art. 1 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Consecinţa acestei calificări este inadmisibilitatea contestării directe a notificării în faţa instanţelor de contencios administrativ, legalitatea acestuia putând a fi analizată numai împreună cu actul administrativ al cărui conţinut îl determină şi îl fundamentează, astfel cum a fost învestită instanţa de fond.

Din această perspectivă, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu trebuie să răspundă exigenţei motivării actului administrativ, aşa încât reţinerea acestui motiv de nelegalitate de către instanţa de fond este nelegală. Condiţia motivării trebuie să se regăsească numai la decizia de soluţionare a contestaţiei, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigenţă îndeplinită la adresele nr. P/3701 din 15.05.2014 şi P/7370 din 05 septembrie 2014 de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva notificărilor comunicate reclamantei, care conţin răspunsuri la toate criticile formulate de reclamantă.

2.2. Deşi, potrivit art. 3 alin. (3) din O.G. nr. 77/2011 valoarea procentului "p" se comunică împreună cu valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, prin procedura prevăzută la art. 5 din acest normativ se poate contesta numai valoarea consumului centralizat de medicamente, posibilitate legală ce rezultă cu claritate din dispoziţiile legale menţionate potrivit cărora "Datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor."

Aceasta pentru că, procentul "p" se stabileşte printr-un act administrativ, respectiv ordin al Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, cum s-a întâmplat şi în cauză, unde au fost emise Ordinul nr. 280 din 29 aprilie 2014 prin care a fost stabilit procentul "p" în baza căruia se calculează contribuţia trimestrială aferentă trimestrului I 2014 şi Ordinul nr. 519 din 29 iulie 2014 prin care a fost stabilit procentul "p" în baza căruia se calculează contribuţia trimestrială aferentă trimestrului II 2014.

În lipsa unor dispoziţii speciale, legalitatea acestor acte administrative poate fi supusă cenzurii instanţei de control administrativ în condiţiile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, în acest cadru legal instanţa fiind în măsură a analiza determinarea legală a procentului "p".

Reclamanta nu a contestat în prezenta cauză cele două ordine, aşa încât nici instanţa de fond, nici cea de control judiciar nu sunt în măsură a analiza criticile reclamantei referitoare la nelegala sa determinare. Din această perspectivă, consideraţiile instanţei de fond legate de acest aspect se impun a fi înlăturate, Ordinul Preşedintelui C.N.A.S. nr. 280 din 29.04.2014 consolidându-şi astfel prezumţia de legalitate.

2.3. Criticile referitoare la faptul că instanţa de fond a reţinut ca motiv de nelegalitate comunicarea valorii consumului şi nu a consumului în sine, instanţa de control le apreciază a fi întemeiate.

Potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea procentului "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Aşadar, un element de calcul al contribuţiei datorate este expresia valorică a consumului de medicamente şi nu consumul în sine, exprimat cantitativ.

Pretenţia reclamantei, de a i se comunica doar consumul de medicamente, ar pune-o pe reclamantă, aşa cum susţine recurenta, în imposibilitatea de a determina valoarea acestuia şi, implicit, a contribuţiei trimestriale, situând C.N.A.S. dacă s-ar conforma, în afara legii.

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială.

2.4. Întemeiate sunt şi criticile referitoare la nelegalitatea reţinută de instanţa de fond conform căreia CNAS a comunicat drept valoare a consumului aferent vânzărilor fiecărui plătitor valoarea de compensare a medicamentelor, mod de determinare care nu ar rezulta din lege şi care contravine deciziilor Curţii Constituţionale.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adausurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator.

Pe de altă parte, obiectul Deciziei CCR nr. 39/2013 l-a reprezentat analiza excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011, fără ca aceste considerente ale instanţei de control constituţional să poată fi aplicate prin analogie şi pentru alte prevederi din cuprinsul aceluiaşi act normativ din care face parte norma legală examinată şi astfel să fie înlăturate de la aplicare.

Or, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale s-a realizat conform formulei prevăzute de art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, unde CTt şi Bat nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar Bat este de 1 515 milioane RON.

Prin urmare, contrar celor reţinute de prima instanţă, se constată că Decizia CCR nr. 39/2013 nu are aplicabilitate în privinţa analizei motivului de nelegalitate întemeiat pe includerea TVA-ului în consumul individual de medicamente comunicat reclamantei.

Valoarea consumului de medicamente conţine TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate. Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate cu sensul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincţia între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere preţurile de decontare care cuprind TVA, şi stabilirea bazei de impunere în vederea declarării şi plăţii contribuţiei clawback. Aceasta din urmă este o obligaţie a contribuabilului căruia, prin notificare, i s-a indicat faptul că, în acord cu spiritul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, din valoarea consumului urmează a fi scăzută valoarea TVA pentru obţinerea valorii bazei de impunere.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actele administrative şi operaţiunile premergatoare acestora contestate în cauză, fiind întemeiate criticile formulate de recurenta-pârâtă CNAS asupra soluţiei pronunţată de prima instanţă, judecătorul fondului pronunţând o soluţie cu aplicarea şi interpretarea eronată a normelor de drept material, fapt ce reclamă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488, pct. 8 C. proc. civ.

2.5. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488, pct. 8 C. proc. civ., va admite recursul declarat de pârâta CNAS şi, casând sentinţa atacată, va respinge cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, menţinând actele atacate ca fiind legal întocmite.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 427 din 17 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurentă şi rejudecând în fond cauza respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 octombrie 2017.