Appeal against annulment of 25% financial correction for public procurement non-compliance dismissed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 10.07.2013, reclamanta Fundaţia A. a solicitat, în contradictoricu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene,

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 18.02.2013, privind proiectul Cod MIS-ETC-56 cu titlul "Starea şi evoluţia socio-economică a regiunii transfrontaliere româno-bulgare în perioada 2009-2015";

- anularea Deciziei nr. 140 din 25 aprilie 2013 emise de Comisia de soluţionare a contestaţiei A., înregistrate la MDRAP sub nr. 34416 din 25.04.2013 prin care a fost respinsă în totalitate contestaţia introdusă;

- recunoaşterea conformităţii şi eligibilităţii tuturor cheltuielilor efectuate de către A. în legătură cu proiectul Cod MIS-ETC-56 cu titlul "Starea şi evoluţia socio-economică a regiunii transfrontaliere româno-bulgare în perioada 2009-2015";

- restituirea sumelor de bani reţinute/executate în temeiul Notei de constatare.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, prin sentinţa nr. 865 din 14 martie 2014, a respins acţiunea reclamantei, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

3.1. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Fundaţia A., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond.

3.1.1. Procedura organizată de A. pentru atribuirea contractului nu intră în domeniul de aplicare al O.U.G. nr. 34/2006 - ineficacitatea oricăror acte contrare Ordinului nr. 313/2011.

Recurenta-reclamantă consideră că nu are calitate de autoritate contractantă în sensul art. 8 sau 9 lit. c)<SUP>1</SUP> din O.U.G. nr. 34/2006 şi nu trebuia să organizeze procedura de achiziţie, însă instanţa de fond nu s-a pronunţat sub acest aspect.

Recurenta arată că nu se încadrează în categoria autorităţilor prevăzute la art. 8, iar valoarea estimată a contractului este sub 200.000 euro fără TVA, pragul minim impus de prevederile art. 9. Conform art. 2 din Ordinul nr. 313/2011 al ANRMAP, dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2011 nu sunt aplicabile entităţilor publice fără calitatea de autoritate contractantă.

Instanţa de fond a preluat necritic afirmaţiile din nota de constatare, conform căreia, deşi Fundaţia nu îndeplineşte condiţiile prevăzute la art. 8 şi art. 9 lit. c)<SUP>1</SUP> din O.U.G. nr. 34/2006 de a fi definită ca autoritate contractantă, i s-a impus respectarea acestor prevederi în mod explicit prin contract, iar această impunere este legală întrucât nu este interzisă în mod imperativ prin lege şi nu contravine prevederilor art. 12-15 din O.U.G. nr. 34/2006.

În speţă este aplicabil actul adiţional nr. 4 la contractul de finanţare, conform căruia beneficiarii din România care nu sunt menţionaţi în legislaţia privind achiziţiile publice trebuie să respecte anexa nr. 9 şi anexa nr. 10 la contracte ce reprezintă reguli privind atribuirea contractelor de lucrări, de furnizare şi de servicii pentru beneficiarii români ce nu deţin calitatea de autorităţi contractante.

Actul adiţional nr. 4, deşi a fost încheiat ulterior procedurii de achiziţie, este ulterior Ordinului nr. 313/2011 şi reprezintă o transpunere a acestui act normativ, o modalitate prin care părţile au dorit să arate că recurenta nu aplică prevederile de achiziţie publică, ci proceduri interne atunci când sunt îndeplinite condiţiile.

3.1.2. Procedura de atribuire a contractului a fost organizată în considerarea valorii estimate de 176.000 euro fără TVA, iar legalitatea divizării contractului de asistenţă juridică şi atribuirii sale prin metoda aleasă a fost confirmată de MDRAP şi ANRMAP.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, se arată că divizarea contractului de asistenţă juridică în şase contracte este legală şi acceptată inclusiv de Autoritatea de Management, prin încheierea Actului adiţional nr. 2 din 09.06.2011.

Raţiunea pentru care recurenta a divizat contractul de asistenţă juridică în şase contracte mai reduse ca valoare a fost neprezentarea niciunui ofertant la prima procedură lansată.

Prin sentinţa recurată se arată în mod greşit faptul că reclamanta nu a întocmit o notă justificativă în care să estimeze valoarea serviciilor ce face parte din categoria serviciilor menţionate în Anexa 2A şi Anexa 2B, astfel încât în funcţie de ponderea acestora să decidă categoria serviciilor majoritare.

Recurenta susţine că nu există niciun motiv pentru întocmirea notei justificative, întrucât nu s-a dorit atribuirea niciunui serviciu din categoria celor cuprinse în Anexa 2A la O.U.G. nr. 34/2006, serviciile juridice regăsindu-se exclusiv în anexa 2B.

Divizarea contractului conduce în mod inevitabil la organizarea mai multor proceduri pentru atribuirea fiecărui contract, astfel că cele reţinute de judecătorul fondului cu privire la neacceptarea divizării procedurii de achiziţie, sunt greşite.

3.1.3. Serviciile contractate sunt servicii juridice, prevăzute de Anexa 2B la O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin urmare, procedura de atribuire a acestora este una simplificată.

Instanţa de fond a reţinut în mod eronat că serviciile ce au făcut obiectul contractului ar fi trebuit să fie încadrate în Anexa 2A - servicii de consultanţă în domeniul achiziţiilor.

Serviciile de consultanţă în domeniul achiziţiilor nu se confundă cu serviciile în domeniul managementului, iar faptul că în bugetul proiectului este prevăzută suma de 210.000 euro pentru consultanţă în achiziţii în achiziţii publice - documentaţie în achiziţie publică şi managementul procedurii de achiziţie publică, se detaliază ulterior că serviciile reprezintă servicii de asistenţă juridică.

3.1.4. Nelegalitatea aplicării corecţiei în valoare de 25%

Recurenta susţine că o altă structură de control a aplicat deja o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului pentru motive similare, încălcându-se principiul ne bis in idem reglementat de art. 4 Protocolul 7 adiţional la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, art. 35 paragraf 2 lit. b) şi art. 6 par. 1 din aceeaşi Convenţie.

3.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 iulie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 24 martie 2016, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

1. Anterior expunerii motivelor pe care se va sprijini soluţia Înaltei Curţi, se va reţine că, prin încheierea de şedinţă din data de 19.05.2016 s-a dispus suspendarea judecării recursurilor până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14, aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, constatându-se că este important a se cunoaşte dacă în prezenta cauză dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 au fost aplicate cu încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, chestiune devenită importantă după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 66/2015.

Prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 2955 din 03.11.2016 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

În raport de aceste dispoziţii legale, instanţele de judecată, prin interpretarea per a contrario, au aplicat dispoziţiile ordonanţei pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în curs de desfăşurare la data intrării în vigoare, chiar dacă acestea au fost săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003.

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţa de faţă, Contractul de finanţare a fost încheiat sub nr. x din 30.07.2009, iar contractul de servicii verificat, sub nr. x din 08.07.2011, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă controlul şi actele întocmite a căror anulare s-a cerut au fost demarate, respectiv încheiate sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, în anul 2013.

Întrucât pe rolul CJUE se aflau cauzele C-260/14 şi C-261/14 ce urmau să dezlege aceeaşi problemă a neretroactivităţii legii, s-a dispus suspendarea judecării recursului.

Prin Hotărârea Curţii din 26.05.2016, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Din cuprinsul deciziei Curţii Constituţionale reiese faptul că este permisă a se aplica procedura reglementată de noul act normativ, O.U.G. nr. 66/2011, dar stabilirea creanţelor bugetare este imperios necesar să se facă în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii.

Neregula în discuţie a constat în nerespectarea dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, reprezentate de O.U.G. nr. 34/2006.

Aplicarea corecţiilor financiare s-a realizat în temeiul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CCE nr. 1083/2006 şi a art. 1 din Regulamentul CCE, Euroatom nr. 1988/95 al Consiliului UE, acte în vigoare la data săvârşirii neregulii.

De asemenea, conform hotărârii CJUE, instanţa naţională va reţine că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei.

Recurenta-reclamantă nu este prejudiciată de aplicarea corecţiei financiare conform O.U.G. nr. 66/2011, deoarece, cum deja s-a arătat, s-a aplicat legislaţia europeană care era în vigoare la data includerii contractului de finanţare şi contractului de achiziţie publică.

2. Recursul formulat de recurenta-reclamantă Fundaţia A. este nefondat

Cu privire la primul motiv de recurs, se reţine că, potrivit disp. art. 3 din Ordinul ANRMAP nr. 313/2011, "orice document emis de alte organisme, autorităţi, cu excepţia ANRMAP, prin care se impune respectarea de către entităţile juridice menţionate la art. 2 a regulilor privind derularea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, nu produce efecte juridice.

Sintagma "orice document emis" are înţelesul unui înscris emis/adoptat unilateral de diferite organisme sau autorităţi, în speţă se analizează un contract care chiar şi în ipoteza în care este de adeziune, are natura juridică a unui act bilateral, încheiat prin consimţământul ambelor părţi, de unde rezultă că recurenta-reclamantă a acceptat aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi nu a invocat şi dovedit un consimţământ viciat.

Prin actele adiţionale la contractul de finanţare s-a renunţat, tot consensual, la incidenţa legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice.

Mai mult, Ordinul nr. 313/2011 a fost emis după doi ani de la încheierea contractului de finanţare şi era în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, iar recurenta a urmat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, fără să invoce vreo nelegalitate.

Referitor la cea de-a doua şi a treia critică, se constată că obiectul contractului de servicii este redactarea documentaţiei de atribuire a contractelor de achiziţie publică; organizarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică; acordarea de asistenţă juridică şi reprezentare în instanţă, în faţa Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi, eventual, în faţa altor autorităţi cum ar fi printre altele, Autoritatea de Management şi Organismul Intermediar, în eventualele contestaţii ce au ca obiect procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie.

Din cuprinsul obiectului contractului de servicii reiese faptul că s-a urmărit atât întocmirea unei documentaţii de atribuire, cât şi achiziţionarea unor servicii de consultanţă juridică, de unde rezultă că avea obligaţia să respecte prevederile art. 16 din O.U.G. nr. 34/2006, să estimeze valoarea serviciilor ce fac parte din categoria cuprinsă în Anexa 2A şi a celor din Anexa 2B, să realizeze ponderea acestora şi să decidă categoria serviciilor majoritare, prin întocmirea unei note justificative.

Recurenta-reclamantă a încadrat totalitatea serviciilor achiziţionate în categoria din Anexa 2B - consultanţă juridică, deşi valoarea serviciilor din prima categorie era mai mare decât cea a serviciilor din a doua categorie, dar a procedat şi la divizarea contractelor pentru a aplica procedura simplificată fără publicarea unui anunţ de participare în jurnalul oficial al Uniunii Europene.

Nu are relevanţă împrejurarea că ANRMAP, prin adresa din 16.09.2010 a acceptat solicitarea de divizare a contractului, deoarece numai autoritatea publică competentă, conform O.U.G. nr. 66/2011 analizează neregulile săvârşite în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene.

Redactarea documentaţiei de atribuire a contractelor de achiziţie publică se referă chiar la întocmirea acestei documentaţii care va sta la baza procedurii de atribuire a contractului şi reprezintă consultanţă în sensul Anexei 2A şi nu consultanţa juridică de la Anexa 2B, ceea ce lasă fără efect argumentele recurentei cu privire la noţiunile de achiziţie şi achiziţie publică.

Cu privire la cel de-al patrulea motiv de recurs, Înalta Curte reţine că reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului a avut loc în temeiul prevederilor de la pct. 2, subpunct 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Raportul CPN întocmit de către Serviciul de Control de Prim Nivel din cadrul Biroului de Cooperare Transfrontalieră România-Bulgaria este un act premergător actului contestat şi nu produce efgecte asupra măsurii administrative aplicate, numai prin nota de constatare întocmită de Autoritatea de Management putându-se realiza sancţionarea neregulilor conform O.U.G. nr. 66/2011.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 20/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Fundaţia A. împotriva sentinţei nr. 865 din 14 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 noiembrie 2016.