Privatization dividend obligations and procedural succession after corporate division in audit court challenges

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea inregistrata la 19.08.2013, reclamanta S.C. A. S.A. a chemat in judecata pe parata Curtea de Conturi a României, solicitând:

- suspendarea masurilor dispuse de către Curtea de Conturi a României prin Decizia nr. x/40147/2013, asa cum a fost modificata/completata prin încheierea nr. 25 din 26.07.2013, inregistrata la S.C. A. S.A. sub nr. 9900/17917 din 02.08.2013, inclusiv suspendarea acestei încheieri;

- anularea in parte a Deciziei nr. x/40147/2013, asa cum a fost modificată prin încheierea nr. 25 din 26 iulie 2013, inregistrată la S.C. A. S.A. sub nr. 9900/17917 din 02 august 2013, inclusiv anularea acestei încheieri.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin încheierea din 30.05.2014, Curtea de Apel Bucureşti a dispus introducerea in cauza, in calitate de reclamantă, a SAPE S.A.

Prin sentinţa nr. 1680 din 12 iunie 2015, a respins excepţia lipsei calităţii procesuale active a SAPE S.A., a admis excepţia inadmisibilităţii şi a respins cererea de anulare a măsurii dispuse la pct. I.1 din Decizia nr. x/401472013 ca inadmisibilă.

A respins în rest acţiunea formulată de reclamanta SAPE S.A. ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel a reţinut, cu privire la exceptia lipsei calităţii procesuale active, că potrivit art. 1 alin. (12) lit. c) din H.G. nr. 85/2013, societatea constituita preia conform proiectului de divizare aprobat in conditiile legii, drepturile şi obligatiile A. S.A. Bucuresti decutgand din calitatea de parte in orice litigii sau proceduri arbitrale sau litigii transferate.

Pe de alta parte, prin incheierea din 30.05.2014, Curtea a scos din cauza pe reclamanta S.C. A. S.A., introducand in calitate de succesoare a reclamantei initiale pe SAPE S.A., conform H.G. nr. 203/2014.

Faţă de caracterul interlocutoriu al incheierii de sedinta din 30.05.2014, Curtea a respins cererea de introducere in cauza, in calitate de reclamanta, alaturi de SAPE S.A., a S.C. A. S.A.. În consecinta, calitatea de reclamanta in prezenta cauza o are doar SAPE S.A.

Cu privire la exceptia inadmisibilităţii cererii de anulare a măsurii dispuse la pct. I.1 din decizia nr. x/40147/2013, Curtea a observat ca prin contestatia formulata impotriva deciziei nr. x/40147/2013, reclamanta initiala nu a contestat masura dispusa la pct. I.1 din decizia nr. x/40147/2013.

În aceste conditii, in temeiul art. 7 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi pct. 213 din RODAS, Curtea a admis excepţia inadmisibilităţii şi a respins cererea de anulare a măsurii dispuse la pct. I.1 din decizia nr. x/40147/2013 ca inadmisibilă.

Pe fondul cererii, Curtea a reţinut că in urma verificarii modului de îndeplinire de către părţi a clauzelor cuprinse în contractele de privatizare a societăţilor comerciale al căror obiect de activitate priveşte energia A. la S.C. A. S.A. s-au intocmit Rapoartele de control din 12 iulie 2012 şi din 30 aprilie 2013, in baza cărora a fost emisă Decizia nr. x/40147/2013, prin care au fost dispuse 4 măsuri.

Reclamanta a afirmat ca "repartizarea profitului filialelor S.C. A. S.A. supuse privatizării până la data finalizării contractelor de privatizare se făcea în conformitate cu legislaţia aplicabilă societăţilor cu capital integral/majoritar de stat, neintrând în vigoare clauzele contractelor de privatizare sub acest aspect deoarece numai după data finalizării contractelor în cauză investitorii strategici au dobândit calitatea de acţionari majoritari la aceste societăţi".

Curtea a reţinut că şi pentru perioada până la data finalizării (data transferului dreptului de proprietate asupra acţiunilor) modul de repartizare a profitului era reglementat prin contractul de privatizare. Contractele de privatizare au fost aprobate prin legi speciale, iar O.G. nr. 64/2001 privind repartizarea profitului la societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, prevede în mod expres la art. 1, alin. (1) şi (3): "Incepând cu exerciţiul financiar al anului 2004, la societăţile naţionale, companiile naţionale şi societăţile comerciale cu capital integral sau majoritar de stat, precum şi la regiile autonome, profitul contabil rămas după deducerea impozitului pe profit se repartizează pe următoarele destinaţii, dacă prin legi speciale nu se prevede altfel:..."

În condiţiile prelungirii, prin hotărâri ale guvernului, a termenelor de îndeplinire a condiţiilor suspensive din contractele de privatizare, ce implicau decalarea termenului de perfectare a acestor contracte (a transferului dreptului de proprietate asupra acţiunilor), era necesar ca vânzătorul să ia măsuri pentru încheierea de acte adiţionale la contractele de privatizare, în care să se prevadă noile termene de perfectare, fapt nerealizat de S.C. A. S.A.

Chiar S.C. A. S.A. a promovat acţiuni în instanţă, prin care a solicitat achitarea de către cumpărători a penalităţilor prevăzute în contracte pentru nerealizarea clauzelor privind dividendele.

Ca urmare a nerespectării obligaţiilor contractuale, S.C. A. S.A. a formulat cereri de arbitraj împotriva cumpărătorilor la Curtea Internaţională de la Paris şi a formulat notificări.

Afirmaţia din cuprinsul cererii că S.C. A. S.A., devine vânzător după Data Perfectării/Data Finalizării nu este exacta întrucât, prin preambulul contractelor de privatizare, unde se specifică calitatea părţilor contractante, se precizează faptul că S.C. A. S.A. are calitatea de vânzător.

Contractele de privatizare nu conţin nici o clauză contractuală, din care să rezulte că S.C. A. S.A. devine vânzător după Data Perfectării/Data Finalizării.

Afirmaţia S.C. A. S.A. că în,, perioada cuprinsă între data semnării contractelor de privatizare şi data Perfectării/Finalizării acestora, perioadă în care clauzele contractelor nu erau în vigoare, părţile neavând drepturi şi obligaţii contractuale" este nereală, întrucât în toate cele cinci contracte de privatizare sunt prevăzute clauze privind îndeplinirea de către părţi până Ia data perfectării/finalizării a unor condiţii suspensive, fapt ce demonstrează că şi până la data perfectării/finalizării, părţile aveau obligaţia îndeplinirii unor clauze contractuale.

Instanţa de fond a sumarizat constatările efectuate şi măsurile dispuse de către Curtea de Conturi, concluzionând că măsurile s-au impus în condiţiile în care s-a constatat că interesele vânzătorului au fost afectate din cauza cumpărătorului, care nu şi-a respectat o obligaţie contractuală.

Obligativitatea şi modalitatea de repartizare, precum şi de plată a dividendelor cuvenite vânzătorului, pentru perioada până la data transferului dreptului de proprietate asupra acţiunilor, în cazul în care societatea a realizat profit, au fost stabilite prin clauzele contractului de privatizare.

A arătat instanţa de fond că argumentele sunt similare şi in cazul contractelor de privatizare a S.C. A. Oltenia S.A. şi S.C. A. Muntenia Sud S.A.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta SAPE S.A., pentru următoarele motive de casare: art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., sentinţa fiind dată cu încălcarea art. 14 din Cod, care reglementează principiul contradictorialităţii.

Astfel, în şedinţa din 30.05.2014, s-a dispus introducerea în cauză a SAPE S.A., în locul reclamantei A. S.A., societate care a fost scoasă din proces.

Aceste măsuri au fost dispuse fără ca recurentei să i se comunice înscrisurile de la dosar şi să fără să i se dea posibilitatea să discute cererea de introducere a sa în cauză.

În plus, i s-a respins cererea prin care, la rândul său, a solicitat introducerea în cauză, în calitate de reclamantă, a societăţii A. S.A., alături de SAPE S.A.

Prin necitarea la dezbateri în contradictoriu şi prin necomunicarea unei copii de pe cererea de introducere în cauză şi de pe celelalte înscrisuri aflate la dosar, recurenta a fost privată de un proces echitabil în sensul dispoziţiilor art. 6 din Convenţie.

art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., sentinţa fiind dată cu încălcarea principiului personalităţii răspunderii şi cu aplicarea greşită a prevederilor art. 38 din Cod, art. 1 alin. (12) din H.G. nr. 85/2013, art. 237, art. 238 din C. civ., art. 2501 lit. a) din Legea nr. 31/1990, ale pct. 178 şi pct. 179 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi.

În motivarea excepţiei lipsei calităţii procesuale active a societăţii A. S.A., instanţa de fond a reţinut că, "potrivit art. 1 alin. (12) lit. c) din H.G. nr. 85/2013, societatea constituită preia conform proiectului de divizare aprobat în condiţiile legii, drepturile şi obligaţiile A. S.A. decurgând din calitatea de parte în orice litigii sau proceduri arbitrale sau litigii transferate."

Or, actul normativ invocat face trimitere la Proiectul de divizare, care însă nu conţine în Anexa 5 niciun litigiu împotriva Curţii de Conturi.

În plus, stabilirea calităţii procesuale active a recurentei nu se putea realiza cu ignorarea dispoziţiilor legale care reglementează întinderea răspunderii în caz de divizare, efectele divizării, divizarea parţială prin desprindere în interesul acţionarilor (conform C. civ. şi Legii nr. 31/1990).

art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi nu analizează criticile formulate prin acţiune, referitoare la faptul că actele administrative contestate excedau tematicii de control şi că societatea reclamanta a fost privată de dreptul de a formula contestaţie împotriva măsurilor dispuse, potrivit art. 204 din Regulament.

Considerentele hotărârii se rezumă la expunerea constatărilor şi măsurilor Curţii de Conturi, urmate de considerentele generale că nerespectarea unei obligaţii contractuale de către cumpărător a afectat interesele vânzătorului, iar obligativitatea şi modalitatea de repartizare şi de plată a dividendelor cuvenite vânzătorului pentru perioada până la data transferului dreptului de proprietate asupra acţiunilor, în cazul în care societatea a înregistrat profit, au fost stabilite prin clauzele contractului de privatizare.

Pentru toate motivele de casare expuse, recurenta a solicitat casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre judecare la Curtea de Apel Bucureşti.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea de şedinţă din 9.05.2017, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat în limitele şi pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Cu titlu preliminar, se reţine că, potrivit art. 22 alin. (5) din C. proc. civ., "judecătorul trebuie să se pronunţe asupra a tot ceea ce s-a cerut", această pronunţare implicând, potrivit alin. (2) al aceluiaşi articol, obligaţia de a analiza fiecare capăt de cerere, precum şi apărările formulate de părţi, pe baza probelor administrate, în vederea stabilirii corecte a situaţiei de fapt şi cu aplicarea corespunzătoare a normelor şi principiilor de drept incidente.

În speţă, se constată fondate criticile formulate de către recurenta reclamantă, subsumate art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 din C. proc. civ., în ceea ce priveşte neanalizarea corespunzătoare a excepţiei lipsei calităţii procesuale active a societăţii A. S.A., cu consecinţe asupra stabilirii acestei calităţi exclusiv în persoana SAPE S.A., precum şi în omisiunea de a analiza corespunzător apărările invocate de societatea recurentă, după introducerea sa în cauză.

Astfel, instanţa s-a întemeiat - în soluţionarea excepţiei şi în dispunerea măsurii introducerii în cauză ca reclamantă a SAPE S.A. - pe art. 1 alin. (12) din H.G. nr. 85/2013 referindu-se şi la Proiectul de divizare a societăţii A. S.A., în condiţiile în care în acest proiect de divizare nu este menţionată prezenta cauză între litigiile pentru care se transmite calitatea procesuală, iar Actul adiţional nr. 1/2015 şi Protocolul de predare-primire dintre societatea A. S.A. şi SAPE S.A. (la care face trimitere proiectul de divizare) nu au fost depuse la dosar, pentru a se putea verifica o eventuală preluare a litigiului sau a altor obligaţii care interesează în cauză.

De altfel, nu se regăsesc în formă integrală la dosar nici hotărârile pronunţate în dosarele arbitrale invocate de recurentă şi analiza influenţei acestora asupra situaţiei de fapt reţinute prin actele administrative contestate.

Faţă de aceste împrejurări, având în vedere dispoziţiile art. 483 alin. (3), în conformitate cu care "recursul urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile", precum şi prevederile art. 497 alin. (1) din C. proc. civ., potrivit cărora instanţa supremă, în caz de casare, trimite cauza spre o nouă judecată instanţei care a pronunţat hotărârea recurată, Înalta Curte - constatând că prima instanţă în mod greşit nu a stabilit mai întâi corespunzător cadrul procesual şi nu a intrat în cercetarea fondului acţiunii în ceea ce priveşte aspectele expuse mai sus - apreciază recursul ca fiind fondat, urmând să caseze sentinţa şi să trimită cauza spre rejudecare în fond aceleiaşi instanţe.

Cu ocazia rejudecării se va completa proba cu înscrisurile menţionate în prezenta decizie şi se va reanaliza în funcţie de acestea calitatea procesuală activă în cauză.

Pe fondul pricinii, vor fi analizate toate susţinerile părţilor litigante, iar în acest context instanţa de rejudecare urmează să verifice şi dacă Ordonanţa din 21.03.2013, emisă în dosar nr. x/1025/P/2013 al Direcţiei Naţionale Anticorupţie, a fost atacată şi dacă s-a pronunţat vreo hotărâre penală definitivă care ar putea avea incidenţă în prezenta cauză.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 496 şi art. 497 raportate la art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta SAPE S.A. împotriva sentinţei civile nr. 1680 din 12 iunie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 25 octombrie 2017.