Municipality's appeal rejected; financial corrections for procurement transparency breaches upheld

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba - Iulia, secţia de contencios administrativ, reclamantul Municipiul Alba Iulia în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală, Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene a solicitat anularea Deciziei nr. 60 din 07 martie 2013 emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală, Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene; anularea titlului de creanţă respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 07 decembrie 2012 privind proiectul cod SMIS 6905 cu titlul "Reparaţii capitale străzi cu dotare tehnico-edilitară în municipiul Alba Iulia", beneficiar U.A.T. Municipiul Alba Iulia, emisă de către Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene; exonerarea pe cale de consecinţă a Municipiului Alba Iulia de la plata tuturor sumelor stabilite conform Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 91684 din 07 decembrie 2012 şi obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate cu derularea acestui proces în temeiul art. 451 C. proc. civ.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a depus întâmpinare prin care a invocat excepţia necompetenţei teritoriale a Curţii de Apel Alba Iulia, iar pe fond a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

Prin sentinţa nr. 229/2013 Curtea de Apel Alba Iulia a declinat competenţa în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, care prin sentinţa nr. 4051/2013 a declinat competenţa în favoarea Curţii de Apel Alba Iulia. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin Decizia nr. 1580/2014 a stabilit competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Alba - Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 259 din 5 noiembrie 2014, a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Municipiul Alba Iulia prin Primar împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Municipiul Alba Iulia, încadrând criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentului, contractul a fost atribuit cu respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, însă nu au fost respectate unele obligaţii auxiliare, dar acest tip de neregulă este doar de natură formală, fără un potential impact financiar, iar conform legislaţiei exista posibilitatea de a nu se aplica nicio corecţie financiară, conform pct. 1.12 din anexă la O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte evaluarea ofertei conform criteriilor de calificare, se susţine că niciunde în fişa de date nu a fost precizat că ofertantul trebuie să prezinte 3 experţi pentru îndeplinirea contractului; legislaţia în vigoare prevede dreptul operatorilor economici de a solicita clarificări în conformitate cu dispoziţiile art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 11.04.2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 7.06.2016, completul de filtru a constatat, în baza conţinutul raportului întocmit în cauză, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul declarat, în temeiul dispoziţiilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 17.11.2016.

Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, Înalta Curte apreciază că recursul nu este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare CA - 91684 din 07.12.2012 - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului s-a constatat că Municipiul Alba Iulia a săvârşit nereguli în procedura de achiziţie a contractului de servicii evaluare externă nr. 55636 din 01 august 2011, apreciind că se verifică în parte suspiciunea de nereguli - astfel s-a constatat că autoritatea contractantă nu a evaluat oferta depusă pe baza criteriilor de calificare şi selecţie din fişa de date a achiziţiei, respectiv ofertantul câştigător a propus o echipă formată din doi experţi şi nu din 3 cum s-a pretins în cerinţele de calificare, oferta fiind inacceptabilă conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. 925/2006 pentru această neregulă aplicându-se o corecţie de 10% din valoarea contractului de 78.000 RON.

S-a mai constatat că cerinţa privind solicitarea celor 2 experţi cu experienţă în asistenţă tehnică acordată autorităţilor de management şi minim unul cu experienţă dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziţii publice, expertiză financiar contabilă" nu este publicată în invitaţia de participare - ceea ce constituie încălcarea prevederilor art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. 34/2006, aplicându-se o corecţie financiară de 25% din valoarea de 78000 RON conform pct. 2 subpunctul 2.1 din Anexa la O.U.G. 66/2011, în final aplicându-se valoarea cea mai mare a corecţiei de 25%, stabilindu-se o corecţie financiară în valoare de 19500 RON din care contribuţie la bugetul UE 15668,25 RON şi 3441,75 RON la bugetul de stat, 990 RON fiind contribuţia privată.

Aplicând această corecţie pentru sumele deja achitate şi pentru cele aferente cererii de rambursare nr. 6, s-a stabilit o creanţă bugetară de 8.820 RON.

Contestaţia formulată de reclamant la 11.02.2013 a fost respinsă prin Decizia nr. 60/203/2013 menţinându-se constatările şi sancţiunea din Nota atacată.

Prin art. 9 pct. 21 din Contractul de finanţare din 01 mai 2010 pentru proiectul " Reparaţii capitale străzi cu dotare edilitară în municipiul Alba Iulia", recurentul-reclamant s-a obligat ca la atribuirea contractelor de servicii pentru implementarea proiectului, să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice sub sancţiunea neeligibilităţii cheltuielilor astfel efectuate.

La art. 14 din contract este definită noţiunea de "neregulă" ca reprezentând orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legislaţiei naţionale şi/sau comunitare precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al C.E. şi/sau bugetele administrate de acestea ori în numele ei şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială neevaluabilă.

Pentru implementarea proiectului astfel finanţat, recurentul-reclamant a demarat procedura de achiziţie publică prin cerere de ofertă pentru servicii de evaluare externă la proiectul " Reparaţii capitale Străzi cu dotare edilitară în municipiul Alba Iulia" publicând în SEAP Invitaţia de participare nr. 301388 din 26.06.2011.

În invitaţia de participare nr. 301388 din 26 iunie 2011 nu au fost publicate informaţiile precizate la art. 125 lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv nu au fost publicate criteriile minime de calificare în privinţa celor "2 experţi cu experienţă în asistenţă tehnică acordată autorităţilor de management şi minim unul cu experienţă dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziţii publice, expertiză financiar contabilă", stabilite conform Notei justificative nr. x din 10 iunie 2011.

Potrivit art. 125 din O.U.G. nr. 34/2006 în forma în vigoare de la data derulării procedurii, cererea de oferte se iniţiază prin publicarea în SEAP a unei invitaţii de participare la procedura de atribuire care va cuprinde cel puţin următoarele informaţii: d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare menţionarea acestora.

Or, în cauză, în invitaţia de participare nr. 301388 recurentul-reclamant a inclus menţiunile obligatorii prevăzute la art. 125, însă a menţionat doar o parte dintre criteriile de calificare, ceea ce constituie o încălcare a legislaţiei achiziţiilor publice.

Menţiunea că documentaţia de atribuire este accesibilă electronic şi indicarea site-ului de pe care poate fi accesată, nu complineşte această lipsă întrucât la art. 125 se prevedea ca în conţinutul invitaţiei de participare să fie inclusă şi informaţia privind modul de obţinere a documentaţiei de atribuire, iar la alin. (3) al art. 125 se prevede că " în cazul în care documentaţia de atribuire este accesibilă direct prin mijloace electronice, autoritatea contractantă are obligaţia de a include în invitaţia de participare informaţii privind modul de accesare a documentaţiei respective".

Prin urmare correct s-a reţinut că prin nepublicarea în invitaţia de participare a tuturor criteriilor minime de calificare s-a încălcat principiul transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică reglementat de art. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Totodată, în mod corect s-a reţinut săvârşirea neregulii prin abaterea de la legislaţia achiziţiilor publice şi s-a aplicat corecţia de 25% prevăzută la pct. 2 subpunctul 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte evaluarea ofertei conform criteriilor de calificare impuse pentru capacitatea tehnică sau profesională respectiv a cerinţei privind personalul tehnic de specialitate (pct. V.4) se constată că recurentul-reclamant a solicitat ofertanţilor să aibă ca personal de specialitate 2 experţi cu experienţă în asistenţă tehnică acordată autorităţilor de management şi minim unul cu experienţă dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziţii publice, expertiză financiar contabilă, iar ofertantul declarat câştigător a propus doar 2 experţi cu experienţă în asistenţă tehnică acordată autorităţilor de management din care unul cu experienţă dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziţii publice, expertiză financiar contabilă.

Susţinerile recurentului- reclamant că în Fişa de date nu a fost precizat că ofertantul trebuie să prezinte 3 experţi pentru îndeplinirea contractului, ci că trebuie să dispună de 2 experţi cu experienţă în asistenţă tehnică acordată autorităţilor de management din care minim unul cu experienţă dovedită în activitatea de evaluator independent de proiecte, expert achiziţii publice, expertiză financiar contabilă nu pot fi reţinute.

De altfel, prin documentele de calificare depuse de ofertantul câştigător, respectiv S.C. A. S.R.L., acesta a propus o echipă formată din 2 experţi şi nu din 3, aşa cum a reieşit din cerinţele de calificare cerute de beneficiarul UAT Municipiul Alba Iulia.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la capacitatea tehnică şi/sau profesională, iar conform art. 178 alin. (1): în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare. Alin. 2 din acelaşi act normative prevede că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În raport cu dispoziţiile legale anterior menţionate, se apreciază că s-a dovedit în cauză că în aceeaşi procedură de atribuire autoritatea contractantă a săvârşit o altă abatere de la legislaţia achiziţiilor publice, nerespectându-şi obligaţia asumată prin contract, ceea ce constituie neregulă în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, a art. 2 pct. 7 din Regulamentul Consiliului UE nr. 1083/2006 şi art. 1 Regulamentul CE EURATOM nr. 2988/1995, din 18.12.1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene fiind corect sancţionată de intimatul-pârât prin aplicarea în condiţiile pct. 2 subpct 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a unei corecţii de 10% din valoarea aceluiaşi contract.

Susţinerile recurentului referitoare la faptul că aceste abateri nu au avut impact financiar nu pot fi reţinute.

Este corectă concluzia instanţei de fond ca obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu.

În concluzie, raportat la prevederile contractuale şi legale menţionate, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legaale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel national afferent acestuia este prejudiciat, sens în care se impune aplicarea unor corecţii financiare.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondat motivele de recurs reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Alba Iulia prin Primar împotriva sentinţei nr. 259 din 5 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 17 noiembrie 2016.