Financial correction upheld for EU-funded road works lacking fresh tender after unforeseen-circumstances plea fails.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Soluţia primei instanţe

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 280 din 18 noiembrie 2013 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 27.08.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli sub nr. x din 27 august 2013, aferentă Contractul de finanţare nr. 231 din 12 mai 2009, cod SMIS 1147, cu titlul Modernizarea şi reabilitarea drumului judeţean DJ 301 tronsonul Fundeni - Budesti, km 13+000 - km 36+578.

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 2923 din 30.10.2014, a respins cererea formulată de reclamanta UNITATEA ADMINISTRATIV TERITORIALĂ JUDEŢUL CĂLĂRAŞI, în contradictoriu cu pârâtul MINISTERUL DEZVOLTĂRII REGIONALE ŞI ADMINISTRAŢIEI PUBLICE - SERVICIUL CONSTATARE ŞI STABILIRE NEREGULI FONDURI EUROPENE, ca nefondată.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În opinia recurentei, argumentele reţinute de instanţa de fond cu privire la neîncadrarea în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, sunt netemeinice. În legislaţia aplicabilă în materie nu sunt prevăzute condiţiile de fond ale memoriului justificativ şi ale notei justificative privind alegerea procedurii fără publicare a unui anunţ de participare.

În speţă, s-a interpretat greşit faptul că lucrările suplimentare solicitate nu au un caracter imprevizibil. În sprijinul întăririi caracterului imprevizibil al lucrărilor suplimentare, în opinia recurentei, au existat circumstanţe care au împiedicat continuarea firească a execuţiei lucrărilor, astfel cum acestea au fost prevăzute initial. Instanţa de fond a apreciat că documentaţia tehnică a fost întocmită cu multe omisiuni de proiectare, fapt care nu se încadrează în categoria evenimentelor imprevizibile.

Consideră recurenta că afirmaţiile instanţei cu privire la faptul că s-a încălcat principiul concurenţei şi al transparenţei cu efecte directe asupra eficienţei utilizării fondurilor publice, sunt nejustificate şi nesusţinute, deoarece nu este probat un prejudiciu prin nefolosirea eficientă a fondurilor, fondurile publice au fost folosite conform destinaţiei pe care au avut-o, iar finalitatea lucrării a fost reabilitarea şi modernizarea "drumului judeţean DJ301 tronsonul Fundeni-Budeşti, km13+000-km 36+578", lucrare care a respectat toate criteriile calitative şi cantitative stabilite în Contractul de finanţare nr. 231 din 12 mai 2009, cod SMIS 1147.

3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 martie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., sens în care a fost pronunţată încheierea de şedinţă din 7 iunie 2016.

4. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi

Înalta Curte, analizând recursul formulat apreciază că acesta este nefondat pentru considerentele ce urmează a fi expuse în continuare.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 august 2013, înregistrată sub nr. x din 17 octombrie 2013, s-a aplicat reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi o corecţie financiară de 25% din valoarea Actului adiţional nr. 2 din 15 noiembrie 2010 la contractul de lucrări nr. 1895 din 17 februarie 2010, încheiat cu Asocierea formată din S.C. A. S.R.L., S.C. Societatea de construcţii în transporturi S.R.L. şi S.C. CCF Drumuri şi Poduri Timişoara S.R.L., valoarea creanţei bugetare stabilită conform pct. 2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind în cuantum de 494.394,59 RON.

Împotriva acesteia, UAT Judeţul Călăraşi a formulat contestaţie, prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 27.08.2013, respinsă ca fiind nefondată pe motiv că lucrările suplimentare executate (ce fac obiectul Actului adiţional nr. 2 la contractul de lucrări nr. 1895/2010), în lipsa îndeplinirii cumulative a condiţiilor prevăzute la art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, reprezintă o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale şi este asimilată unui nou contract care trebuie reofertat.

Potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

- valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale nu depăşeşte 20% din valoarea contractului iniţial; în cazuri temeinic motivate ordonatorul principal de credite poate aproba majorarea procentului până la limita maximă de 50% din valoarea contractului iniţial pe baza unei note justificative în care vor fi precizate motivele care au condus la depăşirea procentului de 20% şi care este parte a dosarului achiziţiei publice;".

Conform dispoziţiilor art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial pot fi atribuite contractului iniţial numai în cazul existenţei unor circumstanţe imprevizibile şi sunt necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză.

Astfel, pentru acordarea finanţării unor lucrări suplimentare fără competiţie se impune necesitatea realizării unor lucrări generate de situaţii neprevăzute.

Altfel spus, în măsura în care era în posibilitatea autorităţii contractante de a prevedea necesitatea achiziţionării şi a lucrărilor suplimentare/adiţionale, la data procedurii privind atribuirea contractului de achiziţie iniţiale, nu se poate admite existenţa unor circumstanţe imprevizibile.

Totodată, obiectivitatea analizei implică raportarea ca standard nu la conduita concretă în cauză a autorităţii contractante, ci la un model de conduită implicând un nivel suficient de diligenţă depus de aceasta în contextul gestionării finanţării primite din partea Uniunii Europene şi a bugetului de stat, adică raportat la un investitor aflat într-o situaţie similară şi care manifestă diligenţă şi prudenţă în gestionarea fondurilor pe care le deţine în vederea asigurării executării lucrării de contractat printr-o utilizare eficientă a acelor fonduri.

Or, în cauza de faţă, nu se poate reţine că autoritatea contractantă s-a aflat în prezenţa unor circumstanţe având caracter imprevizibil, ci necesitatea contractării lucrărilor suplimentare/adiţionale a fost cauzată de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico - economice a proiectului tehnic.

De altfel, recurenta-reclamantă nu exclude posibilitatea existenţei unor deficienţe în documentaţia tehnică întocmită iniţial, susţinând că "proiectantul ar fi trebuit să facă sondaje şi foraje din 10 în 10 metri pentru a putea depista defectele din fundaţia drumului, fapt ce ar fi dus la un cost de proiectare foarte mare, iar tronsoanele de drum cu defecte au lungimi mici cuprinse între 25 - 150 m".

Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la faptul că apariţia necesităţii lucrărilor şi cantităţilor suplimentare a fost determinată de faptul că proiectarea în fazele SF şi PT s-a făcut în anul 2007, între timp producându-se degradări majore ale drumului, ceea ce necesită reluarea calculului dimensionării, iar precipitaţiile abundente din ultimii ani, în special din iarna şi primăvara anului 2010 au dus la infiltrarea apelor în patul drumului şi alterarea zestrei drumului, determinând scăderea capacităţii portante a acestuia, nu pot fi reţinute.

Recurenta-reclamantă, în cauză, nu a dovedit aceste circumstanţe imprevizibile impuse expres de legiuitor pentru a fi aplicată această procedură de negociere distinctă de celelalte proceduri de atribuire care implică respectarea principiului concurenţei şi tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, care ar fi oferit posibilitatea participării mai multor ofertanţi cu oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

Aspectele doar invocate de recurenta-reclamantă care ar putea reprezenta "circumstanţe imprevizibile" nu pot fi reţinute în acest sens.

Astfel, modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnice întocmită iniţial nu pot conduce la concluzia că în cauză a fost făcută dovada "circumstanţelor imprevizibile" care să justifice legalitatea procedurii de atribuire a lucrărilor prin Actul adiţional nr. 2 din 15 noiembrie 2010 de către reclamantă.

În consecinţă, recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile legale impuse de art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o abatere de la legalitate.

Astfel, abaterea constatată îndeplineşte condiţiile de existenţă ale neregulii, astfel cum aceasta a fost definită în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

De altfel, şi punctul de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directorului general Piaţă internă şi servicii Markt/C3/EPkr/2012 677516 din 21.05.2012 adresat ANRMAP, este în sensul că "cu privire la condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă. Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile".

În consecinţă, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Călăraşi împotriva sentinţei nr. 2923 din 30 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 noiembrie 2016.