EU funding correction upheld in procurement irregularity appeal; court rejects challenge to 25% financial penalty.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal, la data de 20.12.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Sibiu (U.A.T. Municipiul Sibiu) a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (M.D.R.A.P.), ca prin sentinţa ce o va pronunţa să dispună:

•Anularea Deciziei nr. 277 din 14 noiembrie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene de respingere a Contestaţiei nr. 61.409 din 22 octombrie 2013 împotriva: Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013 emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli-Serviciul Constatare şi stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, şi a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 6 având numărul 31420 din 13 decembrie 2013 înregistrata la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. 73369 din 16 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Direcţia Generala Programe Europene,

•Anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli-Serviciul Constatare şi stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care s-a stabilit o corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea totală a Contractului nr. x din 26.04.2010, în sumă de 13.725,01 RON, respectiv:

- Contribuţie din fonduri UE - 9.039,38 RON

- Contribuţie Buget de stat -1.985,63 RON -TVA-2.700 RON în cererea de rambursare nr. 6 având numărul 31420 din 13 decembrie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. 73369 din 16 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Direcţia Generala Programe Europene

• În principal, obligarea pârâtei la plata (rambursarea) sumei de 9.922,50 RON şi TVA în cuantum de 2.430 RON, în total suma de 12.352.50 RON (inclusiv TVA) reprezentând valoarea corecţiei de 25% aplicată sumelor achitate de beneficiar şi reţinute în cererea de rambursare nr. 6, precum şi la plata ratei dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, calculată la sumele solicitate, de la data reţinerii acestor sume (29.11.2013 - pentru suma de 12.352,50 RON cu TVA reţinută din cererea de rambursare nr. 6) şi până la data efectivă a plăţii.

•În subsidiar, modificarea notei de constatare nr. x.122 întocmită în data de 17.09.2013, în sensul diminuării corecţiei financiare de 25 % cu respectarea principiului proportionalitatii prevăzut de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

1.2. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1227 din 14.04.2014 a respins cererea formulată de reclamanta U.A.T. Municipiul Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul M.D.R.A.P., ca neîntemeiată.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Sibiu, încadrând criticile în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2.2. Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 29 februarie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2.3. Prin încheierea de şedinţă din data de 7 iunie 2016, completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi potrivit prevederilor art. 496 - 499 din C. proc. civ., republicat.

3.1. Recursul este nefondat, fiind respins ca atare, pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Prin Nota de constatare nr. x din 17 septembrie 2013 întocmită în urma verificărilor efectuate de echipa de control în baza sesizărilor Direcţiei Autorităţii de Management - POR Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene s-au reţinut următoarele:

•Criteriile de calificare nu au fost înscrise în textul invitaţiei de participare. La Secţiunea III.2.1. - Criterii de calificare este înscris "conform documentaţiei de atribuire".

În conformitate cu invitaţia de participare nr. 244608 publicată în SEAP la data de 18.03.2010 s-au constatat că nu sunt publicate informaţiile precizate la art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. 34/2006.

Toate aceste informaţii se regăsesc în documentaţia de atribuire care a fost pusă la dispoziţia operatorilor economici prin fişierul ataşat invitaţiei de participare nr. 244608.

•În fisa de date a achiziţiei, la Secţiunea IV.4 - Capacitatea tehnică şi profesională, autoritatea contractantă a solicitat ca cerinţa obligatorie - pct. b) Se vor prezenta minim două contracte finalizate care au avut ca obiect prestarea unor servicii similar celor ce fac obiectul prezentei proceduri de achiziţie, din care un contract a cărui valoare să fie de minim 40.000 euro fora TVA.

Echipa de control a identificat nereguli, aşa cum sunt acestea definite la art. 2 alin. (1) litera din O.U.G. 66/2011, în conformitate cu dispoziţiile Anexei la ordonanţă - Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile.

•Prin Nota de constatare nr. x din 17 septembrie 2013 întocmită în urma verificărilor efectuate de, echipa de control în baza sesizărilor Direcţiei Autorităţii de Management - POR Unitatea Gestionare Nereguli Fonduri Europene s-a reţinut că autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 2 alin. l lit. a), b, c şi d, art. 178 alin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ., art. 179 şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 şi art. 9 din H.G. 925/2006, în vigoare la data procedurii.

Pentru faptele constatate la punctul 1, în conformitate cu dispoziţiile pct. 2.1 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control din cadrul MDRAP a aplicat o corecţie financiară de 25 % pentru nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de transparenţă, respectiv contractul a fost atribuit fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive, nerespectându-se principiul transparenţei.

Pentru faptele constatate la punctul 2, în conformitate cu dispoziţiile pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali - 10% din valoarea contractului în cauză.

Rata reducerii/corecţiei poate fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate, echipa de control a aplicat o corecţie financiară de 5 % din valoarea contractului.

Având în vedere prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, corecţiile financiare nu se cumulează şi se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare procentuale propuse.

•Astfel, structura de control a stabilit aplicarea unei corecţii de 25% la valoarea contractului verificat.

Valoarea creanţei bugetare este în cuantum de 12.352,50 RON, din care:

- aferent contribuţiei din fonduri UE: 8.135,44 RON;

- aferent bugetului de stat: 1.787,06 RON;

- aferent TVA recuperabilă: 2.430,00 RON.

•Prin Decizia nr. 277 din 14 noiembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia administrativă a reclamantei nr. 61.409 din 22 octombrie 2013 formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 17 septembrie 2013 emisa de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, înregistrata la instituia noastră cu nr. 56025 din 25 septembrie 2013 şi a Informării privind plata cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 6 având numărul 31420 din 13 decembrie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. 73369 din 16 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Direcţia Generală Programe Europene.

3.3. Aşa cum s-a menţionat la pct. 1.2. al prezentei decizii, instanţa de fond a respins acţiunea formulată de UAT Municipiul Sibiu, reţinând, în esenţă, că actele administrative atacate sunt legale şi temeinice, acţiunea fiind neîntemeiată.

3.4. În recursul formulat, UAT Municipiul Sibiu a invocat motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. republicat, aşa cum s-a menţionat la pct. 2.1. al prezentei decizii.

În motivarea recursului, UAT Municipiul Sibiu a susţinut, în esenţă, următoarele critici:

- criteriile de calificare au fost puse la dispoziţia celor interesaţi în fişa de date a achiziţiilor, iar instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că platforma SEAP nu permitea introducerea datelor respective, având o capacitate redusă la 2000 de caractere;

- cerinţa minimă de calificare, constând în prezentarea a minim două contracte finalizate care au avut ca obiect prestarea unor servicii similare celor care fac obiectul procedurii de achiziţie, din care un contract a cărui valoare să fie de minim 40.000 euro (exclusiv TVA), a fost interpretată greşit la instanţa de fond ca fiind o condiţie restrictivă care ar fi restricţionat accesul operatorilor economici.

În concluzie, UAT Municipiul Sibiu a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei pentru rejudecare la instanţa de fond.

3.4. Prin Întâmpinarea formulată, MDRAP a susţinut, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică şi a solicitat respingerea recursului.

3.5. Aşa cum s-a enunţat la pct. 3.1. al prezentei decizii, instanţa de recurs a constatat că recursul este nefondat, criticile invocate fiind neîntemeiate.

Astfel, în ceea ce priveşte criticile formulate în legătură cu nepublicarea în SEAP, la nivelul invitaţiei de participare, a criteriilor de calificare, rezultă că potrivit art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Invitaţia de participare cuprinde cel puţin următoarele informaţii:

a) data şi ora limită stabilite pentru primirea ofertelor;

b) adresa la care se transmit ofertele;

b1) data şi ora deschiderii ofertelor;

c) limba sau limbile în care trebuie elaborată oferta;

d) dacă se solicită îndeplinirea unor criterii minime de calificare, menţionarea acestora;

e) o scurtă descriere a obiectului contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

f) modul de obţinere a documentaţiei de atribuire

g) sursa de finanţare"

De asemenea, potrivit art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective".

Or, potrivit art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă "În cazul în care, pentru criteriile privind "Capacitatea tehnică şi profesională", autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare".

Astfel fiind, rezultă că instanţa de fond a reţinut în mod judicios existenţa neregulii constatate de structura de control, înlăturând motivat apărarea reclamantei, din moment ce autorităţile contractante foloseau aceeaşi platformă SEAP, utilizând prescurtări ale textului/cuvintelor, în scopul încadrării în cele 2000 de caractere limitate de platformă.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la cerinţa minimă de calificare, instanţa de recurs a constatat încălcarea dispoziţiilor legale incidente.

Astfel, potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede: " în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar, în cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic".

De asemenea, potrivit art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. 925/2006, potrivit căruia "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, aşa cum, în mod judicios, a reţinut şi instanţa de fond, din Nota justificativă depusă nu rezultă o justificare plauzibilă pentru cerinţa constând în prezentarea a două contracte finalizate, care au avut ca obiect prestarea unor servicii similare, din care un contract a cărui valoare să fie de minim 40.000 euro.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la faptul că nu orice abatere presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea unui prejudiciu, instanţa de recurs a constatat că acestea sunt neîntemeiate.

Astfel, în jurisprudenţa sa, CJUE a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii - C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31, statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării C-271 pct. 48, C-465/10 pct. 32 regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos C-199/03, pct. 15.

În concluzie, este corectă concluzia potrivit căreia obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei producerii unui prejudiciu.

În concluzie, instanţa de recurs a constatat că soluţia instanţei de fond, precum şi actele administrative atacate sunt temeinice şi legale, recursul formulat fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Sibiu împotriva sentinţei nr. 1227 din 14 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 17 noiembrie 2016.