Claw-back contribution notices partially annulled for unlawful VAT inclusion; appeal on other grounds rejected; cross-appeal dismissed.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, reţine următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 12.03.2014, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (în continuare, CNAS) a solicitat să se dispună:

1) anularea actului administrativ emis de CNAS, respectiv adresa din 31 ianuarie 2013, transmisă prin e-mail la data de 01.02.2013,;

(2) anularea adresei nr. MS/FD/605 din 06 martie 2013 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile şi primită la data de 12.03.2013.

1.2. Hotărârea pronunţată în cauză

Curtea de Apel Bucureşti, prin sentinţa nr. 1362 din 05.05.2014 a admis cererea de chemare în judecată formulată de reclamantă şi a anulat adresa din 01 august 2013, precum şi adresa din 06 martie 2013 emise de CNAS. A obligat pârâtul la plata sumei de 100 RON cheltuieli de judecată.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe, a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., deoarece au fost încălcate dispoziţiile art. 452 şi 453 din C. proc. civ.

Reclamanta a criticat soluţia pentru neacordarea cheltuielilor de judecată în integralitatea lor, în cuantum de 30.811,42 RON, taxă de timbru, onorariu de avocat şi alte cheltuieli. Instanţa a admis acţiunea formulată de reclamantă şi, în consecinţă, trebuie acordate cheltuielile în totalitate, în cauză fiind obligată numai CNAS, deşi în proces este parte şi ANAF.

S-a arătat că deşi nu s-a făcut dovada existenţei şi întinderii cheltuielilor de judecată, până la închiderea dezbaterilor asupra fondului cauzei, acest lucru nu trebuie să atragă decăderea din dreptul de a cere cheltuielile de judecată. Se invocă practică judiciară (decizia nr. 448 din 21 ianuarie 2011 secţia civilă şi de proprietate intelectuală a ÎCCJ), în care se exemplifică posibilitatea acordării cheltuielilor de judecată în situaţia în care se depun înscrisuri noi, ce fac dovada cheltuielilor efectuate, permiţând astfel instanţei, în calea de atac să acorde cheltuielile solicitate.

2.2. Împotriva aceleiaşi sentinţe, a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, invocând motivele de casare prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

O primă critică se referă la faptul că, în mod eronat, instanţa de fond a statuat că actele supuse controlului de legalitate nu cuprind elemente de motivare suficiente pentru a statua asupra modalităţii de calcul a taxei de claw-back.

Astfel, instanţa de fond a statuat că datele privind consumul de medicamente sunt eronate, numai în temeiul afirmaţiilor reclamantei, fără să ia în considerare evidenţele pârâtei. La baza calculului contribuţiei trimestriale stă consumul de medicamente înregistrat în sistemul asigurărilor sociale de sănătate - sumele de bani decontate de către casele de asigurări de sănătate către furnizorii de servicii medicale şi nu evidenţele reclamantei.

O a doua critică vizează faptul că TVA trebuia inclus sumele indicate în notificarea MS/FD/3246 din 01 august 2013, deoarece prin decizia CCR nr. 39 din 05 februarie 2013 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 31 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare şi a statuat că sintagma "care include şi taxa pe valoarea adăugată" din cuprinsul prevederilor mai sus menţionate, este neconstituţională.

În cuprinsul motivării instanţa de fond a reţinut în mod greşit argumentele invocate de reclamantă şi a făcut o aplicarea eronată a dispoziţiilor legale aplicabile în domeniul asigurărilor sociale de sănătate sub aspectul anulării notificărilor contestate, în ceea ce priveşte includerea TVA.

Deşi a fost invocată decizia CCR nr. 39 din 05 februarie 2013, trebuie subliniat că aceasta este obligatorie şi se aplică numai pentru viitor, în temeiul art. 11 lit. c) din Legea nr. 47/1992, republicată privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale. Decizia menţionată produce efecte începând cu data de 20 februarie 2013 - data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. 100.

S-a invocat de către recurentă că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, precum şi O.G. nr. 17/2012, precum şi a Legii nr. 95/2006.

Astfel, din coroborarea textelor legislative menţionate anterior, reiese faptul că TVA la stabilirea contribuţiei claw-back s-a aplicat exclusiv pentru trimestrele I-III ale anului 2012 şi începând cu trimestrul IV al anului 2012, taxa pe valoarea adăugată a fost eliminată, astfel că procentul "p" pentru trim. II 2013 s-a determinat prin eliminarea taxei pe valoarea adăugată.

Potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) şi (2) din O.U.G. 77/2011, contribuţia trimestrială pentru trimestrul II 2013 a fost calculată prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente suportate de Fondul naţional unic de asigurări de sănătate(FNUASS) şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent fiecărui plătitor de contribuţie.

CNAS avea obligaţia de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate care include şi TVA, neexistând obligaţia legală a CNAS de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat de FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

S-a mai susţinut că în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 571/2003 reclamanta putea să deducă TVA-ul, astfel încât nu era prejudiciată prin includerea acestuia în formula de calcul.

Obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul la care se plăteşte contribuţia este în sarcina reclamantei în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011.

A invocat dispoziţiile art. 9 alin. (1) din Directiva 2006/112 CE a Consiliului privind definiţia persoanei impozabile, precum şi jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie în cauzele C-80/11 şi C-142/11, pct. 37).

Reclamanta este nemulţumită de faptul că este obligată să plătească contribuţia claw-back în condiţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. 77/2011, fără a lua în considerare faptul că sumele aferente consumului de medicamnete decontat de sistemul de asigurări de sănătate şi încasat de acesta conţine TVA, pe care îl putea deduce din calculul contribuţiei, potrivit legii.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 11 octombrie 2017 potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru, prin încheierea de şedinţă din 7 martie 2017 a admis în principiu recursurile formulate de reclamanta S.C. A. S.R.L. şi de pârâta CNAS şi, potrivit prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a fixat termen de judecată în şedinţa din data de 3 octombrie 2017, dispunând citarea părţilor.

A respins recursul provocat declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L., împotriva încheierii din 27 ianuarie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Pentru a hotărî astfel, instanţa a reţinut că recursul provocat a fost exercitat cu încălcarea prevederilor art. 491, raportat la art. 473 C. proc. civ., în sensul că reclamanta nu are calitatea de intimată. În speţă, reclamanta a declarat recurs, în termen, astfel încât nu era nevoie să declare un recurs provocat (instituţia procesuală a recursului provocat este pusă la îndemâna părţii care nu a declarat recurs, în condiţiile prevăzute de C. proc. civ.).

2.3. Apărările formulate în cauză.

Reclamanta S.C. A. a depus întâmpinare solicitând respingerea recursului, ca nefondat.

S-a arătat sub un prim aspect că hotărârea primei instanţe este legală sub aspectul efectelor deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013 asupra includerii TVA-ului în elementele de calcul al contribuţiei claw-back.

S-a mai arătat că CNAS avea obligaţia transmiterii unor date referitoare la consumul centralizat de medicamente care să nu cuprindă TVA-ul, în scopul calculării de către reclamantă a taxei claw-back pe o anumită perioadă de timp.

Pârâta susţine în mod eronat că în baza cadrului legal existenta avea obligaţia de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Contestaţia formulată de reclamantă nu priveşte chestiuni generale de oportunităţi şi obiective sociale în materie de finanţare medicală, întrucât o încasare a preţului medicamentelor livrate în sistemul de sănătate nu echivalează cu recunoaşterea legalităţii modului de stabilire a contribuţiei clawback pe trimestrul II 2013.

CNAS a emis acte nelegale privind calcularea eronată a elementelor bazei de impunere (medicamente care nu au fost vândute în România, discrepanţe pe listele comunicate) stabilită de pârâtă în legătură cu contribuţia claw-back aferentă trimestrului II 2013. Calculul devine arbitrar dacă nu permite efectuarea de verificări de către reclamantă ceea ce duce la nulitatea actelor administrative contestate, cum corect a constatat instanţa de fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat, iar cel al pârâtei este fondat, în parte, pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

3.1. Recursul formulat de reclamanta S.C. A. SRL

Sunt neîntemeiate susţinerile reclamantei privind acordarea în întregime a cheltuielilor de judecată, efectuate în faţa instanţei de fond.

Potrivit dispoziţiilor art. 452 C. proc. civ.:

"Partea care pretinde cheltuieli de judecată trebuie să facă, în condiţiile legii, dovada existenţei şi întinderii lor, cel mai târziu la data închiderii dezbaterii asupra fondului cauzei."

Aşadar, este neîndoielnic că, în temeiul dispoziţiilor legale reclamanta avea obligaţia să facă dovada cheltuielilor de judecată efectuate în cursul procesului, până la închiderea dezbaterilor, sub sancţiunea prevăzută de art. 185 C. proc. civ.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 185 alin. (1) C. proc. civ.:

"Când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului, în afară de cazul în care legea dispune altfel. Actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate."

Or, în speţă, deşi, în faţa instanţei de fond au fost solicitate cheltuieli de judecată, nu s-au depus dovezi în acest, sens, cu excepţia taxei de timbru, astfel încât soluţia instanţei, sub acest aspect este legală. Reclamanta nu a arătat care este motivul pentru care nu a făcut dovada prevăzută de lege, simpla depunere a înscrisurilor noi în recurs, neputând determina schimbarea soluţiei, dacă actul procesual nu a fost efectuat înăuntrul termenului prevăzut de lege.

În consecinţă, critica reclamantei privind acordarea cheltuielilor de judecată este nefondată, de vreme ce nu au fost respectate dispoziţiile procesuale incidente în cauză.

3.2. Recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate

Criticile formulate în recurs se subsumează dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

Recursul este fondat, în parte, în ceea ce priveşte anularea în totalitate a actelor administrative atacate, pentru nemotivarea acestora de către organul emitent.

Trebuie subliniat că prin acţiunea introductivă de instanţă, reclamanta a arătat că la data de 1 februarie 2013, pârâta CNAS a comunicat A., notificările pentru trimestrul IV/2012, care menţionează informaţii cu privire la:

Valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV/2012, de 13%;

Consumul de medicamente pentru trimestrul IV 2012 suportat de FNUASS şi din Bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorilor de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care datorează contribuţia trimestrială (valorile consumului trimestrial) respectiv pentru medicamentele ale căror autorizaţii de punere pe piaţă sunt deţinute de S.C. A..

Atât procentul, cât şi valorile consumului trimestrial sunt datele comunicate de pârâta CNAS pentru calcularea taxei de claw-back, însă reclamanta susţine, în esenţă, că acestea sunt eronate şi nelegal stabilite, actele administrative fiind lovite de nulitate.

În cuprinsul acţiunii se arată, în mod expres, că în urma analizării datele cuprinse în notificare, s-a observat existenţa unor diferenţe semnificative între valoarea consumului trimestrial indicat de CNAS în notificări şi valorile rezultate din evidenţele interne ale societăţii reclamante.

Înalta Curte constată că actele administrative contestate în instanţă conţin elemente de motivare, care sunt însă contestate pentru modul de stabilire şi de calcul, în funcţie de actele normative aplicabile în cauză, chestiune distinctă de lipsa motivării actului administrativ. Cu alte cuvinte, nelegalitatea stabilirii formulei de calcul a taxei şi lipsa motivării sunt motive de nulitate distincte, cu regim juridic diferit, în sensul aspectelor ce trebuie analizate de instanţă.

Astfel, chiar dacă societatea reclamantă susţine că pentru elementele incluse în formula de calcul are nevoie de date suplimentare de la pârâtă pentru a verifica corectitudinea termenilor utilizaţi, aceasta nu echivalează cu insuficienta motivare a actelor administrative, de vreme ce elementele de calcul pentru stabilirea taxei de claw-back sunt analizate de societatea reclamantă, aceasta contestând legalitatea elementelor incluse în formula de calcul a taxei.

Contestarea legalităţii elementelor din formula de calcul înseamnă că, în temeiul situaţiei de fapt stabilite de instanţă, trebuie analizată incidenţa actelor normative ce determină calculul taxei. Or, prima instanţă nu poate statua că în lipsa elementelor de probatoriu ce nu pot fi puse la dispoziţia instanţei de pârâta CNAS, actele administrative contestate sunt lovite de nulitate, în totalitate.

Aşadar, în dezacord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că actele administrative contestate nu pot fi anulate pentru lipsa motivării, critica pârâtei fiind întemeiată pe acest aspect.

În ceea ce priveşte includerea taxei pe valoarea adăugată în valorile consumului trimestrial de medicamente şi efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, Înalta Curte constată netemeinicia susţinerilor recurentei-pârâte CNAS.

Astfel, la data pronunţării hotărârii recurate, 5 mai 2014, era în vigoare Decizia Curţii Constituţionale nr. 39 din 05 februarie 2013 prin care s-a constatat că dispoziţiile art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 sunt neconstituţionale, cât priveşte sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată".

În considerarea caracterului general obligatoriu al acestei decizii, câtă vreme la data publicării ei în Monitorul Oficial raportul juridic litigios nu era tranşat printr-o hotărâre definitivă şi irevocabilă, intrată în puterea lucrului judecat, în mod legal prima instanţă a reţinut că modalitatea de calcul a contribuţiei datorate de reclamantă nu are temei legal.

Admiterea opiniei contrare, exprimată de recurenta-pârâtă CNAS, ar echivala cu lipsirea de orice finalitate a procedurii de exercitare a controlului de constituţionalitate, astfel cum aceasta este reglementată de Legea nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii Constituţionale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Şi pentru trimestrul IV al anului 2012 aplicarea dipoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011 nu afectează valabilitatea acestui raţionament, pentru că sensul deciziilor instanţei de contencios constituţional este acela că elementele din formula de calcul al contribuţiei clawback nu trebuie să includă TVA. Deducerea TVA, la care se referă recurenta - pârâtă, vizează o instituţie juridică net diferită, reglementată în Codul fiscal.

Aşa fiind, actele administrative contestate de reclamantă sunt nelegale sub aspectul introducerii în formula de calcul a taxei de claw-back a taxei pe valoarea adăugată, fiind lovite de nulitate sub acest aspect.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte în temeiul dispoziţiilor art. 496, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., coroborat cu dispoziţiile art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, urmează să respingă recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca nefondat. Urmează să admită recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva aceleiaşi sentinţe şi să caseze sentinţa recurată, în sensul că urmează să admită, în parte, acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi, în consecinţă să anuleze, în parte, Adresa CNAS nr. MS/FD/439 din 31 ianuarie 2013 şi Adresa nr. MS/FD/1605 din 6 martie 2013, în ceea ce priveşte includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate:

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1362 din 05 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează sentinţa recurată, în sensul că admite în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, şi, în consecinţă:

Anulează în parte Adresa CNAS nr. MS/FD/439 din 31 ianuarie 2013 şi Adresa nr. MS/FD/1605 din 6 martie 2013, în ceea ce priveşte includerea TVA în valoarea totală a vânzărilor de medicamente.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 24 octombrie 2017.