Financial correction upheld for discriminatory tender criteria, appeal dismissed.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 16.10.2013 prin care i s-a aplicat societăţii o corecţie financiară în sumă de 295.596,82 RON şi a Deciziei nr. 286 din 21.11.2013 prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva notei de constatre, ambele emise de autoritatea pârâtă.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1163 din 9.04.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea reclamantei S.C. A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca neîntemeiată.

Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţei a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L. solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei, trimiterea cauzei spre rejudecare pe fond şi obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

După o prezentare a situaţiei de fapt, în motivele de recurs s-a criticat soluţia pronunţată pentru că ar fi dată cu greşită interpretare şi aplicare a legislaţiei şi practicii comunitare şi naţionale.

S-a considerat că în mod greşit instanţa de fond a apreciat ca nerelevante şi disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de atribuit a celor 3 cerinţe, deşi criteriile de calificare şi selecţie utilizate în fişa de date a achiziţiei sunt conforme cu criteriile prevăzute în Directiva 2004/18/CE şi cu cele cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006.

Au fost prezentate prevederile art. 44 din Directiva nr. 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31.03.2004, ale O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la criteriile de calificare şi selecţie, ale art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, iar recurenta susţine că toate criteriile folosite de acesta sunt conforme cu principiile prevăzute în aceste acte normative şi au fost stabilite având în vedere specificul contractului ce urma a fi atribuit, respectiv volumul de lucrări şi durata de realizare.

A fost criticată soluţia instanţei de fond pentru că nu s-a avut în vedere, la analiza principiului proporţionalităţii, complexitatea obiectivului ce urma a fi realizat prin finanţarea aprobată, nu s-a ţinut seama de proiectul tehnic, criteriile de selecţie prezentând relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului de atribut şi, nefiind disproporţionate, soluţia a fost pronunţată cu greşita interpretare şi aplicare a legii.

S-a susţinut de către recurentă că achiziţia publică de lucrări s-a derulat în conformitate cu procedura prevăzută în Anexa IV, prin cererea de ofertă, fiind transmis un număr de 9 invitaţii de participare către operatorii economici, criteriile din fişa de date a achiziţiei au fost păstrate pe parcursul derulării proceduri şi au fost identice pentru toţi participanţii, fiind respectate astfel principiile nediscriminării şi al tratamentului egal.

Recurenta consideră că, deşi instanţa de fond a apreciat că nu este necesară probarea prejudiciului pentru a se constata nereguli în procedurile de achiziţie publică finanţate cu fonduri europene, reglementările comunitare şi legislaţia naţională definesc noţiunile de neregulă şi abatere condiţionate de prejudicierea efectivă ori posibilă a bugetului U.E., prevederi ce au fost reluate în O.U.G. nr. 66/2011, iar în speţă nu există nici un prejudiciu, ci obiectivul a fost realizat cu o economie de circa 3.000.000 RON faţă de sumele alocate prin contractul de finanţare.

Tot în cadrul motivelor de recurs a fost subliniat faptul că prin nota de constatare se stabileşte în sarcina societăţii săvârşirea unei "nereguli", iar sancţiunea aplicată este aceea pentru săvârşirea unei "abateri", iar în acest context a fost prezentată definiţia "neregulii" în art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006 al CE, art. 2 alin. (1) lit. a), art. 6 alin. (1) şi art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 al CE privind protecţia intereselor financiare ale comunităţilor europene.

Faţă de situaţia probată de reclamantă s-a considerat că faptele imputate nu pot fi încadrate nici ca "neregulă", nici ca "abateri", pentru că, nu numai că sunt conforme cu principiile prevăzute în reglementarea comunitară privind achiziţiile publice şi cu legislaţia naţională, dar sunt conforme cu practica CJUE în materia achiziţiilor publice.

Au fost invocate:

- Hotărârea Curţii din 19.06.2003, C-315/01, unde s-a arătat că art. 15, 22, 23 şi 24 din directivă nu au scopul de a delimita puterea statelor membre de a stabili nivelul de capacitate financiară şi economică şi de cunoştinţe tehnice necesare pentru a lua parte la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, ci pentru a determina referinţe sau elemente de probă care pot fi furnizate în vederea stabilirii abilităţilor financiare sau economice şi cunoştinţelor tehnice ale furnizorilor.

- Hotărârea Tribunalului din 10 decembrie 2009, Cauza T-195/08, unde se stabileşte că principiul proporţionalităţii impune ca actele instituţiilor să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat şi necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recurgă la cea mai puţin constrângătoare, iar inconvenienţele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite.

- Hotărârea Curţii din 16.12.2008, Cauza C-213/07 referitor la respectarea principiului egalităţii de tratament şi principiul transparenţei, stabileşte că acestea au drept semnificaţie în special faptul că ofertanţii trebuie să se afle pe o poziţie de egalitate atât în momentul în care îşi pregătesc ofertele, cât şi în momentul în care acestea sunt evaluate de către autoritatea contractantă.

- Hotărârea Tribunalului din 19 martie 2010, Cauza T-50/05 unde se stabileşte că principiul egalităţii de tratament între ofertanţi, care are obiect favorizarea dezvoltării unei concurenţe corecte şi efective între întreprinderile participante la o procedură de achiziţii publice impun ca toţi ofertanţii să dispună de acelaşi şanse în elaborarea ofertelor lor şi presupune, prin urmare, ca acestea să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toţi ofertanţii.

Recurenta susţine că pârâtul invocă pentru aplicarea corecţiei financiare, în principal, încălcarea principiului egalităţii de tratament, susţinere validată de instanţa de fond prin sentinţa pronunţată şi deşi în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 există o sancţiune distinctă pentru încălcarea acestui principiu, pârâtul a optat şi instanţa a validat opţiunea pentru încadrarea în prevederile pct. 2.3, rezultând din aceasta îndoiala asupra încălcării principiului tratamentului egal, iar abaterea sancţionată în conformitate cu pct. 2.3. nu se încadrează în descrierea de la acest punct din anexă.

În drept au fost invocate prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat Întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta a formulat răspuns la întâmpinare şi a solicitat adresarea unei întrebări preliminare, solicitare la care, ulterior, a renunţat.

Prin încheierea din 6 mai 2015 a fost admis în principiu recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. şi s-a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului la 16.10.2015.

Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18.10.2013, prin care i-au fost aplicate reclamantei corecţii financiare de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 92 din 24.09.2010 reprezentând 295.596,82 RON şi a Deciziei nr. 286 din 21.11.20113 emisă pentru soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare.

Corecţia financiară a fost aplicată pentru că s-a apreciat că, în cadrul procedurii de achiziţie cererea de oferte, în fişa de date a achiziţiei au fost incluse la capacitate tehnică şi profesională următoarele cerinţe de calificare şi selecţie:

- Pct. V.4.2. - utilajele şi echipamentele tehnice de construcţii trebuie să aibă o valoare minimă de 500.000 RON, înregistrată în anexa la bilanţ la 31.12.2009, formular 40, imobilizări corporale, rândul 7, care se regăsesc şi în balanţa la 31.05.2010 şi care nu au o vechime mai mare de 8 ani - condiţie obligatorie. Echipamentele cu vechime mai mare de 8 ani nu vor fi luate în calcul pentru baremul minim de 500.000 RON;

- Pct. V.4.3. - compania să aibă minimum 45 de angajaţi cu carte de muncă pe o durată nedeterminată, conform registrului salariaţi - REVISAL la 31.05.2010, a statelor de plată înregistrate la Camera de Muncă, a contractelor de muncă a personalului angajat;

- Pct. V.5. - cerinţă eliminatorie: prezentarea în original cu copie conform cu originalul sau copie legalizată a certificatului SR EN ISO 9001:2008.

Prin acestea, autoritatea de control a considerat că sunt aplicabile prevederile Punctului 2.3. din Anexa 2 la O.U.G. nr. 66/2011 pentru că s-a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului.

Instanţa de fond şi-a însuşit cele stabilite de autoritatea de control şi a respins acţiunea reclamantei.

Cerinţa impusă la pct. V.4.2. s-a considerat că limitează în mod nejustificat posibilitatea operatorilor economici de a prezenta utilaje şi echipamente tehnice de construcţii cu valori mai mici de 500.000 RON sau mai vechi de 8 ani, precum şi posibilitatea de a prezenta contracte de închiriere a utilajelor necesare pentru executarea contractului de lucrări.

S-a spus şi că nu era necesară pentru că la pct. V.4.1. al fişei de date a achiziţiei, pentru dovedirea experienţei similare, s-a solicitat prezentarea unui contract privind "construcţia a minimum 3000 m.p. birouri clasa A cu minim 1.000 m.p. lucrare executată, cu structură de rezistenţă de beton armat şi hale industriale minim 7.500 m.p. cu minim 2500 m.p. pe lucrare executat în structură mixtă, beton armat şi construcţie metalică, de natura şi complexitatea lucrărilor prezentului contract".

Cerinţa impusă la pct. V.4.3. s-a constatat că restricţionează participarea la procedura de atribuire a unor ofertanţi care, deşi nu deţineau la data de 31.05.2010, 45 de angajaţi cu carte de muncă pe perioadă nedeterminată, ar fi putut angaja ulterior un număr suficient de persoane specializate pentru realizarea în condiţii optime a contractului de lucrări, dar se limitează şi posibilitatea de a prezenta alte forme de angajare sau contracte de colaborate cu persoane fizice, permise de legislaţia în vigoare.

În ceea ce priveşte cerinţa de la pct. V.5, s-a spus că prin aceasta se impune ofertanţilor prezentarea unei certificări specifice (certificatul SREM ISO 9001: 2008) şi se restricţionează nejustificat participarea unor potenţiali operatori care ar fi putut prezenta orice alte documente echivalente pentru dovedirea îndeplinirii unor anumite cerinţe de calitate.

S-a concluzionat că cerinţele impuse de autoritatea contractantă prin fişa de date a achiziţiei la capacitatea tehnică şi profesională pct. V.4.2, V.4.3. şi V.5, sunt restrictive împiedicând nejustificat participarea potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire, cu încălcarea principiului nediscriminării şi proporţionalităţii.

Faţă de aceste considerente, în motivele de recurs recurenta nu face o critică punctuală de nelegalitate a acestora, ci s-a limitat a preciza că aprecierea celor 3 cerinţe ca fiind nerelevante şi disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului ar reprezenta o greşită interpretare şi aplicare a legii.

Prin faptul că recurenta a indicat art. 44 din Directiva 2004/18/CE, art. 2 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi secţia a II-a din acelaşi act normativ ce se referă la "Selecţia şi calificarea candidaţilor/ofertanţilor", art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006 nu rezultă nelegalitatea hotărârii atacate pentru că instanţa de fond a indicat expres de ce s-au încălcat prevederile legale ce nu dau posibilitatea îndeplinirii unor cerinţe care ar duce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Textele pe care recurenta le-a invocat sunt cele care dau posibilitatea autorităţii contractante de a aplica criterii de selecţie şi calificare, dar a ignorat faptul că art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2005 prevede că "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionare participării la procedura de atribuire" şi că în art. 179 alin. (2) din acelaşi act normativ s-a prevăzut că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime solicitate, luând în considerare exigenţele specifice impuse de natura şi complexitatea contractului care urmează să fie atribuit.

Deşi recurenta susţine că toate criteriile de calificare şi/sau selecţie impuse la pct. V din fişa de date a achiziţiei ar fi conformă cu principiile ce rezultă din Directiva nr. 2004/18/CE şi din legislaţia naţională, se constată că aceste susţineri sunt nefondate pentru că instanţa de fond a analizat fiecare dintre cele 3 cerinţe apreciate ca restrictive şi a demonstrat de ce acestea încalcă principiul proporţionalităţii şi sunt nerelevante.

Aşa cum chiar recurenta a precizat, principiile tratamentului egal şi nediscriminării impun ca beneficiarul să se asigure că procesele de atribuire şi cerinţele contractuale nu duc la impunerea unor restricţii nejustificate faţă de potenţialii furnizori sau contractori.

Or, aşa cum a arătat instanţa de fond, în fişa de date a achiziţiei au fost introduse criterii care au dus la restrângerea participării la produse de atribuire, fiind încălcat principiul nediscriminării şi al tratamentului egal.

Este adevărat că în cadrul procedurii de cerere de ofertă au fost transmise 9 invitaţii de participare către operatorii economici, dar recurenta omite să precizeze că dintre aceştia trei au depus oferte, una a fost respinsă ca fiind depusă cu întârziere, alta ca inacceptabilă tocmai pentru că ofertantul nu a făcut dovada deţinerii activelor la care se face referire în fişa de date a achiziţiei, respectiv "utilaje şi echipamente tehnice de construcţie cu o valoare minimă de 500.000 RON" şi a prezentat un contract de prestări servicii încheiat cu un alt operator economic pentru închirierea de utilaje, iar contractul de lucrări a fost încheiat, în final, de către recurentă cu singura ofertă declarată acceptabilă.

Susţinerea recurentei că una dintre oferte nu ar fi fost respinsă ca inacceptabilă pentru motivul invocat de autoritatea de control, ci pentru lipsa cazierului fiscal, este contrazisă chiar de menţiunile din raportul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie prin cererea de ofertă de unde rezultă că oferta depusă de S.C. B. S.R.L. a fost respinsă pentru nerespectarea condiţiilor solicitate în documentaţia de atribuire, respectiv la pct. 1 s-a precizat că "Nu aţi făcut dovada că utilajele şi echipamentele tehnice de construcţie, cu o valoare minimă de 500.000 RON (aşa cum a fost solicitat) sunt înregistrate în anexa la bilanţul S.C. B. la 31.12.2009, formula 40, imobilizări corporale, rândul 7 şi nu se regăsesc nici în balanţa din 31.05.2010, condiţie eliminatorie, după cum a fost precizat în Fişa de date".

Instanţa de fond nu a făcut o aplicare greşită şi interpretare a prevederilor comunitare şi naţionale la stabilirea "neregulii" şi sancţionarea ei, aşa cum susţine recurenta şi că nu ar exista nici un prejudiciu, nefiind necesară aplicarea corecţiei financiare.

Într-adevăr, "neregularitatea" este definită în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006 ca fiind orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau într-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Art. 1 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 2988/95 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţii Europene prevede:

"Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin eliminarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Ca o reflectare a acestei definiţii, în legislaţia naţională, respectiv în art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora "neregula" este considerată "orice abatere de la legalitate, regularitate ori conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul U.E., bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acesteia, printr-o sumă plătită necuvenit".

Toate acestea dovedesc faptul că, în cazul săvârşirii unei abateri, se impune aplicarea unei sancţiuni nu numai în cazul în care s-a creat un prejudiciu ci şi în cazul în care un prejudiciu s-ar putea produce, adică obligaţia de recuperare a fondurilor europene există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Chiar instanţa comunitară CJUE a statuat în jurisprudenţa sa că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C-465/10, pct. 47; C-199/03 pct. 31), "regula generală fiind că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15).

În raport de situaţia de fapt reţinută, instanţa de fond în mod corect a calificat ca "neregulă" criteriile de selecţie pentru care a fost aplicată corecţia financiară.

În privinţa cauzelor invocate din jurisprudenţa CJUE şi Tribunalului se constată că toate acestea subliniază importanţa respectării principiului proporţionalităţii, al egalităţii de tratament şi al transparenţei, ca principii de bază ale procedurilor de achiziţie publică şi ele nu dovedesc nelegalitatea hotărârii atacate în prezentul recurs, ci din contră, instanţa de fond a respectat întocmai această jurisprudenţă.

În privinţa temeiului în baza căruia a fost aplicată corecţia financiară, criticile recurentei sunt nefondate.

Actele contestate în faţa instanţei de fond au avut ca temei pct. 2.3 din Anexa I la O.U.G. nr. 66/2011 " Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie şi/sau a unor criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale", iar conform descrierii aceste abateri constau în "aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire (de exemplu, obligaţia de a avea deja o reprezentanţă în ţară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice specifice care favorizează un singur operator".

Faţă de această descriere, se constată că în mod corect în actele contestate a fost precizat ca temei de drept pct. 2.3. Anexa I din O.U.G. nr. 66/2011, iar "nediscriminarea", "tratamentul egal" şi "proporţionalitatea", au fost invocate de autoritatea de control pentru că erau înscrise ca principii în Anexa VI - Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii întreprinderii mici şi mijlocii unde se preciza "Nediscriminarea şi tratamentul egal reprezintă asigurarea condiţiilor de manifestare a concurenţei reale, prin stabilirea şi aplicarea oricând pe parcursul procedurii de atribuire de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici, pentru ca oricare dintre aceştia să poată participa la procedura de atribuire şi să beneficieze de şanse egale de a deveni contractanţi. În vederea satisfacerii acestor principii, beneficiarul trebuie să se asigure că procesele de atribuire şi cerinţele contractuale nu duc la impunerea unor restricţii nejustificate faţă de potenţialii furnizori, respectiv contractori.

Astfel, selecţia candidaţilor/ofertanţilor trebuie să se facă pe bază de criterii obiective, cu luarea în considerare doar a acelor certificări permise de legislaţie şi cu asigurarea principiului proporţionalităţii.

Proporţionalitatea reprezintă asigurarea corelaţiei între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de achiziţie publică şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.

În acest sens, beneficiarul trebuie să se asigure că în cazul în care sunt stabilite cerinţe minime de calificare, acestea nu prezintă relevanţă şi/sau sunt disproporţionate în raport de natura şi complexitatea contractului atribuit".

De aceea, se poate considera că hotărârea instanţei de fond nu a fost dată cu aplicarea sau interpretarea greşită a legii şi, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. "A." S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1163 din 09 aprilie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 octombrie 2015.