Public procurement qualification requirement of positive average net profit over three years as a restrictive condition violating proportional qualification criteria.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea formulată şi înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2013 la data de 3.10.2013, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari (Oraşul Ocnele Mari) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 05.06.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu privire la Contractul de finanţare nr. x din 01 septembrie 2010 cod SMIS 11264 "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea, echiparea structurii educaţionale şcoala cu clasele I-VIII Ocnele Mari judeţul Vâlcea";

- anularea Deciziei nr. 117 din 07 august 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 05.06.2013;

- obligarea pârâtei la rambursarea sumei reţinute, în cuantum de 4.960,00 RON;

- obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 742 din 5.03.2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea reclamantei Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari (Oraşul Ocnele Mari), în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei hotărâri a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari.

În motivarea recursului declarat se arată că prin sentinţa recurată instanţa de fond a reţinut în mod incorect că prin cerinţa impusă, respectiv aceea ca "media profitului net pe ultimii 3 ani să fie pozitivă", s-a restricţionat participarea ofertanţilor la procedura de atribuire a contractului.

Arată recurenta că nu se poate afirma că impunerea acestei cerinţe este o condiţie restrictivă ce a condus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire, deoarece aceasta este în concordanţă cu prevederile legislaţiei europene (pct. 27 din Hotărârea din 18.10.2012, pronunţată de Curtea Europeană de Justiţie în cauza C-218/2011) şi, pe cale de consecinţă, şi a celei naţionale, astfel că exigenţa instituită a fost una rezonabilă şi nu a îngrădit accesul la procedură al operatorilor economici care au potenţialul necesar îndeplinirii contractului de achiziţie publică în condiţii corespunzătoare.

Apreciază, astfel, recurenta că unitatea administrativ-teritorială Ocnele Mari, în calitate de autoritate contractantă, nu a încălcat dispoziţiile art. 176, 178 alin. (2) şi art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cum greşit a reţinut instanţa prin sentinţa civilă recurată.

Se mai arată în motivele de recurs că instanţa a reţinut în mod greşit că rambursarea sumei reţinute, în cuantum de 4.960 RON, nu mai poate fi efectuată, deoarece aceasta a fost regularizată, potrivit Notei de constatare contestată.

Examinând cauza şi sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente pricinii, Înalta Curte va respinge recursul declarat în cauză ca nefondat, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Instanţa de control judiciar constată că în speţă nu sunt întrunite cerinţele impuse de art. 488 din Noul C. proc. civ., în vederea casării hotărârii: prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Soluţia instanţei de fond a fost criticată de către recurentă pentru că ar fi fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motivele de recurs invocate putându-se circumstanţia motivului prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Analizând cererea de recurs, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei se circumscriu exclusiv motivului de recurs prevăzut la pct. 8 art. 488 alin. (1) din Noul C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", deşi recurenta nu a indicat normele de drept material care ar fi fost încălcate sau aplicate greşit de către instanţa de fond.

Astfel, Înalta Curte constată că în motivarea cererii de recurs, în lipsa unor argumente juridice pertinente şi concludente, recurenta-reclamantă reiterează sub o altă formă considerentele prezentate prin cererea de chemare în judecată, fără a dezvolta un raţionament juridic pentru care apreciază că sentinţa recurată este neîntemeiată.

Înalta Curte apreciază că argumentele recurentei-reclamante vizând pretinsa încălcare sau greşita aplicare de către instanţa de fond a normelor de drept material nu sunt întemeiate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă faptul că, în speţă, prin cererea adresată instanţei, reclamanta a solicitat:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 05.06.2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene cu privire la Contractul de finanţare nr. x din 01 septembrie 2010 cod SMIS 11264 "Reabilitarea, modernizarea, dezvoltarea, echiparea structurii educaţionale şcoala cu clasele I-VIII Ocnele Mari judeţul Vâlcea";

- anularea Deciziei nr. 117 din 07 august 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 05.06.2013;

- obligarea pârâtei la rambursarea sumei reţinute în cuantum de 4.960,00 RON.

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

În fapt, în baza Mandatului nr. 13244 din 18 februarie 2013 şi a Mandatului nr. 22497 din 19 martie 2013, emise de Şeful AM POR, echipa de control din cadrul instituţiei pârâte a procedat, în perioada 25.02.2013-13.05.2013, la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea Direcţiei Generale Autoritatea de Management - Programul Operaţional Regional -Verificare Programe şi Gestionare Nereguli nr. VT-8678 din 04 februarie 2013, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la atribuirea contractului de servicii nr. 9087 din 01 noiembrie 2011 către A. S.R.L.

În vederea atribuirii contractului de servicii, Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Ocnele Mari a aplicat procedura de atribuire - cerere de ofertă - iniţiată prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. 315397 din 20 septembrie 2011, valoarea estimată a contractului fiind de 171.060,00 RON fără TVA, iar criteriul de atribuire fiind "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

În urma verificărilor efectuate, echipa de control a constatat încălcarea prevederilor art. 8 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi a dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data procedurii, reţinând faptul că recurenta - autoritate contractantă - a stabilit, ca şi criteriu minim de calificare, cerinţa ca "media profitului pe ultimii 3 ani să fie pozitivă".

În contextul situaţiei de fapt, necontestată de altfel, instanţa de fond, în mod corect şi deplin argumentat, în raport cu prevederile incidente din O.U.G. nr. 34/2006, a reţinut, în ceea ce priveşte corecţia financiară de 5% din valoarea contractului de servicii din 01 noiembrie 2011 încheiat cu A. S.R.L., încălcarea dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, prin aceea că autoritatea contractantă a stabilit ca şi criteriu minim de calificare cerinţa ca "media profitului pe ultimii 3 ani să fie pozitivă".

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urează a fi atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că:

"Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit".

De asemenea, art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 arată că:

"Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul".

Astfel, dispoziţiile art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, considerate de autoritatea intimată ca fiind încălcate în speţa de faţă, nu precizează care sunt criteriile posibile de apreciere a capacităţii economice a unui operator economic şi nici nu menţionează un set de indicatori de performanţă pentru determinarea situaţiei financiare, ci doar un set de documente relevante care pot fi solicitate operatorilor economici.

Raportat la textele legale menţionate anterior, instanţa de fond a apreciat în mod corect că, precizarea de către autoritatea contractantă în Fişa de date a achiziţiei a cerinţei ca media profitului net pe ultimii 3 ani să fie pozitivă a condus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

În opinia instanţei de fond, împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, recurenta-reclamantă, în calitatea sa de autoritate contractantă, a considerat în mod discreţionar că numai acel operator care a înregistrat profit este în măsură să-şi îndeplinească obligaţiile contractuale, astfel că potenţialii candidaţi trebuiau să demonstreze doar solvabilitatea ofertantului la momentul prezentării ofertei în baza indicatorilor prezentaţi în cadrul bilanţului.

S-a reţinut în considerentele sentinţei recurate, în mod întemeiat, faptul că autoritatea contractantă trebuie să fíe în măsură să motiveze aceste cerinţe şi să elaboreze în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei, or, în cauză, în nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională şi la situaţia economico-financiară, nr. 9856 din 16 decembrie 2010, nu există nicio motivare referitoare la cerinţa ca rezultatul aferent exerciţiilor financiare să fie pozitiv.

Astfel, în mod corect a reţinut instanţa de fond, în raport de materialul probator administrat în cauză şi de dispoziţiile legale incidente, că autoritatea contractantă avea la dispoziţie suficiente elemente care să indice starea situaţiei economico-financiare a societăţii din prezentarea bilanţului contabil şi nu din faptul că societatea a înregistrat profit. Curtea a apreciat în mod întemeiat că obţinerea de profit de către reclamantă nu prezintă o importanţă deosebită pentru faza de atribuire a contractului, restricţionând în acest mod participarea unor potenţiali candidaţi.

Având în vedere cele precizate, se poate constata că, aşa cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond, sunt suficiente elemente care pot indica situaţia economico-financiară a societaţii doar din prezentarea bilanţului contabil, şi nu prin faptul că societatea a înregistrat sau nu profit, cerinţa formulată devenind astfel o condiţie restrictivă, încălcând dispoziţiile art. 176 şi art. 178 alin. (2), ale art. 185 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 8 alin. (1) şi alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta a făcut trimitere şi la dezlegările date de Curtea de la Luxemburg în cauza C-218/11, apreciind că exigenţa instituită a fost una rezonabilă şi nu a îngrădit accesul la procedură al operatorilor economici care au potenţialul necesar îndeplinirii contractului de achiziţie publică în condiţii corespunzătoare.

Or, din textul Hotărârii Curţii Europene din data de 18 octombrie 2012 în cauza C-218/11, menţionată de către recurentă, rezultă aceeaşi concluzie ca şi cea exprimată de către echipa de control în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

În interpretarea dată dispoziţiilor art. 44 parag. 2 primul alin. şi art. 47 alin. (1) lit. b) din Directiva 2004, prin decizia pronunţată în cauza C-218/11, Curtea Europeană de Justiţie a statuat în sensul că elementul sau elementele de bilanţ selectate de către o autoritate contractantă pentru a formula un nivel minim de capacitate economică şi financiară trebuie să fie în mod obiectiv "apte să ofere informaţii cu privire la această capacitate în privinţa unui operator economic", iar "pragul stabilit în acest mod trebuie să fie adaptat la importanţa contractului în cauză, în sensul că constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru a finaliza executarea acestui contract, fără a depăşi ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop."

Or, din analiza materialului probator administrat în cauză nu rezultă că autoritatea contractantă a prezentat o justificare în măsură să ofere informaţii privitoare la cele menţionate anterior şi care să constituie un element obiectiv şi suficient pentru dovedirea capacităţii operatorilor economici de a finaliza contractul, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond în considerentele sentinţei recurate.

În ceea ce priveşte critica recurentei, potrivit căreia instanţa a reţinut în mod greşit că rambursarea sumei reţinute, în cuantum de 4.960 RON, nu mai poate fi efectuată, deoarece aceasta a fost regularizată potrivit Notei de constatare contestate, Înalta Curte o apreciază ca fiind nefondată.

Aşa cum a reţinut şi instanţa de fond în sentinţa recurată, în Nota de constatare contestată este menţionat că:

"Sumele vor fi regularizate de AM potrivit art. 28 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare. Regularizarea sumelor reţinute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii Notei de constatare, cu aplicarea prevederilor art. 38".

Astfel, potrivit art. 28 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Până la emiterea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, ca măsură tranzitorie, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene poate plăti/rambursa beneficiarilor sumele solicitate, potrivit prevederilor art. 6 alin. (3).

(2) În aplicarea prevederilor alin. (1), autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică, în mod preventiv, reducerea procentuală maximă aferentă abaterii în aplicarea reglementărilor privind achiziţiile, stabilită, potrivit prevederilor anexei.

(3) Regularizarea sumelor reţinute potrivit prevederilor alin. (2) se face ulterior emiterii notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, cu aplicarea prevederilor art. 38."

Conform prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 66/2011:

"Stingerea creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează prin:

a) încasare;

b) deducere din plăţile/rambursările următoare;

c) executarea garanţiilor bancare, depuse de debitor în aplicarea prevederilor contractului/acordului de finanţare în cadrul căruia a fost emis titlul de creanţă;

d) compensare, conform O.G. nr. 92/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;

e) executare silită, conform O.G. nr. 92/2003, republicată, cu modificările şi completările ulterioare;

f) anulare;

g) prescripţie;

h) alte modalităţi prevăzute de lege."

Or, astfel cum a reţinut în mod corect curtea de apel, Direcţia Generală Programe Europene din cadrul instituţiei pârâte a transmis către recurentă adresa din 09 august 2013, prin care se aducea la cunoştinţa acesteia faptul că, datorită compensării sumei datorate cu suma ce trebuia restituită, aferentă Cererii de rambursare nr. 5 Finală, reclamanta nu mai datorează instituţiei pârâte niciun debit pentru contractul de servicii de consultanţă din 01 noiembrie 2011, încheiat cu S.C. A. S.R.L.

În concluzie, Înalta Curte reţine că instanţa de fond a procedat în mod corect la examinarea motivelor cuprinse în cererea de chemare în judecată, în raport de actele a căror anulare s-a solicitat de către reclamantă, interpretând corect prevederile legale în materie.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar hotărârea instanţei de fond este legală, fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incidente motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, în raport cu înscrisurile depuse la dosar şi susţinerile părţilor, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantă ca nefondat, decizia urmând a fi comunicată părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Ocnele Mari împotriva sentinţei civile nr. 742 din 5 martie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 octombrie 2015.