Challenging restrictive technical and experience requirements in public funding construction contracts

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013 privind contractul de finanţare nr. 2376 din 20 octombrie 2011, cod SMIS 21662 "Proiect Wise (Construire clădire de birouri şi spaţii multifuncţionale cu destinaţia servicii şi producţie S+P+ll şi împrejmuire teren), beneficiar S.C. A. S.R.L., precum şi a Deciziei nr. 88 din 27 februarie 2014 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către reclamantă împotriva notei sus menţionate, ambele acte fiind emise de pârât.

1. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 388 din 05 noiembrie 2014 a admis contestaţia formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) şi a dispus anularea Deciziei nr. 88 din 27 februarie 2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 20 decembrie 2013 privind contractul de finanţare din 20 octombrie 2011.

2. recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 388 din 05 noiembrie 2014 a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând admiterea acestuia şi casarea hotărârii recurate în sensul respingerii acţiunii formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L.

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs incident împotriva sentinţei civile nr. 388 din 05 noiembrie 2014, apreciind că o parte din considerentele sentinţei sunt rezultatul aplicării greşite a normelor de drept material.

Recursul MDRAP, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează greşita interpretare a instanţei de fond asupra cerinţelor apreciate ca restrictive în legătură cu lucrările de construcţii anterioare pe care trebuia să le realizat ofertantul, precum şi a unor cerinţe de vechime în specialitate pentru inginerul CCIA şi inginerul de instalaţii.

Recursul incident a indicat ca temei de drept de asemenea dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi vizează respingerea constatării nulităţii Notei de Constatare pentru lipsa motivării acesteia în fapt şi în drept, precum şi a respingerii susţinerilor privind înrăutăţirea situaţiei în propria cale de atac cu referire la faptul că în decizia de soluţionare a contestaţiei s-ar fi indicat şi o altă condiţie apreciată ca restrictivă, faţă de cea menţionată în notă.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

O primă cerinţă apreciată ca restrictivă este aceea potrivit căreia ofertantul avea obligaţia de a face dovada executării şi recepţiei în ultimii 5 ani de lucrări similare cu cele ofertate incluse în cadrul unui/unor contract/contracte de lucrări similare, respectiv:

- lucrări de construcţii reprezentând centre de afaceri, clădiri de birouri şi/sau centre comerciale, construcţii social - culturale, lucrări de instalaţii, de natura şi complexitatea lucrărilor prezentului contract - contracte, a căror valoare cumulată să fie mai mare sau cel puţin egală cu 18.000.000 RON fără TVA. Valoarea de 18.000.000 RON pot fi realizate din maxim 3 contracte cumulate.

Instanţa de fond şi-a bazat soluţia aprecierii ca nerestrictivă a acestor cerinţe pe un raport de expertiză extrajudiciară, apreciind că ar fi fost vorba despre o construcţie complexă a cărei realizare presupune un înalt grad de specialitate. Fără a intra într-un domeniu tehnic o arie de 321 mp a construcţiei nu înseamnă mai mult decât echivalentul a două scări de bloc de dimensiune medie, iar construcţia de clădiri cu mai mult de 10 etaje nu a fost străină inginerilor şi constructorilor români de peste 90 de ani.

De asemenea, soluţiile pentru a construi pe un teren argilos sunt de mult timp aplicate la clădirile edificate, iar faţada nu diferă cu a multora dintre construcţiile realizate în ultimii ani.

Astfel în lipsa unor aprecieri obiective, folosirea unor termeni de specialitate străini celor folosiţi în mod curent în instanţe, a dat posibilitatea respectivelor interpretări.

În fond, este vorba despre o construcţie normală iar faptul realizării ei la intersecţia a două bulevarde poate avea legătură cu accesul la spaţiul de construit, fluiditatea aprovizionării nefiind nicicum aspect care să ridice probleme având în vedere "natura şi complexitatea construcţiei".

În atare situaţie, lipsind acest amănunt de specificitate, cerinţa încalcă în mod evident prevederile art. 2 din H.G. nr. 759/2002 precum şi a contractului de finanţare - Anexa VI. Cât priveşte cerinţa ca inginerul CCIA şi inginerul de instalaţii să aibă o vechime în specialitate de minim 5 ani, instanţa de fond a apreciat-o ca nerestrictivă în raport de aceeaşi "natură şi complexitate a construcţie".

În realitate o lucrare de construcţii se realizează după perioada de detaliu atât pentru construcţii propriu zisă, cât şi pentru instalaţii termice, electrice, sanitare, etc. Or, în materie de construcţii noi normativele impun un diriginte de şantier cu responsabilitatea supravegherii.

Câtă vreme, cu precădere în domeniul instalaţiilor, materialele sunt standardizate, nu există şi nici reclamanta nu a indicat vreo justificare asupra impunerii acestei cerinţe de 5 ani experienţă.

De aceea trimiterea judecătorului fondului la Ordinul nr. 777/2003, care de altfel nu are aplicabilitate în speţă, citând exemple când se impun experienţe de minim 8 sau 12 ani, invalidează şi mai mult acceptarea ca nediscriminatorie a experienţei de 5 ani în specialitate, în raport de prevederile atât la Anexa VI pct. 2 din contractul de finanţare cât şi ale art. 2 din H.G. nr. 755/2007.

Cât priveşte recursul incident, referitor la lipsa motivării în drept a Notei de constatare, din cuprinsul acesteia aceasta exista, trimiterile la legislaţie dar şi la contractul de finanţare (legea, părţilor) fiind prezente.

Interpretarea reclamantei precum că ar fi vorba doar despre constatări prin similitudine ale echipei de verificare, nu se regăseşte în textul Notei această modalitate de verificare.

Cât priveşte o aşa zisă înrâurire a situaţiei în propria cale de atac, acest principiu judiciar nu se extinde şi în alte domenii neextând o prevedere în acest sens.

De altfel, menţinându-se cuantumul corecţiei aplicate, nu s-a produs o înrâurire a "sancţiunii" aplicată.

În concluzie Înalta Curte apreciază că Nota de constatare şi Decizia de soluţionare a contestaţiilor sunt temeinice şi legale.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

În raport de cele mai sus expuse Înalta Curte va admite recursul pârâtei întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (11) pct. 8 C. proc. civ., urmând ca în conformitate cu dispoziţiile art. 496 alin. (1) C. proc. civ. să caseze sentinţa recurată şi să respingă acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Cât priveşte recursul reclamantei S.C. A. S.R.L. acesta neîncadrându-se în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmează a fi respins, ca nefondat, în conformitate cu art. 496 alin. (2) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia de Constatare şi Stabilire Nereguli P.O.R. împotriva sentinţei nr. 388 din 05 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 388 din 05 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 noiembrie 2016.