Eligibility of 10% financial correction for disproportionate qualification criteria in public procurement contracts

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2014, reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei (A. Bucureşti) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, suspendarea executării notei de constatare nr. x.1 din 26.05.2014 emisă de OIPSI-MSI, privind aplicarea unei corecţii de 10% din valoarea contractului de achiziţie nr. 199201 din 08 februarie 2011, încheiat cu S.C. B. S.R.L.; anularea notei de constatare nr. x.1 din 26.05.2014; constatarea inexistenţei unui prejudiciu în cauză şi anularea sancţiunii aplicate; anularea Deciziei nr. 14500.1 din 11.07.2014 privind soluţionarea contestaţiei formulată de IGJR împotriva notei de constatare nr. x.1 din 26.05.2014.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2989 din 06 noiembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare a executării şi acţiunea în anulare formulate de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - A. Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Comunicaţiilor pentru Societatea Informaţională - Organismul intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, ca neîntemeiate.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x.1 din 26 mai 2014, s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea Contractului de achiziţie publică nr. 199201 din 08 februarie 2011 încheiat de reclamant cu S.C. B. S.R.L., pentru că autoritatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 prin introducerea în Fişa de date a achiziţiei a unor criterii de calificare şi selecţie restrictive privind capacitatea tehnică şi/sau profesională, instituind obligaţia dovedirii experienţei similare prin finalizarea a cel puţin un proiect de audit informatic care a avut ca beneficiar o autoritate publică, iar personalul de specialitate necesar pentru îndeplinirea contractului să îndeplinească următoarele condiţii: coordonator implementare - minim 8 ani experienţă în domeniul IT&C şi minim 5 ani experienţă în coordonare echipe proiecte de complexitate similară; auditor aplicaţie informatică şi securitate reţea - studii postuniversitare de lungă durată în domeniul tehnic sau economic; expert audit financiar - cunoştinţe aprofundate privind managementul activităţilor din domeniul public, dovedit prin studii postuniversitare şi experienţă profesională specifică, în calitate de expert financiar, în cadrul unui proiect finanţat din fonduri externe nerambursabile; expert fonduri structurale - studii postuniversitare în Integrare Europeană sau Studii Europene şi participarea la auditarea a minimum 2 proiecte finanţate din fonduri externe nerambursabile.

Reclamantul a formulat contestaţie împotriva acestei note de constatare, care a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 1031 din 09 iulie 2014.

Cu privire la invocarea încălcării principiului neretroactivităţii legii, instanţa a constatat că O.U.G. nr. 66/2011 a intrat în vigoare la data de 03.07.2011, deci anterior datei de 08.07.2011 când a fost semnat Contractul de achiziţie publică nr. 199201.

A considerat, totodată, că este esenţial a se face distincţia, sub aspectul reglementării legale aplicabile, între calificarea drept nereguli a unor acte sau fapte juridice (abateri), pe de o parte, şi procedura de constatare a acestor nereguli şi de stabilire a creanţelor bugetare, stabilind că, în ambele acte normative (O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011), noţiunea de "neregulă" a fost definită de legiuitor prin raportare la aceleaşi elemente caracteristice, diferenţele dintre cele două reglementări succesive fiind însă vizibile în ceea ce priveşte constatarea şi sancţionarea neregulilor (respectiv, procedura aplicabilă după calificarea unei abateri ca neregulă şi sancţiunea aplicabilă).

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede în mod expres că "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare". Din interpretarea per a contrario a acestui text legal rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanţe.

Împrejurarea că abaterile calificate drept nereguli au fost săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu are relevanţă în stabilirea actului normativ aplicabil procedurii de constatare a neregulii şi de stabilire a creanţelor bugetare, întrucât, astfel cum s-a arătat mai sus, încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate ca nereguli se face în funcţie de reglementarea legală existentă la data săvârşirii lor, în timp ce activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestei ordonanţe.

În atare condiţii, nu se poate susţine retroactivitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, întrucât abaterile ce au condus la aplicarea reducerii procentuale de 5%, chiar dacă au fost săvârşite anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, au fost constatate de către pârât, în mod firesc, după data înregistrării cererilor de rambursare, moment la care O.U.G. nr. 66/2011 era deja în vigoare şi se aplica procedura reglementată de aceasta în ceea ce priveşte constatarea neregulilor şi stabilirea creanţelor bugetare.

Aplicarea unor corecţii fiscale mai favorabile reglementate de O.U.G. nr. 66/2011 unor nereguli săvârşite sub imperiul O.G. nr. 79/2003 şi calificate ca atare în baza acestui act normativ nu încalcă principiul constituţional al neretroactivităţii legii.

Instanţa de fond a mai reţinut că, din interpretarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la "neregulă", rezultă că, pentru a fi reţinută existenţa unei nereguli, prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispoziţiilor naţionale şi/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, poate fi şi potenţial, nu doar efectiv.

Or, nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu în condiţiile în care, în lipsa respectării unui grad suficient de proporţionalitate a condiţiilor de calificare, nu au putut fi depuse mai multe oferte, fiind astfel restrânsă posibilitatea depunerii unor oferte financiare mai bune decât cele prezentate de operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie supusă verificării.

În ceea ce priveşte aspectele de netemeinicie a aplicării corecţiei financiare de 10% din valoarea Contractului de achiziţie de servicii nr. 199201 din 08 iulie 2011, Curtea reţine că potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)."

De asemenea, art. 178 din acelaşi act normativ prevede că "în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare" (alin. (1), "autoritatea contractantă neavând dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire" (alin. (2).

Totodată, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

În aplicarea acestor dispoziţii legale, prin art. 8 din H.G. nr. 925/2006 s-a prevăzut că "autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit" (alin. (1), iar "atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei" (alin. (2).

Nu în ultimul rând, potrivit art. 188 alin. (2) lit. b) şi c) din acelaşi act normativ "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele: a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic; b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare; c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii; e) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani; f) dacă este cazul, informaţii privind măsurile de protecţie a mediului pe care operatorul economic le poate aplica în timpul îndeplinirii contractului de servicii; g) informaţii referitoare la utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice de care poate dispune operatorul economic pentru îndeplinirea corespunzătoare a contractului de servicii; h) informaţii privind partea din contract pe care operatorul economic are, eventual, intenţia să o subcontracteze.".

Conform pct. 2.3 din Anexa nr. 1 la O.U.G. nr. 66/2011 în situaţia în care se constată o abatere constând în aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali, care împiedică anumiţi ofertanţi potenţiali să participe la procedura de atribuire din cauza restricţiilor stabilite în documentaţia de atribuire, se aplică o corecţie financiară/reducere în cuantum de 10% din valoarea contractului în cauză. Rata reducerii/corecţiei poate fi diminuată la 5%, în funcţie de gravitate.

În raport de prevederile fişei de date a achiziţiei, precum şi a dispoziţiilor legale din materia achiziţiilor publice, instanţa de fond a reţinut că reclamantul nu a prezentat justificări rezonabile pentru stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie privind capacitatea tehnică şi profesională, iar corecţia a fost aplicată corespunzător prevederilor legale.

În ceea ce priveşte solicitarea de suspendare a executării notei de constatare nr. x.1 din 26 mai 2014, reţinând considerentele avute în vedere cu privire la cererea de anulare, instanţa a constatat că în cauză nu este îndeplinită condiţia cazului bine justificat, motivele de nelegalitate invocate de reclamant fiind apreciate ca neîntemeiate pe fond, iar nu doar în aparenţă.

În aceste condiţii, observând că cele două condiţii prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 trebuie îndeplinite cumulativ, iar prima condiţie a fost apreciată ca neîntemeiată, a considerat că nu mai este necesară analiza celei de-a doua condiţii, respectiv paguba iminentă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - A. Bucureşti, pentru următoarele motive de casare:

art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.: hotărârea cuprinde motive contradictorii.

Sub acest aspect, recurentul a invocat argumentele instanţei din paragrafele 3, 6 de la fila 7 sentinţei, referitoare la nereţinerea retroactivităţii, pe motiv că, atât O.G. nr. 79/2003, cât şi O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că încadrarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate ca nereguli se realizează în funcţie de reglementarea legală existentă la data săvârşirii lor, iar art. 66 din acest din urmă act normativ prevede expres că "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003"

A arătat recurentul că, prin acţiune, a contestat tocmai faptul că verificarea şi constatarea faptelor, precum şi stabilirea corecţiilor financiare s-au realizat în baza O.U.G. nr. 66/2011 pentru presupuse încălcări în anul 2011 ale legislaţiei achiziţiilor publice, în condiţiile în care, la data încheierii Contractului de achiziţie publică nr. 199201 din 8 iulie 2011 cu operatorul economic B. S.R.L. era în vigoare O.G. nr. 79/2003.

Din acest motiv, a contestat ca fiind lovită de nulitate Nota de constatare nr. x.1 din 26.05.2014, în care la pct. 2 se precizează: "Conform prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora - ANEXĂ: "Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile" - pct. 2.3. Aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau unor factori de evaluare nelegali - se impune o corecţie de 10% din valoarea actului în cauză." art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.:

Instanţa de fond a reţinut greşit că recurentul nu ar fi precizat care este argumentul rezonabil care justifica cerinţa ca auditorul aplicaţiei (informatică şi securitate reţea), expertul audit financiar şi expertul fonduri structurale să facă dovada unei experienţe de minim 8 ani în domeniul ITC şi de minim 5 ani în coordonare echipe proiecte de complexitate similară.

Întrucât proiectul "Implementarea unui sistem de tip e-learning pentru instruirea şi perfecţionarea continua a angajaţilor Jandarmeriei Române" urma să fie implementat la nivelul tuturor unităţilor de jandarmi din ţară, interconectate pe infrastructura de comunicaţii existentă, rezultă că specificul şi volumul, dar şi complexitatea sistemului integrat ce trebuia auditat justifica necesitatea ca experienţa profesională să îndeplinească un număr de ani, activitatea să se fi desfăşurat în domeniul ce făcea obiectul contractului.

A invocat recurentul prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi faptul că, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire şi demarării procedurii de achiziţie, nu era publicat Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, iar pe parcursul procedurii nu au fost formulate solicitări de clarificări sau contestaţii, nefiind deci restricţionată participarea operatorilor economici.

Pe de altă parte, echipa de control nu a verificat şi nu a demonstrat în niciun fel condiţia prejudicierii efective sau crearea premiselor iminente de prejudiciere a fondurilor europene printr-o sumă plătită necuvenit, în realitate un astfel de impact financiar neexistând.

Numai în măsura îndeplinirii cumulative a condiţiilor privind existenţa abaterii şi prejudiciul exista justificarea aplicării unei corecţii financiare.

Recurentul a criticat şi soluţia dată cererii de suspendare a executării actului administrativ contestat, arătând că motivarea care o susţine este contradictorie şi reprezintă o interpretare total eronată şi personală a legislaţiei privind achiziţiile publice, contravenind totodată jurisprudenţei instanţei supreme.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Ministerul pentru Societatea Informaţională a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei ca fiind temeinică şi legală, atât sub aspectul reţinerii neîncălcării principiului neretroactivităţii legii civile, cat şi sub aspectul menţinerii corecţii financiare aplicate.

Prin încheierea de şedinţă din 4.10.2016, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., raportate la cele ale art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., impun cerinţa ca hotărârea să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia şi cele pentru care s-au admis şi, respectiv, s-au înlăturat cererile părţilor.

Or, hotărârea recurată, cuprinde în mod evident argumentele pertinente pe care se întemeiază soluţia de respingere a cererii de chemare în judecată cu care a fost învestită curtea de apel, chiar dacă acestea coincid în mare parte cu apărările pârâtului, nefiind identificate nici "motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei" pentru a se putea reţine incidenţa motivului de casare invocat.

Cât priveşte criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine cu prioritate că, în contextul discuţiei referitoare la aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în data de 26.05.2016, în cauzele conexa-te C-260/14 şi C-261/12, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, rezultând că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În hotărârea Curţii s-a citat jurisprudenţa anterioară a acesteia, prin care a stabilit că, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanţa naţională, şi care prevalează deciziei Curţii Constituţionale stipulează, aşa cum am arătat, că este permisă aplicarea actului normativ nou în situaţiile arătate, sub condiţia verificării existenţei efectelor viitoare ale situaţiei de neregulă apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Această din urmă condiţie este necesar să fie verificată de instanţa naţională.

Ipoteza este îndeplinită în prezenta cauză, deoarece procedura de achiziţie în cadrul căreia s-a încheiat Contractul de achiziţie publică nr. 199201 din 08 februarie 2011 cu S.C. B. S.R.L. s-a derulat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă procedura de verificare sub aspectul eligibilităţii cheltuielilor solicitate la rambursare s-a realizat sub imperiul legii noi, O.U.G. nr. 66/2011, când neregulile şi efectele acestora subzistau, neputându-se reţine o încălcare a principiului neretroactivităţii legii.

Prin urmare, esenţial în examinarea temeiniciei şi legalităţii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x.1 din 26 mai 2014,, este să se stabilească dacă a existat sau nu o încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice sub aspectele reţinute prin actul administrativ contestat.

Sub acest aspect, Înalta Curte, reţine din probatoriul administrat că în cauză s-a stabilit o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului pentru că autoritatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, prin introducerea în Fişa de date a achiziţiei a unor criterii de calificare şi selecţie restrictive privind capacitatea tehnică şi/sau profesională.

În ceea ce priveşte cererea de anulare, faţă de existenţa cerinţelor minime de calificare restrictive din documentaţia de atribuire, apreciază că în mod corect s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 2, art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8, 9 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel cerinţa unor perioade extrem de mari în ceea ce priveşte experienţa (minim 8 ani în domeniul IT&C; minim 5 ani în coordonare echipe în proiecte de complexitate similară) nu a fost justificată corespunzător de autoritatea contractantă şi a fost de natură să înlăture eventualii operatorii economici care au experienţă similară, dar un număr mai redus de ani.

Solicitarea autorităţii contractante cu privire la auditor şi, respectiv, la expert, de a fi absolvenţi de studii postuniversitare de lungă durată în domeniul tehnic sau economic, cunoştinţe aprofundate privind managementul activităţilor din domeniul public, dovedite prin studii postuniversitare, studii postuniversitare în Integrare Europeană sau Studii Europene, nu apare ca justificată prin prisma activităţilor specifice ale acestora şi restricţionează participarea unor potenţiali ofertanţi cu pregătire similară sau superioară (inclusiv a deţinătorilor titlului de doctor în specializarea necesară).

Împrejurările că, la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire şi demarării procedurii de achiziţie, nu era publicat Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, iar pe parcursul procedurii nu au fost formulate solicitări de clarificări sau contestaţii sunt irelevante, în condiţiile în care obligaţia de respectare a principiilor egalităţii de tratament şi proporţionalităţii rezulta din O.U.G. nr. 34/2006, ca şi din Ghidul COCOF 07/0037/03 privind orientările pentru stabilirea corecţiilor financiare, iar scopul declarat al recurentului la includerea cerinţelor în discuţie a fost acela de "a evita participarea unor ofertanţi fără experienţa profesională necesară verificării unui proiect de-o asemenea anvergură".

De asemenea, Înalta Curte apreciază că inexistenţa contestaţiilor la documentaţia de atribuire nu este nici ea de natură să conducă la concluzia lipsei prejudiciului, atâta vreme cât prin neregulile săvârşite s-au încălcat, atât legislaţia internă, cât şi cea comunitară în materia achiziţiilor publice, fiind înlăturaţi potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta oferte mai avantajoase.

Cât priveşte prejudiciul, în practica sa constantă, în acord cu legislaţia comunitară, Înalta Curte a arătat că încălcarea obligaţiilor prevăzute în contractul de finanţare, precum şi încălcarea prevederilor din materia achiziţiilor publice atrag caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent de producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu.

De asemenea, a arătat că împrejurarea că proiectul finanţat a fost finalizat, investiţia fiind realizată, nu este de natură se exonereze beneficiarul contractului de finanţare de obligaţia de a suporta debitul stabilit în sarcina sa cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Cât priveşte criticile aduse soluţiei date cererii de suspendare a executării actului administrativ contestat, pentru motivare contradictorie şi interpretarea eronată a legislaţiei privind achiziţiile publice, Înalta Curte constată că nu sunt justificate.

Pe de o parte, nu se identifică motive contradictorii în cuprinsul sentinţei, iar - pe de altă parte - în analiza cererii de suspendare se examinează întrunirea condiţiilor prevăzute de art. 14, la care se face trimitere în art. 15 din Legea nr. 554/2004.

Or, în ceea ce priveşte condiţia cazului bine justificat, corect a constatat prima instanţă că niciunul dintre pretinsele motivele de nelegalitate ale actului administrativ nu este de natură a răsturna prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ.

De asemenea, nu se poate reţine condiţia pagubei iminente decurgând exclusiv din executarea creanţei stabilite prin actul administrativ, astfel că în mod temeinic şi legal a fost respinsă cererea de suspendare.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - A. Bucureşti.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Inspectoratul General al Jandarmeriei - A. Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 2989 din 06 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 16 noiembrie 2016.