Applicability of post-violation financial correction rules to pre-existing public procurement breaches and non-retroactivity of European fund regulations

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, prin Primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-95766 din 21 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu privire la Contractul de finanţare nr. 774 din 16 iunie 2010 şi a Deciziei nr. 106 din 27 martie 2013 prin care i s-a respins contestaţia administrativă împotriva notei menţionate.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 198 din 31 octombrie 2013 a admis cererea de suspendare formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ şi a suspendat executarea Notei de constatare nr. CA-95766 din 21 decembrie 2012 până la soluţionarea definitivă a cauzei.

Totodată, a admis acţiunea în anulare şi a anulat Decizia nr. 106 din 27.03.2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-95766 din 21 februarie 2012 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că, la data de 16.06.2010, recurentul pârât a încheiat cu intimatul reclamant Contractul de finanţare nr. x/2010, în cadrul Proiectului "Crearea de spaţii urbane în municipiul Piatra Neamţ, prin construirea unui pod şi a unei arii de parcări în zona intersecţiei Piaţa Ştefan cel Mare, str. Orhei, b-dul Dacia şi amenajarea complexă a pârâului Cuejdiu", Cod SMIS 11176, după care intimatul, în calitate de autoritate contractantă, a derulat procedura de licitaţie deschisă pentru atribuirea contractului având ca obiect servicii de audit aferente proiectului.

În perioada 15.11.2012 - 05.12.2012, Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene din cadrul instituţiei pârâte a procedat, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, la verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare şi a celor cofinanţate de la bugetul de stat, precum şi la respectarea clauzelor contractului de finanţare, urmare a adresei nr. VT - 67694 din 12 septembrie 2012 a Direcţiei Generale Autoritatea de Management Programul Operaţionale Regional - Serviciul Verificare Conformitate Programe şi Gestionare Nereguli din cadrul aceleiaşi instituţii, în care se face referire la încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice la atribuirea Contractului de servicii din 24 noiembrie 2010 către S.C. A. S.R.L..

Urmare a verificărilor efectuate, echipa de control a întocmit Nota de constatare nr. CA 95766 din 21 decembrie 2012, în care a reţinut din analiza documentaţiei de atribuire a contractului de servicii din 24 noiembrie 2010, că în invitaţia de participare nu au fost publicate cerinţele minime de calificare referitoare la asigurarea cu personal de specialitate, fiind încălcat principiul transparenţei şi că autoritatea contractantă a solicitat prin Fişa de date a achiziţiei îndeplinirea unor cerinţe minime pentru personalul de specialitate pe care organul de control le consideră restrictive. Prin aceeaşi notă s-a dispus aplicarea unor corecţii financiare de 25% din valoarea contractului de servicii nr. 46991 din 24 noiembrie 2010, stabilind un debit de 10.748,75 RON, la care se adaugă TVA de 2.579,70 RON.

Reclamantul a contestat această notă, iar contestaţia a fost respinsă prin decizia nr. 106 din 27 martie 2013.

În drept, verificarea modului de utilizare a fondurilor comunitare a fost efectuată în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, prin raportare la definiţia dată neregulii prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, iar aplicarea sancţiunii s-a făcut prin raportare la anexa 1 din acelaşi act normativ.

Cu privire la normele aplicabile situaţiei de fapt, instanţa de fond a reţinut că procedura de atribuire a contractului de servicii de proiectare s-a desfăşurat în anul 2010. La data desfăşurării procedurii de atribuire era în vigoare O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.

Ca urmare a abrogării O.G. nr. 79/2003 prin O.U.G. nr. 66/2011, începând cu data de 3.07.2011, data intrării în vigoare a acestui din urmă act normativ, controlul se efectuează după procedura reglementată de O.U.G. nr. 66/2011, însă stabilirea condiţiilor de atragere a răspunderii şi stabilirea sancţiunilor nu se poate face decât în raport de legea în vigoare la momentul comiterii pretinsei nereguli, în caz contrar fiind încălcate dispoziţiile consacrate de art. 15 din Constituţie.

Prin urmare, pârâtul trebuia stabilească un prejudiciu cauzat prin neregulile identificate, nota de constatare constituind titlul emis în vederea recuperării prejudiciului.

Pentru considerentele enunţate referitor la nelegalitatea notei de constatare şi având în vedere faptul că restituirea sumei stabilite prin titlul de creanţă, chiar dacă nu este într-un cuantum mare, are consecinţe negative asupra finalizării proiectului, instanţa, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, a dispus şi suspendarea executării notei de constatare până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a acţiunii în anulare.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 198 din 31 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, pentru următoarele motive de casare:

În mod greşit prima instanţă a reţinut încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, fără să ţină seama de faptul că - din art. 66 al O.U.G. nr. 66/2011, interpretat per a contrario - rezultă că activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare desfăşurate după data intrării în vigoare a ordonanţei se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor acestui act normativ.

A invocat recurentul practica instanţelor de judecată, inclusiv a instanţei supreme, în acelaşi sens.

Recurentul a criticat şi soluţia de suspendare a executării actului administrativ atacat, arătând că în mod greşit s-au reţinut drept caz bine justificat chiar motivele de nelegalitate a actului administrativ invocate în litigiul de fond.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

În cauză a formulat întâmpinare intimatul reclamant Municipiul Piatra Neamţ prin Primar, solicitând respingerea recursului şi obligarea recurentului pârât la plata cheltuielilor de judecată. A reiterat motivele de nelegalitate a ac

Prin încheierea de şedinţă din 8 decembrie 2016, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. are în vedere faptul că hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În cauză acest motiv este incident, instanţa de fond interpretând şi aplicând greşit principiul neretroactivităţii legii civile şi prevederile O.U.G. nr. 66/2011, dar şi ale art. 14-15 din Legea nr. 554/2004.

Astfel, este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale, arătându-se că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii potrivit principiului tempus regit actum, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În contextul discuţiei referitoare la pretinsa aplicare retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte arată că şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene s-a pronunţat în data de 26.05.2016, în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/12, Judeţul Neamţ şi Judeţul Bacău cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, rezultând că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În hotărârea Curţii s-a citat jurisprudenţa anterioară a acesteia, prin care a stabilit că, deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, obligatorie pentru instanţa naţională, şi care prevalează deciziei Curţii Constituţionale stipulează, deci, că este permisă aplicarea actului normativ nou în situaţiile arătate, sub condiţia verificării existenţei efectelor viitoare ale situaţiei de neregulă apărute sub imperiul reglementării anterioare.

În cauză este îndeplinită condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Astfel, contractul de servicii a fost încheiat, cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice, la data de 24.11.2010, însă efectele încălcării subzistau la momentul demarării controlului, acest contract fiind în derulare, iar proiectul în curs de implementare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent, erau în vigoare Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, precum şi Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest Regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011 respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, aşa cum a arătat şi recurentul, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse de la control şi, implicit, de la aplicarea corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

Motivul introducerii sistemului de corecţii financiare prin O.U.G. nr. 66/2011 poate fi identificat în preambulul ordonanţei, care menţionează necesitatea "implementării principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor de fonduri europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat".

Şi jurisprudenţa instanţei supreme este consolidată în sensul că aplicarea unor corecţii financiare reglementate prin legea nouă unor nereguli săvârşite sub imperiul legii vechi nu încalcă principiul constituţional al neretroactivităţii legii.

În ceea ce priveşte neregulile constatate, Înalta Curte reţine, din actele dosarului, că în urma verificărilor efectuate cu privire la procedura de atribuire a contractului pentru servicii de audit aferente proiectului cofinanţat, s-au constatat abateri de la legislaţia în materia achiziţiilor publice, constând în aceea că autoritatea contractantă nu a inclus în invitaţia de participare publicată în SEAP toate cerinţele minime de calificare, iar, printre alte condiţii, potenţialilor ofertanţi li s-a impus să facă dovada că au "experienţă profesională specifică în auditarea operaţiunilor financiare aferente a cel puţin 3 proiecte cu finanţare externă nerambursabilă ...".

Deşi prima instanţă a identificat cadrul normativ incident, în mod greşit a apreciat că dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 nu au fost încălcate prin aceea că invitaţia de participare nu a fost publicată cu conţinutul prevăzut de lege, iar autoritatea contractantă a impus o cerinţă de calificare cu un evident caracter restrictiv.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, conform art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, intimatul nu a respectat dispoziţiile art. 178 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, întrucât, deşi a întocmit Nota justificativă nr. 26517/1/5.102010, nu a indicat în cuprinsul acesteia motive corespunzătoare privind necesitatea şi proporţionalitatea cerinţelor minime de calificare impuse.

Prin urmare, au fost încălcate principiile proporţionalităţii şi tratamentului egal.

Apărarea intimatului reclamant în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În acest context, Înalta Curte reţine că, prin "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995, se înţelege "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit." La rândul său, O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Definiţia neregulii include deci elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, iar în cauză nu se poate reţine că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli pentru care s-a solicitat rambursarea din fonduri europene cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

În astfel de cazuri, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu cel puţin potenţial pentru bugetul Uniunii, fără să fie necesar să se probeze producerea unui prejudiciu efectiv.

Faţă de împrejurările expuse, criticile recurentului pârât referitoare la aplicarea greşită de către prima instanţă a normelor de drept material la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat apar ca fiind întemeiate.

De asemenea, sunt apreciate ca întemeiate criticile aduse de recurent soluţiei privind suspendarea executării actului administrativ contestat, având în vedere că unica motivare a instanţei se referă la echivalarea motivelor de nelegalitate a actului cu noţiunea de "caz bine justificat", fiind evident că actul administrativ a fost lipsit de atributul executorialităţii sale pentru aspecte de fond (greşit reţinute), iar nu pentru o aparenţă vădită de nelegalitate, precum şi fără a fi întrunită condiţia "pagubei iminente", conform art. 14, 15 raportate la art. 2 alin. (1) lit. ş), t din Legea nr. 554/2004.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, va casa sentinţa atacată şi va respinge acţiunea reclamantului ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 198 din 31 octombrie 2013 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, prin Primar, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 16 noiembrie 2016.