Scope of supervisory authority competence and legality of cumulative financial sanctions for multiple contraventions arising from single accounting irregularities

Asupra recursului de faţă, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 12.08.2013, reclamantele A. S.A., B. şi C., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (A.S.F), au solicitat anularea ordonanţelor CNVM enumerate, precum şi a actelor subsecvente emise de către C.N.V.M. ca răspuns la plângerea prealabila (contestaţie), respectiv: Ordonanţa CNVM nr. 367 din 01 noiembrie 2012; Ordonanţa CNVM nr. 369 din 01 noiembrie 2012; Ordonanţa CNVM nr. 371 din 01 noiembrie 2012; Decizia CNVM nr. 127 din 12 februarie 2013; Decizia CNVM nr. 130 din 12 februarie 2013 şi Decizia CNVM nr. 131 din 12 februarie 2013.

În subsidiar, reclamantele au solicitat înlocuirea sancţiunilor cu avertisment.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3909 din 09.12.2013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantele A. S.A., B. şi C. în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

Recursul

Împotriva acestei sentinţe au formulat recurs reclamantele A. S.A. şi B. solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei care a judecat fondul cauzei, şi, în subsidiar, rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs.

În motivarea cererii de recurs au invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin (1) pct. 6 noul C. proc. civ. "hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii.." şi pct. 8 "hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept material".

Cu privire la primul motiv de recurs au arătat că instanţa omite sa analizeze următoarele motive: sancţionarea a fost făcută prin aplicarea retroactivă a unor acte normative, întrucât la data săvârşirii faptelor reţinute in sarcina recurenţilor, limitele amenzilor erau diferite de cele aplicate de CNVM.

Controlul tematic efectuat de CNVM, care a generat sancţiunile contestate in prezenta plângere, a fost efectuat în perioada 11.10.2012-18.10.2012, dar controlul a avut în vedere activitatea S.S.I.F. cuprinsă între 01.10.2010 -18.10.2012.

O.U.G. nr. 32/2012 a intrat în vigoare la data de 10.07.2012, dată de la care operează şi modificarea Legii nr. 297/2004 în partea referitoare la: descrierea faptelor ce constituie contravenţii şi modificarea cuantumului amenzilor.

În aceste condiţii, faptele apreciate drept contravenţii, săvârşite anterior datei de 10.07.2012, trebuiau sancţionate în limitele stabilite de art. 276 din Legea nr. 297/2004 (în forma anterioară modificării) cu consecinţa aplicării unor amenzi mult mai mici, dacă faptele reţinute pot fi calificate drept contravenţii.

Ordonanţele de sancţionare, prin raportare la cuantumul amenzii, au fost aplicate retroactiv, în sensul că pentru fapte apreciate ca fiind contravenţii, săvârşite anterior O.U.G. nr. 32/2012, au fost aplicate sancţiunile reglementate de această ordonanţă.

Potrivit art. 12 alin. (2) din O.G. 2/2001, daca sancţiunea prevăzuta în noul act normativ este mai uşoara se va aplica aceasta. În cazul în care noul act normativ prevede o sancţiune mai grava, contravenţia săvârşita anterior va fi sancţionată conform dispoziţiilor actului normativ în vigoare la data săvârşirii acesteia

Se mai susţine că ordonanţele de sancţionare încalcă principiul legalităţii incriminării precizându-se că începând cu 10.07.2012, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G nr. 32/2012, Legea nr. 297/2004 respectă principul legalităţii incriminării, în sensul prezentării exacte a faptelor calificate drept contravenţie.

Anterior O.U.G. nr. 32/2012, în cadrul Legii nr. 297/2004 se arăta că orice încălcare a dispoziţiilor acestei legi poate constitui contravenţie. Ulterior datei de 10.07.2012, dată la care au fost emise ordonanţele de sancţionare, nerespectarea acestui principiu cu referire la lipsa incriminării de către legislaţia pieţei de capital a unora dintre faptele sancţionate loveşte cu nulitatea actul de sancţionare.

Recurentele reclamante invocă şi lipsa competenţelelor CNVM în administrarea altor legi în afară de Legea nr. 297/2004, O.U.G. nr. 32/2012 şi a legislaţiei secundare incidente.

Prin raportare la alin. (3) al art. 1 din Legea nr. 297/2004, CNVM are competenţe în administrarea Legii nr. 297/2004 prin exercitarea prerogativelor stabilite în statutul său (reglementare, supraveghere, control şi sancţionarea încălcării dispoziţiilor calificate drept contravenţii în legislaţia primară sau legislaţia secundară - numai în măsura în care are o astfel de abilitare din partea legiuitorului, în speţă nu există această abilitare).

În aceste condiţii, faptele apreciate drept contravenţii referitoare la: înregistrările din contabilitate (este în atribuţia ANAF); încălcarea dispoziţiilor art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006 (această ordonanţă este administrată de către B.N.R., iar încălcarea dispoziţiilor art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006 nu constituie contravenţie, conform acestei ordonanţe de urgenţă) nu sunt în competenţa CNVM/ASF, sens în care sancţiunile aplicate pentru faptele pretins încadrate în aceste fapte sunt nelegale, emise cu încălcarea competenţei materiale stabilite de lege pentru organul constatator.

Referitor la cel de-al doilea motiv de recurs, recurentele reclamante arată că hotărârea instanţei de fond face o aplicare greşita a normelor de drept material prin raportare la încălcarea principiul legalităţii incriminării.

În esenţă, pornind de la jurisprudenţa Curţii Constituţionale, cu referire la legalitatea incriminării în materie contravenţională, asimilată procedurii din materia penală, critică soluţia instanţei de fond care face o încadrare cu caracter general a faptelor prezentate ajungând la concluzia ca orice încalcare a legii pieţei de capital sau a regulamentelor CNVM constituie contravenţie. Or, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, Legea nr. 297/2004 respectă principul legalităţii incriminării, în sensul prezentării exacte a faptelor calificate drept contravenţie.

Se susţine în cererea de recurs că, deşi instanţa de fond reţine că neînregistrarea în contabilitate reprezintă un singur fapt material care nu constituie prin el însuşi o fapta contravenţională, consideră că printr-o inacţiune unică a fostului administrator au fost săvârşite mai multe contravenţii de către actuale persoane din conducere.

Cu privire la motivele invocate de către reclamanţi şi anume: sancţiunile dispuse în sarcina societăţii, a Preşedintelui Consiliului de Administraţie, a Conducătorilor şi a Controlului Intern sunt excesive, întrucât multitudinea de sacţiuni dispuse se face prin raportare la o singură normă legală cu caracter sancţionator general şi anume nerespectarea regulilor de conduită prevăzute la art. 26 alin. (1), art. 27 şi art. 28 alin. (1) şi (7) din legea pieţei de capital şi au fost aplicate sancţiunile maxime prevăzute de lege pentru încadrarea efectuată, recurentele reclamante fac referire la considerentele reţinute de instanţa de fond sub acest aspect susţinând că, deşi fapta este una singura în materialitatea ei şi anume neinregistrarea in contabilitate a unor contracte de împrumut (situaţie pentru care legea prevede ca soluţie rectificarea documentelor contabile) în speţă, culpa aparţinând unei singure persoane şi anume preşedintele Consiliului de Administraţie la momentul respectiv, D., care a omis sa informeze societatea despre acele contracte, organul de control extrapolează şi ajunge la concluzia ca au fost săvârşite mai multe contravenţii atât de către societate, cât şi de către conducători, control intern şi preşedinte Consiliului de Administraţie la momentul controlului neţinând seama ca aceste persoane s-au aflat într-o eroare de fapt.

Din această perspectivă greşită a organului de control se confundă efectele faptei menţionate cu fapte materiale distincte şi anume: faptul că nu au fost înregistrate în contabilitate operaţiunile respective a avut ca efect raportarea unor solduri contabile incorecte, situaţie care a avut ca efect prezentarea unor informaţii incorecte, situaţie care a avut ca efect raportări mai puţin fidele, situaţie care a avut ca efect informarea eronată a controlului intern şi a conducătorilor şi, respectiv, a avut ca efect neimplementarea corespunzătoare a politicilor privind evaluarea riscurilor.

Toate aceste situaţii de fapt pe care organul de control le consideră fapte materiale distincte sunt efectele unei singure fapte materiale, or pentru o singură faptă materială, legea prevede existenţa unei singure contravenţii şi, respectiv, a unei singure sancţiuni principale.

Mai mult, instanţa omite să analizeze circumstanţele fiecărei fapte într-un mod obiectiv şi să procedeze la verificarea culpei fiecărei persoane incriminate de actul de control.

Se invocă, de asemenea, caracterul general al analizei instanţei de fond cu privire la contravenţiile săvârşite de societate şi conducătorii acesteia apreciindu-se că instanţa asimilează ineficacitatea unor masuri cu o contravenţie.

Raportările nu au fost false, ci evidenţele contabile au fost greşite (datorita unei erori de fapt) ceea ce este o neregulă contabilă şi nu o contravenţie.

Totodată, analiza privind riscul societăţii este generală şi făcuta cu o interpretare greşita a normelor legale cu privire la risc şi cu o concluzie greşită a instanţei privind aşa-zisa stare de pericol.

Gradul de pericol social al faptei trebuia analizat prin raportare la prerogativele CNVM de a veghea asupra respectării dispoziţiilor legale privind capitalul minim prevăzut de lege, or, in cazul de faţă, a fost respectată această cerinţă, capitalul de lucru al societăţii nu a scăzut sub capitalul minim prevăzut de lege, astfel încat nu exista pericol social prin afectarea lichidităţii societăţii astfel cum este prevăzuta prin lege.

Împrumutul nu a generat scăderea capitalului de lucru sub minimul legal (730.000 euro) şi nici nu a generat prejudicii vreunui client, aceste fonduri fiind fonduri proprii ale societăţii, cu privire la care numai acţionarii societăţii au drept de control (aspect de drept privat societar asupra căruia CNVM nu are competenţa şi despre care CNVM recunoaşte).

Conform normelor legale, riscul se analizează prin prisma preluării şi executării ordinelor de tranzacţionare de la client, întrucât SSIF-ul se obligă in solidar cu clientul să onoreze tranzacţia şi nu are nici o legătura cu operaţiunile pe care le face societatea cu banii proprii.

Cu privire la analiza instanţei asupra prezumtivei stări de pericol create datorită omisiunii schimbării specimenelor la instituţii bancare la care societatea nu a mai avut activitate şi deci nu s-au mai efectuat operaţiuni bancare, recurentele reclamante arată că nu există pericolul social al faptei, nu s-au produs niciun fel de efecte juridice, întrucât dacă societatea ar fi dorit să efectueze operaţiuni prin respectiva instituţie bancară ar fi fost în situaţia de a înregistra în prealabil schimbarea specimenelor de semnătura în contextul in care societatea a înregistrat schimbarea de specimene în instiuţiile bancare cu care lucra în mod curent.

Pericolul despre care face vorbire instanţa este pur ipotetic, iar o astfel de abordare nu poate fi asimilată in analiza unei contravenţii. Analiza făcută de instanţă este una cu caracter general şi într-un mod abstract a faptelor considerate contravenţii, ceea ce echivalează cu nemotivarea şi încalcă principiul legalităţii incriminării.

Referitor la analiza instanţei cu privire la susţinerea reclamantelor privind "Teza 3 - A fost identificată o situaţie în care societatea nu a restituit, la solicitarea clientului, fondurile aparţinând acestuia "este eronată, întrucât in mod evident culpa aparţine clientului care nu a semnat cererea şi nu societăţii.

Instanţa face confuzie intre modalităţile de transmitere a ordinelor de tranzacţionare şi modalităţile de transmitere a solicitărilor de bani. Incriminează faptul ca societatea nu a contactat clientul pentru a-i pune in vedere sa complinească lipsurile cererii, deşi Societatea a contactat clientul şi i-a pus in vedere sa complinească lipsa semnăturii, ceea ce clientul a şi făcut in cea de-a doua cerere.

Se mai susţine în cererea de recurs că analiza instanţei asupra "tezei 4- Societatea a păstrat disponibilităţi proprii în conturile destinate păstrării fondurilor clienţilor" este una abstractă, cu greşita apreciere a situaţiei de fapt.

Cu privire la aceasta teză, reclamanţii au arătat că societatea nu a păstrat disponibilităţi proprii in conturile destinate păstrării fondurilor clienţilor; contul in care se regăseau mai mulţi bani decât fondurile clienţilor la data controlului era contul deschis de societate la E. in numele clienţilor; banii intrau in acest cont la cererea clienţilor şi erau destinaţi pentru tranzacţii in marja pe piaţa Sibex derivate. Conform regulamentelor pentru aceste tranzacţii clienţii datorează comisioane către SSIF. Din aceste comisioane reţinute de la clienţi la momentul tranzacţiei SSIF-ul plăteşte la sfârşit de luna comisionul datorat către E..

Respectivele disponibilităţi proprii reprezintă comisioane care se generează zilnic şi care nu sunt in totalitate ale SSIF, ci sunt şi ale E., iar decontarea se realizează la sfârşitul lunii. Acest cont nu poate fi regularizat zilnic pentru ca o parte din comisioane sunt datorate E. conform contractului semnat de către SSIF cu Casa de Compensare şi a regulamentelor in vigoare.

Organul de control are datoria sa efectueze o analiza obiectiva a faptei tinând cont de toate circumstanţele de fapt raportate la normele de drept incidente, neputând face o analiză abstractă, fără a tine cont de posibilitatea societăţii de a pune in practică anumite norme legale.

Au mai arătat recurentele că sancţiunile dispuse in sarcina Preşedintelui CA, recurenta B. sunt excesive şi nemotivate in fapt şi in drept, întrucat multitudinea de sancţiuni dispuse se face prin raportare la o singura normă legala cu caracter sancţionator general şi anume nerespectarea regulilor de conduita prevăzute la art. 26 alin. (1), art. 27 şi art. 28 alin. (1) şi (7) din legea pieţei de capital.

În urma actului de control nu au fost găsite nereguli in sarcina societăţii şi anume: modul de păstrare şi menţinere a evidenţelor privind valorile mobiliare şi numerarul clienţilor a fost unul corect şi in conformitate cu dispoziţiile legale; modul de operare al societăţii in relaţia cu clienţii a fost unul corect şi in conformitate cu dispoziţiile legale; din actul de control rezulta ca nici unul dintre clienţii societăţii nu a fost prejudiciat.

Nu a fost respectat principiul proportionalităţii, întrucât: au fost aplicate sancţiunile maxime prevăzute de lege pentru încadrarea efectuata, (aplicând legea retroactiv) fără a fi realizată individualizarea sancţiunii raportată la circumstanţele personale şi reale ale săvârşirii faptei şi a conduitei făptuitorului.

În analiza unei singure fapte materiale, (neînregistrarea in contabilitate) pentru care culpa aparţine unei singure persoane, se ajunge la concluzia greşita ca au fost săvârşite mai multe contravenţii, puse in cascada in sarcina societăţii şi a persoanelor din conducerea societăţii, fără a se face o analiza a conţinutului constitutiv al contravenţiei in mod individual pentru fiecare persoana sancţionată.

Nerespectarea principiului proportionalităţii rezultă şi din lipsa incriminării de către legislaţia pieţei de capital a unora dintre faptele reţinute ca având natura unor contravenţii în domeniul pieţei de capital şi lipsa competentei CNVM de a sancţiona aceste fapte, greşita încadrare juridica dată faptelor reţinute, greşita apreciere a situaţiei de fapt, nemotivarea sancţiunilor, raportat la descrierea confuză şi intr-un mod abstract a faptelor considerate contravenţii.

4. Procedura in faţa instanţei de recurs.

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 noiembrie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 24 februarie 2016 s-a admis în principiu recursul declarat de reclamanata A. S.A., prin lichidator F., şi reclamanta B. împotriva sentinţei nr. 3909 din 9 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

5. Apărările intimatei

Intimata - pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

6. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, faţă de următoarele considerente:

Primul motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 pct. 6 noul C. proc. civ. care se referă la ipoteza în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de recurs nu poate fi reţinut, întrucât sentinţa recurată cuprinde motivele de fapt şi de drept care au fundamentat soluţia instanţei de fond, fiind respectate disp. art. 425 alin. (1) lit. b) noul C. proc. civ. potrivit cărora hotărârea va cuprinde (...) motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor. Se constată că soluţia primei instanţe este susţinută de considerentele sentinţei care nu sunt nici contradictorii şi nici străine de natura cauzei, argumentele prezentate justificând deopotrivă în fapt şi în drept soluţia de respingere a acţiunii ca neîntemeiată.

Referitor la critica vizând aplicarea retroactivă a ordonanţelor de sancţionare, formulată prin raportare la împrejurarea că pentru fapte apreciate ca fiind contravenţii, săvârşite anterior O.U.G. 32/2012, au fost aplicate sancţiunile reglementate de această ordonanţă, Înalta Curte reţine următoarele aspecte:

În perioada 11.10.2012-18.10.2012, CNVM a efectuat un control tematic la SSIF A. S.A., care a vizat perioada cuprinsă între 1.01.2010-18.10.2012, control finalizat cu emiterea ordonanţelor contestate în prezenta cauză şi a altor ordonanţe de sancţionare ce nu fac obiectul acestei cauze.

Potrivit Legii 297/2004, în forma anterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, cuantumul sancţiunii cu amenda aplicată persoanelor juridice era stabilit între 0,5% - 5% din capitalul social vărsat, în funcţie de gravitatea faptei săvârşite.

Ulterior modificării legii prin O.U.G. 32/2012, acest cuantum a fost stabilit între 0,1% - 5 % din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, în funcţie de gravitatea faptei săvârşite.

În ceea ce priveşte persoanele fizice, se reţine că, potrivit reglementării anterioare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, cuantumul amenzii era cuprins între 500 RON şi 50.000 RON, iar sancţiunile complementare erau: suspendarea autorizaţiei, retragerea autorizaţiei, interzicerea temporară de a mai desfăşura unele activităţi şi servicii ce cad sub incidenţa acestei legi.

Cuantumul sancţiunii cu amenda aplicată persoanelor fizice era cuprins, conform modificărilor aduse Legii nr. 297/2004 prin O.U.G. nr. 32/2012, între 1.000 RON şi 50.000 RON, iar sancţiunile complementare erau: suspendarea autorizaţiei, retragerea autorizaţiei, interzicerea pentru o perioadă cuprinsă între 90 de zile şi 5 ani a dreptului de a ocupa o funcţie, de a desfăşura o activitate sau de a presta un serviciu pentru care se impune autorizarea în condiţiile acestei legi.

În speţă, prin Ordonanţa CNVM nr. 367 din 1 noiembrie 2012, reclamanta SSIF A. S.A. a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 40.907,2 RON şi s-a dispus retragerea autorizaţiei de funcţionare.

Prin Ordonanţa CNVM nr. 369 din 1 noiembrie 2012, reclamanta B., în calitate de preşedinte al Consiliului de Administraţie şi conducător al SSIF A. S.A., a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 50 000 RON, retragerea autorizaţiei acordate pentru ocuparea acestor funcţii şi interdicţia de a mai desfăşura activităţi ce intră sub incidenţa reglementărilor pieţei de capital pentru o perioadă de 5 ani.

Se constată că amenda aplicată recurentei reclamante - persoană fizică se încadrează în limitele prevăzute atât de reglementarea în vigoare anterioară O.U.G. nr. 32/2012, cât şi de reglementarea ulterioară intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, sub acest aspect neputând fi reţinut un element de nelegalitate a ordonanţei de sancţionare.

În cazul amenzii aplicate persoanei juridice se reţine că aceasta reprezintă 5% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării, fiind vorba despre o lege nouă mai favorabilă, în condiţiile în care, anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, procentul se raporta la capitalul social vărsat, ceea ce ar fi impus aplicarea unei amenzi într-un cuantum mult mai mare decât cel menţionat în ordonanţa contestată în cauza de faţă.

S-a mai invocat în cererea de recurs nerespectarea principiului legalităţii incriminării susţinându-se că începând cu data de 10.07.2012, odată cu intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 32/2012, Legea nr. 297/2004 respectă acest principiu, în sensul prezentării exacte a faptelor calificate drept contravenţie.

Anterior, în Legea nr. 297/2004 se arăta că orice încălcare a dispoziţiilor acestei legi poate constitui contravenţie.

Înalta Curte constată că, potrivit art. 272 din lege, în forma în vigoare anterioară O.U.G. nr. 32/2012, constituie contravenţii următoarele fapte: a) încălcarea prevederilor prezentei legi ori ale reglementărilor emise de C.N.V.M. în aplicarea prezentei legi;

b) desfăşurarea fără autorizaţie sau cu încălcarea oricărei condiţii sau restricţii prevăzute în autorizaţie, a oricăror activităţi sau operaţiuni pentru care prezenta lege sau reglementările C.N.V.M. impun autorizarea;

c) nerespectarea regulilor prudenţiale şi de conduită;

d) nerespectarea măsurilor stabilite prin actele de control sau în urma acestora;

e) nerespectarea obligaţiilor de auditare a situaţiilor financiare sau auditarea lor de persoane neautorizate.

În speţă este vorba despre contravenţiile prevăzute la art. 272 lit. a) şi c) din lege.

Mai mult, în ordonanţele de sancţionare contestate sunt prezentate faptele pentru care au fost aplicate sancţiunile, cu indicarea dispoziţiilor legale şi regulamentare încălcate de persoanele sancţionate, astfel că nu se poate vorbi despre nelegalitatea acestor ordonanţe.

O altă critică formulată de recurentele reclamante se referă la lipsa competenţelor CNVM în administrarea altor legi în afară de Legea nr. 297/2004, O.U.G. nr. 32/2012 şi a legislaţiei secundare incidente, apreciindu-se că faptele referitoare la înregistrările din contabilitate şi încălcarea disp. art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006 nu sunt în competenţa CNVM.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că sancţionarea faptelor care au legătură cu evidenţele contabile s-a făcut avându-se în vedere disp. art. 26 din Legea nr. 297/2004 potrivit cărora intermediarii şi agenţii pentru servicii de investiţii financiare sunt obligaţi să respecte regulile de conduită emise de CNVM, precum şi regulile emise de pieţele reglementate pe care aceştia tranzacţionează.

Regulamentul CNVM nr. 32 din 21 decembrie 2006 privind serviciile de investiţii financiare prevede la art. 63 alin. (2) şi (7) că în aplicarea prevederilor alin. (1), S.S.I.F. trebuie să îndeplinească următoarele cerinţe:

a) să stabilească, să implementeze şi să menţină proceduri privind procesul decizional şi o structură organizatorică care precizează în mod clar şi documentat structurile ierarhice de raportare, precum şi să aloce funcţiile şi responsabilităţile aferente acestor structuri;

b) să se asigure că persoanele relevante ale S.S.I.F. cunosc procedurile pe care trebuie să le urmeze în scopul aducerii la îndeplinire în mod concret a responsabilităţilor acestora;

c) să stabilească, să implementeze şi să menţină mecanisme corespunzătoare de control intern destinate asigurării respectării deciziilor şi procedurilor la toate nivelele ierarhice ale S.S.I.F;

d) să angajeze personal calificat cu aptitudini, cunoştinţe şi experienţă necesare pentru aducerea la îndeplinire a responsabilităţilor alocate acestora;

e) să stabilească, să implementeze şi să menţină un sistem efectiv (effective) de raportare şi comunicare internă la toate nivelele ierarhice relevante ale S.S.I.F;

f) să menţină înregistrări corespunzătoare şi ordonate ale activităţii şi ale organizării interne a S.S.I.F;

g) să se asigure că desfăşurarea unor funcţii multiple de către persoanele relevante S.S.I.F. nu afectează sau nu va afecta aducerea la îndeplinire a oricăreia dintre funcţiile asumate.

(7) S.S.I.F. trebuie să stabilească, să implementeze şi să menţină politici şi proceduri contabile care să le permită să furnizeze, la cererea C.N.V.M., în timp rezonabil, rapoarte financiare care să reflecte o situaţie fidelă şi reală a poziţiei lor financiare şi care să respecte toate standardele şi regulile contabile aplicabile.

Rezultă, aşadar, că în privinţa acestor fapte CNVM avea competenţa de a aplica sancţiuni, din moment ce este vorba despre nerespectarea regulilor de conduită emise de CNVM.

Referitor la art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006, se reţine că potrivit alin. (1) al acestui articol, fiecare instituţie de credit trebuie să dispună de un cadru formal de administrare a activităţii riguros conceput, care să includă o structură organizatorică clară, cu linii de responsabilitate bine definite, transparente şi coerente, procese eficace de identificare, administrare, monitorizare şi raportare a riscurilor la care este sau ar putea fi expusă, mecanisme adecvate de control intern, inclusiv proceduri administrative şi contabile riguroase şi politici şi practici de remunerare care să promoveze şi să fie în concordanţă cu o administrare sănătoasă şi eficace a riscurilor.

Conform art. 278 din ordonanţă, următoarele dispoziţii ale prezentei ordonanţe de urgenţă se aplică în mod corespunzător societăţilor de servicii de investiţii financiare şi societăţilor de administrare a investiţiilor care au în obiectul de activitate administrarea portofoliilor individuale de investiţii, definite conform Legii nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare, în condiţiile prevăzute în articolele care urmează: a) secţiunea a 2-a a capitolului I din titlul I, partea I; b) art. 23 şi art. 24; c) secţiunile 1 - 8 şi art. 150 alin. (1) lit. b) şi c) din secţiunea a 9-a a capitolului III din titlul II, partea I, cu precizarea că dispoziţiile art. 137 se aplică numai societăţilor de servicii de investiţii financiare autorizate să desfăşoare activităţi de tranzacţionare cu instrumente financiare în cont propriu şi subscriere de instrumente financiare şi/sau plasamentul de instrumente financiare în baza unui angajament ferm; d) capitolul V din titlul II, partea I; e) art. 164 - 168 din capitolul I şi capitolul II din titlul III, partea I; f) art. 226 şi 227 din capitolul VII, titlul III, partea I.

(2) Comisiei Naţionale a Valorilor Mobiliare îi sunt aplicabile în mod corespunzător dispoziţiile capitolului VI din titlul III, partea I.

Art. 279 lit. a) din acelaşi act normativ stabileşte că în aplicarea dispoziţiilor art. 278 se au în vedere următoarele: a) (…) orice referire la Banca Naţională a României se consideră a fi făcută la Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare.

Conform art. 228 din aceeaşi ordonanţă, Banca Naţională a României poate aplica sancţiuni, potrivit prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, în cazurile în care constată că o instituţie de credit, persoană juridică română, şi/sau oricare dintre persoanele prevăzute la art. 108 alin. (1) sau persoanele desemnate să asigure conducerea sucursalelor instituţiei de credit se fac vinovate de următoarele fapte: a) încălcarea unei prevederi a prezentei ordonanţe de urgenţă, a reglementărilor emise în aplicarea acesteia ori a reglementărilor proprii ale instituţiilor de credit, respectiv a regulamentelor de directă aplicare adoptate la nivelul Uniunii Europene în domeniile reglementate de prezenta ordonanţă de urgenţă;

b) nerespectarea măsurilor dispuse de Banca Naţională a României;

c) încălcarea oricărei condiţii sau restricţii prevăzute în autorizaţia acordată;

d) efectuarea de operaţiuni fictive şi fără acoperire reală, în scopul prezentării incorecte a poziţiei financiare sau expunerii instituţiei de credit;

e) neraportarea, raportarea cu întârziere sau raportarea de date şi informaţii eronate către Banca Naţională a României;

f) periclitarea credibilităţii şi/sau viabilităţii instituţiei de credit prin administrarea necorespunzătoare a fondurilor.

În consecinţă, faţă de aceste prevederi legale, se constată caracterul nefondat al susţinerii că încălcarea art. 24 din O.U.G. nr. 99/2006 nu ar putea fi constatată de către CNVM, actualmente ASF.

Se susţine în cererea de recurs că instanţa de fond face o greşită aplicare a normelor de drept material arătându-se, în esenţă, că deşi fapta este una singura în materialitatea ei şi anume, neînregistrarea în contabilitate a unor contracte de împrumut (situaţie pentru care legea prevede ca soluţie rectificarea documentelor contabile) în speţă, culpa aparţinând unei singure persoane şi anume preşedintelui Consiliului de Administraţie la momentul respectiv, D., care a omis să informeze societatea despre acele contracte, organul de control extrapolează şi ajunge la concluzia că au fost săvârşite mai multe contravenţii atât de către societate, cât şi de către conducători, control intern şi preşedinte Consiliul de Administraţie la momentul controlului, neţinând seama că aceste persoane s-au aflat într-o eroare de fapt.

Susţinerea nu constituie un argument în soluţionarea favorabilă a recursului constatându-se, în privinţa recurentei reclamante B., că în urma controlului, în sarcina sa, în calitate de conducător al SSIF A. S.A., au fost reţinute următoarele fapte:

- în contabilitatea societăţii nu au fost evidenţiate operaţiuni bancare realizate prin intermediul conturilor bancare deschise de societate la o institutţie de credit din străinătate. Au fost identificate situaţii în care documentele furnizate cu ocazia controlului tematic prezentau informaţii diferite faţă de aceleaşi documente transmise la sediul CNVM prin raportările periodice;

- specimenele de semnătură declarate şi valide la momentul controlului, în relaţia cu instituţiile de credit la care societatea avea deschise conturi, erau diferite de cele aprobate prin Hotărârea Consililui de Administraţie al SSIF A. S.A. din 2.04.2012;

- a fost identificată o situaţie în care societatea nu a restituit, la solicitarea clientului, fondurile aparţinând acestuia;

- societatea a păstrat disponibilităţi proprii în conturile destinate păstrării fondurilor clienţilor.

În calitate de conducător al SSIF A. S.A., recurentei reclamante îi reveneau atribuţiile reglementate de art. 65 şi art. 84 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006

Astfel, potrivit art. 65 din acest Regulament, (1) Membrii consiliului de administraţie şi conducătorii S.S.I.F. sunt răspunzători pentru asigurarea respectării regulilor şi procedurilor S.S.I.F. şi trebuie să fie informaţi permanent cu privire la activitatea S.S.I.F., activitatea compartimentului de control intern, precum şi cu privire la metodele de evaluare şi administrare a riscului.

(2) S.S.I.F. este responsabilă pentru conduita şi activitatea persoanelor angajate, în legătură cu realizarea obiectului de activitate.

(3) Membrii consiliului de administraţie şi conducătorii S.S.I.F. au obligaţia să asigure menţinerea unor standarde profesionale şi de conduită adecvate ale întregului personal al societăţii.

De asemenea, în conformitate cu art. 84 alin. (2) din Regulament, conducătorii şi membrii consiliului de administraţie trebuie să evalueze şi să verifice periodic eficacitatea politicilor, măsurilor şi procedurilor în vigoare implementate pentru respectarea obligaţiilor stabilite conform prevederilor prezentului regulament şi să dispună măsurile corespunzătoare pentru remedierea deficienţelor.

În consecinţă, în mod corect instanţa de fond a reţinut în sarcina acestei recurente reclamante săvârşirea faptelor pentru care a fost aplicată amenda contravenţională de către ASF, constând în:

- încălcarea disp. art. 23 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, art. 152 alin. (1) lit. e), art. 127 teza 1 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 şi art. 15 din Regulamentul CNVM nr. 4/2011 prin neînregistrarea în contabilitate a unor operaţiuni derulate prin conturile bancare, ceea ce a determinat raportarea unor solduri incorecte privind disponibilităţile societăţii şi efectuarea unor raportări lunare, semestriale şi anuale către CNVM care nu prezentau imaginea fidelă şi corectă a situaţiei financiare a societăţii;

- încălcarea disp. art. 127 teza 1 din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 prin prezentarea unor informaţii incorecte/incomplete în cuprinsul declaraţiilor transmise CNVM;

- încălcarea disp. art. 63 alin. (2) şi (7) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 şi art. 24 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 prin apariţia şi perpetuarea raportărilor care nu reprezentau fidel şi corect situaţia societăţii;

- încălcarea disp. art. 80 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 şi art. 24 alin. (1) din O.U.G. nr. 99/2006 prin raportări care nu reprezentau fidel şi corect situaţia societăţii şi care denaturau raportările privind adecvarea capitalului la riscuri. Societatea nu a implementat corespunzător politicile privind evaluarea riscurilor suportate;

- încălcarea disp. art. 63 alin. (2) lit. c) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 prin nemodificarea specimenelor de semnătură declarate în relaţia cu instituţiile bancare;

- încălcarea disp. art. 90 alin. (3) lit. c) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 şi art. 27 din Legea nr. 297/2004 prin nerestituirea de către societate, la cererea clientului, a fondurilor aparţinând acestuia;

- încălcarea disp. art. 90 alin. (1) şi art. 91 alin. (1) lit. e) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 prin păstrarea disponibilităţilor proprii în conturile destinate păstrării fondurilor clienţilor.

Nu se poate considera că recurenta reclamantă B. s-a aflat în eroare de fapt, cum se susţine în cererea de recurs, în condiţiile în care atribuţiile sale, în calitate de conducător al societăţii de investiţii, erau stabilite în mod clar, aşa cum s-a arătat, de Regulamentul CNVM nr. 32/2006, fiind vorba despre o culpă proprie în supravegherea activităţii societăţii, dispoziţiile regulamentare sus amintite instituind obligaţii de rezultat în sarcina conducătorului societăţii şi nu obligaţii de diligenţă.

Este nefondată susţinerea că situaţiile de fapt considerate de organul de control fapte materiale distincte reprezintă efectele unei singure fapte materiale pentru care legea prevede o singură sancţiune principală.

În acest sens, Înalta Curte are în vedere că faptele reţinute în sarcina recurentelor reclamante, menţionate în ordonanţele de sancţionare şi reţinute de către instanţa de fond, sunt distincte, constituie încălcări distincte ale dispoziţiilor legale incidente în materia pieţei de capital.

Este adevărat că în speţă este vorba despre neînregistrarea contractelor de împrumut încheiate de fostul preşedinte al Consiliului de Administraţie, dar această faptă a determinat săvârşirea mai multor contravenţii, date fiind împrejurările în care s-a produs, precum şi efectele generate, aşa cum în mod corect a constatat instanţa de fond.

Susţinerea că instanţa de fond a omis să analizeze circumstanţele fiecărei fapte într-un mod obiectiv şi să procedeze la verificarea culpei fiecărei persoane incriminate este infirmată de considerentele sentinţei recurate, din care rezultă că prima instanţă a argumentat în fapt şi în drept de ce consideră că reclamanţii au săvârşit contravenţiile pentru care au fost sancţionaţi şi că ordonanţele de sancţionare sunt acte administrative legale.

În cererea de recurs se arată că gradul de pericol social al faptei trebuia analizat prin raportare la prerogativele CNVM de a veghea asupra respectării dispoziţiilor legale privind capitalul minim prevăzut de lege, or, în cazul de faţă, a fost respectată această cerinţă, capitalul de lucru al societăţii nu a scăzut sub capitalul minim prevăzut de lege, astfel încât nu există pericol social prin afectarea lichidităţii societăţii astfel cum este prevăzuta prin lege.

De asemenea, se menţionează că omisiunea schimbării specimenelor la instituţii bancare la care societatea nu a mai avut activitate nu a produs niciun fel de efecte juridice, pericolul la care se referă instanţa de fond fiind pur ipotetic.

În ceea ce priveşte nerestituirea, la solicitarea clientului, a fondurilor aparţinând acestuia se susţine că în mod evident culpa aparţine clientului care nu a semnat cererea, iar sub aspectul păstrării disponibilităţilor proprii în conturile destinate păstrării fondurilor clienţilor recurentele invocă o analiză abstractă a instanţei de fond, realizată cu aprecierea greşită a situaţiei de fapt.

Referitor la aceste susţineri, Înalta Curte reţine că în urma comparării totalului soldurilor bancare destinate păstrării disponibilităţilor clienţilor, soldul contului deschis la E. S.A. destinat păstrării fondurilor clienţilor societăţii cu totalul soldurilor conturilor clienţilor înregistrate în evidenţele societăţii, SSIF A. S.A. deţinea, la data de 11.10.2012 fondurile aparţinând clenţilor creditori.

Examinând integritatea fondurilor clienţilor la datele de 14.03.2012, 15.03.2012, 17.05.2012 şi 18.05.2012, s-a ajuns la concluzia că la datele respective, societatea deţinea în conturile bancare utilizate pentru decontare, pentru păstarea disponibilităţilor clienţilor şi în casierie, sume superioare fondurilor clienţilor creditori.

În consecinţă, rezultă că societatea a păstrat fonduri proprii în conturile destinate păstrării disponibilităţilor clienţilor, iar această constatare nu se bazează pe o analiză abstractă, contrar susţinerii recurentelor, ci pe o analiză concretă, comparată, a soldurilor bancare anterior menţionate, situaţia de fapt fiind corect reţinută.

Mai mult, chiar reclamantele au recunoscut în cererea de chemare în judecată că în respectivele conturi sunt păstrate şi comisioanele cuvenite SSIF A. S.A. şi E. S.A..

Totodată, din analiza comparativă a soldurilor conturilor clienţilor cu cele înscrise în extrasele de cont eliberate de instituţiile bancare E. S.A. rezultă că nu au fost înregistrate în contabilitate operaţiuni derulate prin conturile bancare având drept consecinţă raportarea unor solduri incorecte.

Se reţin neconcordanţele între soldul conturilor deschise la G., înscris în extrasul de cont certificat de bancă şi sumele înregistrate contabil în acest cont, diferenţa fiind de 3.328.810,10 RON.

Din analiza extraselor de cont bancar eliberate de G. aferente perioadei 1.10.2010-15.10.2012 (pentru EUR şi USD) şi 1.07.2011-15.10.2012 (pentru CAD şi CHF) reiese că nu pot fi identificate operaţiunile care au reprezentat retrageri/alimentări de numerar realiazate în baza acestor contracte de împrumut.

Sub aspectul omisiunii schimbării specimenelor de semnătură, Înalta Curte reţine că, potrivit documentelor înaintate de societate CNVM la data de 22.10.2012, începând cu data de 15.07.2011, specimenul de semnătură al lui D. în relaţia SSIF A. S.A. cu G. a fost revocat.

Aceasta înseamnă că operaţiunile ordonate de D. pe contul deschis de SSIF A. S.A. la G. în perioada 15.07.2011-3.10.2011 au fost efectuate ilegal.

Societatea nu a prezentat, până la momentul transmiterii raportului de control, documente din care să rezulte înscrierea specimenelor de semnătură conform hotărârii Consilului de Administraţie din data de 2.04.2012 şi invalidarea dreptului de semnătură al unor persoane ce nu au împuternicire acordată în acest sens de Consilul de Administraţie.

Pentru conturile deschise de societate la H., specimenele de semnătură au fost modificate în conformitate cu hotărârea Consilului de Administraţie din data de 2.04.2012, începând cu data de 11.04.2012.

Pentru conturile deschise de societate la I., J. şi K., solicitările de modificare a specimenelor de semnătură au fost depuse în data de 17.10.2012, în timpul desfăşurării controlului tematic.

Trebuie subliniat şi faptul că recurenta reclamantă B. a fost sancţionată nu pentru că nu a comunicat personal, către bănci, modificarea specimenelor de semnătură, ci pentru omisiunea verificării şi luării măsurilor necesare pentru realizarea la timp a acestei operaţiuni.

Aprecierea că nu există pericolul social al faptei nu poate fi reţinută, întrucât starea de pericol creată a constat în posibilitatea pe care o aveau persoanele al căror drept de semnătură a fost retras, de a accesa conturile societăţii, neavând relevanţă din punct de vedere al existenţei contravenţiei faptul că persoanele nu au uzat de această posibilitate.

Nefondată este şi susţinerea că aparţine clientului culpa în cazul nerestituirii către acesta a fondurilor care îi aparţin, pentru că nu a semnat cererea, întrucât, aşa cum în mod corect a reţinut prima instanţă, este vorba despre două cereri diferite, cu numere de înregistrare diferite, formulate de către client la date diferite. Mai mult, societatea dispunea de mijloacele de comunicare necesare pentru a contacta clientul în vederea complinirii lipsurilor cererii, iar din discuţia avută de reprezentantul societăţii cu clientul, a rezultat că acesta îşi însuşeşte cererea.

În ceea ce priveşte critica vizând caracterul excesiv şi nemotivarea în fapt şi în drept a sancţiunilor aplicate recurentei reclamante B., Înalta Curte reţine că autoritatea publică a motivat aplicarea sancţiunilor, iar la individualizarea acestora a ţinut cont de circumstanţele reale şi personale ale săvârşirii faptei, de conduita făptuitorului, dar şi de gradul de vinovăţie, raportat la responsabilităţile ce-i reveneau, atât sub aspectul individualizării sancţiunilor principale, cât şi sub aspectul celor complementare.

Astfel, s-a avut în vedere reţinerea în sarcina recurentei a încălcării mai multor dispoziţii legale, deci multitudinea abaterilor constatate care au evidenţiat faptul că procedurile interne aplicate în cadrul societăţii nu au avut aptitudinea de a asigura prevenirea apariţiei acestor nereguli, ceea ce demonstrează că nu a fost implementat un mecanism adecvat de semnalizare a acestora.

În cazul recurentei - persoană fizică s-a ţinut seama de calitatea acesteia de reprezentant legal al societăţii care, exercitând funcţii de conducere sau cu titlu profesional activităţi reglementate de Legea nr. 297/2004 şi de regulamentele în vigoare specifice pieţei de capital, nu a respectat regulile de conduită prevăzute de Legea nr. 297/2004.

Nu este lipsită de relevanţă nici împrejurarea că prin Ordonanţa CNVM nr. 217 din 4 mai 2011, recurenta reclamantă B. a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 20.000 RON, în calitate de conducător al SSIF A. S.A., în temeiul art. 271, art. 272 lit. a) şi c), art. 273 alin. (1) lit. b), art. 275 alin. (1), art. 276 lit. b), art. 277 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, art. 227, art. 228 alin. (1) lit. a) pct. 2 şi art. 228 alin. (2) şi (3) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 şi art. 23 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 5/2008.

Se constată, aşadar, o anumită persistenţă în activitatea contravenţională care constituie un element de care se poate ţine cont la momentul individualizării sancţiunii contravenţionale.

În privinţa recurentei - persoană juridică s-au avut în vedere disp. art. 65 alin. (2) din Regulamentul CNVM nr. 32/2006 care stabilesc că SSIF este responsabilă pentru conduita şi activitatea persoanelor angajate, în legătură cu realizarea obiectului de activitate.

Celelalte susţineri vizând nerespectarea principiului proporţionalităţii, respectiv cele referitoare la greşita încadrare a faptelor reţinute, greşita apreciere a situaţiei de fapt şi nemotivarea sancţiunilor raportat la descrierea confuză şi într-un mod abstract a faptelor considerate contravenţii au un caracter nefondat, aşa cum s-a arătat, instanţa de fond reţinând în mod corect situaţia de fapt în raport de care faptele reţinute în sarcina recurentelor reclamante întrunesc elementele constitutive ale contravenţiilor pentru săvârşirea cărora au fost aplicate sancţiunile contestate.

Faţă de toate aceste considerente, constatând că sentinţa este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurente, Înalta Curte, în temeiul art. 496 noul C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A., prin lichidator F., şi de reclamanta B. împotriva sentinţei nr. 3909 din 9 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 15 noiembrie 2016.